PGN - LICENCIA DE MATERNIDAD - Vulnera derechos fundamentales a la igualdad y al mínimo vi

LICENCIA DE MATERNIDAD-Decreto único reglamentario sector salud y protección social RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PRESTACIONES ECONOMICAS-Determinar si los plazos establecidos en el Decreto 780 de 2016, para revisar, liquidar y pagarlas violan principios de igualdad y otros LICENCIA DE MATERNIDAD-Vulnera derechos fundamentales a la igualdad y al mínimo vital de mujeres, niños y personas en condición de discapacidad, así como el principio de proporcionalidad.” La Delegada precisa que la inconformidad de la parte actora y por la cual considera ilegal la disposición acusada, es porque a pesar de que los afiliados independientes deben continuar pagando la totalidad del aporte en salud, el término de los 20 días que consagra para que las EPS y EOC adelanten el trámite de liquidación y pago de las prestaciones económicas originadas en incapacidades médicas por enfermedad general y licencias de maternidad, viola el principio de igual, resulta desproporcionado e inequitativo frente a los trabajadores dependientes, pues mientras se surte el reconocimiento de estas prestaciones, se pone en riesgo los ingresos y sustento del incapacitado por enfermedad general, o respecto a la madre gestante, el niño recién nacido y los discapacitados, toda vez que durante el tiempo de su disfrute no perciben remuneración alguna. El artículo 13 de la Constitución Política consagra sobre el principio de igualdad lo siguiente: PRINCIPIO DE IGUALDAD-Jurisprudencia establecer los presupuestos a tener en cuenta para establecer si se configura su violación. La Corte Constitucional en la sentencia C-571 de 2017 refiere a los presupuestos a tener en

cuenta para establecer si se configura la violación al principio de igualdad, partiendo de dos supuestos: esto es el trato debe ser igual si existen situaciones equivalentes y es diferente si los presupuestos son disimiles, y para tal fin fijó cuatro reglas a tener en cuenta: (…) TRABAJADORES INDEPENDIENTES-Surgen diferencias que ameritan dar un trato desigual para efectos del tiempo o plazo en el que procede reconocer y pagar las prestaciones sociales/TRABAJADORES INDEPENDIENTES-Afiliados al Sistema de Salud Las entidades accionadas aducen que el artículo 2.2.3.1. demandado está conforme con el ordenamiento jurídico, pues reglamentó los artículos 207 de la Ley 100 de 1993 y 7º numeral 6º de la Ley 1122 de 2007, toda vez que no establecieron el plazo para surtir el reconocimiento y pago de las incapacidades y licencias de maternidad, razón por la cual el Gobierno Nacional tenía que regularlo para poder cumplir con la obligación impuesta por el legislador. Las disposiciones citadas señalan lo siguiente: Demandante: Pablo Ernesto Medrano Moreno y otros Demandada: Nación, Ministerio de Salud y Protección Social-Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral-ACEMI

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2 APORTE DE PENSIONES-Vinculados mediante contrato de trabajo, servidores públicos e independientes

De manera que el sistema prevé dos formas de afiliación, la de carácter obligatorio, que está dirigido a aquellas personas que se vinculan al Estado mediante contrato de trabajo (trabajadores oficiales) o una relación legal y reglamentaria (empleados públicos) y las personas naturales que presten sus servicios en las entidades o empresas del sector privado; además, se encuentran los trabajadores independientes mediante contratos de prestación de servicios o de trabajo informal y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas son beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, así como los afiliados voluntarios que no tengan el carácter de obligatorio y no estén excluidos por la ley, es decir, que la disposición amplia a casi toda la población la afiliación al sistema de seguridad social.

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Demandante: Pablo Ernesto Medrano Moreno y otros Demandada: Nación, Ministerio de Salud y Protección Social-Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral-ACEMI

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CONCEPTO No. 142

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Bogotá, D.C, 16 de julio de 2019 Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez Consejera ponente Sección Segunda - Subsección “B” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente No. 11001032500020160102600

No. Interno 4654-2016

Demandante: Pablo Ernesto Medrano Moreno y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social, Asociación

Colombiana de Empresas de Medicina Integral-ACEMI Medio de control: Simple Nulidad Asunto: Alegato de conclusión – Ley 1437/11 Procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES Los señores Pablo Medrano Moreno, Karolina Baquero Puerta, Juan Felipe Trujillo y Roberto José Maldonado, en calidad de asesores docentes y estudiantes del área de derecho público del consultorio jurídico de la Universidad de los Andes, instauraron demanda de nulidad por inconstitucionalidad contra un apartado del artículo 2.2.3.1 del Decreto 780 de 2016 (el subrayado y resaltado), por medio el cual se expidió el Decreto

Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 1.1. Hechos El Presidente de la República profirió el Decreto 780 de 2016, por medio del cual reglamentó el sector salud y protección social y compiló varias normas relativas a las licencias de maternidad e incapacidades, entre ellas

el Decreto 4023 de 2011. El Decreto 780 de 2016 dispuso en el artículo 2.2.3.1 que las EPS tendrían 15 días hábiles para liquidar y revisar la liquidación de las prestaciones económicas, derivadas de la licencia de maternidad o incapacidades transitorias de carácter general, y posterior a dicha liquidación, otros 5 días. 1.2. Concepto de violación A juicio de la parte demandante, el aparte del acto acusado desconoce los artículos 5º, 11, 13, 42, 43 y 44 de la Constitución Política. Vale precisar que el medio de control invocado por los accionantes fue el de nulidad por inconstitucionalidad, lo que explica el por qué solo citaron normas de linaje supralegal. Argumentaron la pretensión de nulidad señalando que la disposición acusada crea una situación desfavorable, en relación con las mujeres gestantes que cotizan como trabajadoras independientes o las denominadas informales de la economía, o aquellas vinculadas a entidades privadas o públicas mediante contratos de prestación de servicios, como quiera que se les exige seguir pagando el aporte en salud, sin deducir ningún valor, a pesar de que deben esperar 20 días hábiles o un mes para que la EPS desembolse el pago de la licencia de maternidad, con el Demandante: Pablo Ernesto Medrano Moreno y otros Demandada: Nación, Ministerio de Salud y Protección Social-Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral-ACEMI

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5 agravante de que no reciben salario u otra contraprestación y su valor es muy inferior a los honorarios que devengaba, pues según el artículo 135 de la Ley 1735 de 2015, el ingreso base de cotización corresponde al 40% del valor mensual del contrato, mientras que una madre con contrato laboral recibe el 100%, lo que desconoce los artículos 13 y 43 de la Constitución Política. En su criterio, no es justo que la madre gestante independiente a pesar de que no recibe salario durante este periodo, deba continuar cotizando al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud poniendo en riesgo al niño recién nacido, sin tener en cuenta que la Corte Constitucional, entre otras en la sentencia T-646 de 2012, ha considerado que es obligación del Estado garantizar el mínimo vital de la madre al permitir una remuneración sin interrupción. Adicionalmente, adujeron que se debe tener en cuenta que en el caso de la mujer gestante o mujer en general vinculada a través de contrato de prestación de servicios, la licencia de maternidad o incapacidad suspende el contrato, cesando las obligaciones para las partes, y en ese orden al no ejecutar el objeto contractual, cesa para la entidad el deber de pagar la remuneración. Indicó que la regulación de los 20 días que consagra la disposición acusada, es desproporcional porque 15 días los fija para que la EPS revise y liquide la licencia o incapacidad por enfermedad general y 5 días para pagarla, a pesar de que los requisitos para concederla son de fácil verificación por parte del mismo ente de previsión, esto es, la cotización ininterrumpida al Sistema durante todo el periodo de gestación en curso, o

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 4 semanas en caso de enfermedad general y estar al día con el pago de la cotización al régimen contributivo, teniendo en cuenta que la EPS es la entidad que cuenta con la información. De igual modo, a su juicio, la disposición acusada viola los derechos de los discapacitados contenidos en los artículos 13 y 47 de la Constitución Política, como quiera que a pesar de ser una población vulnerable deben someterse al término de los 20 días hábiles y se les prohíbe deducir de su cotización la incapacidad, sin recibir prestación económica, no obstante se les obliga a realizar el aporte al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud. 1.3. Contestación de la demanda 1.3.1. El apoderado del Ministerio de Salud señaló que para expedir el acto acusado, la Dirección de Administración de Fondos de Protección Social de esta cartera emitió concepto técnico favorable mediante el Memorando No. 201733100091383 del 12 de abril de 2017, y, además, advirtió que a través del artículo 2.2.3.1. acusado, el Gobierno Nacional reglamentó los artículos 207 de la Ley 100 de 1993 y 6º numeral 7 de la Ley 1122 de 2007, que regulan de manera general el régimen para el reconocimiento y

pago de la licencia a los afiliados cotizantes por parte de las EPS. Indicó que adicionalmente la Comisión Reguladora en Salud-CRES, a través del artículo 4º del Acuerdo 19 de 2010, abordó el régimen para que las EPS aplicaran y efectuaran el reconocimiento y pago de las licencias de maternidad, señalando que estas se otorgarían con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, en virtud a una transferencia diferente a Demandante: Pablo Ernesto Medrano Moreno y otros Demandada: Nación, Ministerio de Salud y Protección Social-Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral-ACEMI

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 las unidades de pago por capitación y en este valor se incluirían los aportes de los trabajadores independientes que deben asumir las EPS, de ahí que el Gobierno Nacional tenía la facultad de reglamentar para fijar las condiciones de tiempo y modo para efectuar el reconocimiento, sin ampliar, restringir ni modificar el sentido de la ley. Señaló que como el legislador no estableció un término para que las EPS otorgaran y pagaran el valor de las licencias de maternidad, el Gobierno Nacional estableció un plazo de 15 días para que el ente de previsión revise y haga la liquidación, así como un plazo adicional de 5 días con el fin de que se realice el giro del monto de la licencia, en desarrollo de la

facultad reglamentaria para garantizar el interés general. Precisó que la diferencia que contempla la regulación entre las madres gestantes independientes frente a las dependientes vinculadas con contrato de trabajo, no la estableció el Gobierno Nacional sino el legislador; así el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo regula a los contratistas independientes para señalar que las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, asumirán todos los riesgos para realizar la actividad y por sus propios medios, con libertad, autonomía técnica y directiva. Agregó que el artículo 193 ibídem consagró que los patronos están en la obligación de pagar las prestaciones sociales, entre las que se encuentra la “protección a la maternidad y protección de menores”, en la que se ubica la licencia remunerada en la época del parto. Indicó que el término de los 15 días para revisar y liquidar el reconocimiento de la licencia de maternidad y los 5 días adicionales para el Demandante: Pablo Ernesto Medrano Moreno y otros Demandada: Nación, Ministerio de Salud y Protección Social-Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral-ACEMI

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 pago es razonable y proporcional, máxime que no supera el mes como lo afirman los demandantes, por tanto, si la solicitud se radica a tiempo no debe superar el mes, por cuanto tiene más de 20 días, planteamiento que

sustenta también lo atinente a la cotización, pues es evidente que debe continuar aportando al sistema para continuar disfrutando el servicio, teniendo en cuenta que el pago de los honorarios a los independientes vinculados mediante contrato de prestación de servicios se hace mes vencido. De igual modo, sustentó lo concerniente al trámite del término para solicitar el pago de la incapacidad de las personas en situación de discapacidad, ya que si bien tienen que esperar hasta 20 días hábiles para recibir la prestación económica, es un plazo razonable que permite la continuidad en el ingreso, siempre y cuando se radique a tiempo la solicitud de reconocimiento, toda vez que el pago de los honorarios de los independientes se hace mes vencido y se requiere la validación de la información y, adicionalmente, cumplir con el trámite presupuestal y contable que anteceden al giro de los recursos, regulación que coincide con la prevista en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011. 1.3.2. El apoderado de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral (ACEMI), señaló que la diferencia del trámite de las incapacidades en enfermedad común y las licencias de maternidad, radican en que la relación laboral y el contrato de prestación de servicios son de naturaleza diversa, por tanto no son comparables, porque atienden a regulaciones legales distintas como lo ha interpretado la Corte Constitucional1, cuando revisó el alcance del principio de igualdad por 1 Sentencia C-560 de 1996

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 tratarse de modalidades y condiciones distintas, esto es, una es la situación de los independientes frente a lo dependientes. Agregó que si la madre gestante presenta la solicitud el día primero de cada mes, al finalizar el último día del mes ya habrá transcurrido el término de los 20 días para estudiar y pagar la licencia de maternidad, y en ese orden no se produce la afectación económica a que refieren los demandantes, pues se fundamentan en el flujo de ingresos que tendría desde el momento en que inicia la licencia y no se viola el mínimo vital, ni el derecho de los niños y el de la familia que contempla el artículo 43 de la Constitución Política. En relación con el plazo para pagar las incapacidades de origen común, señaló que a diferencia de las licencias de maternidad en la que la EPS paga a la madre gestante, y luego adelanta el reembolso ante el FOSIGA, este se efectúa en el mes siguiente, porque se requiere que el trámite garantice un verdadero pago, evitando un fraude al sistema, toda vez que a las EPS se les reconoce un porcentaje de la cotización que realiza el aportante con el que se constituye un fondo denominado “fondo de incapacidades” del cual la EPS paga las incapacidades al cotizante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 206 de la Ley 100 de 1993, que establece que para los afiliados contemplados en el literal a) del artículo

157, el régimen contributivo debe reconocer las incapacidades en enfermedad general con fundamento en las disposiciones legales vigentes. Indicó respecto a las incapacidades de los discapacitados que su situación no implica que no se deba cumplir con los requisitos y presupuestos exigidos para tramitar las incapacidades, máxime que en muchos eventos se genera no por su situación particular o enfermedad, sino por Demandante: Pablo Ernesto Medrano Moreno y otros Demandada: Nación, Ministerio de Salud y Protección Social-Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral-ACEMI

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 circunstancias diferentes, además se debe tener en cuenta el número de incapacidades que se deben tramitar que hacen imposible gestionarlas en un término diferente a los 20 días, adicionalmente se debe tener en cuenta que los derechos de petición se deben gestionar en un término de 15 días que puede ampliarse por un término igual, al tenor de lo dispuesto en el artículo 14 del CPACA. Precisó que si bien la demanda se refiere solo a los casos de los salarios mínimos, sin embargo se debe tener en cuenta que este trámite también se cumple para los sueldos superiores, razón por la cual se deben verificar si el solicitante cumple con los presupuesto exigidos, para evitar fraudes, como sería que se cotice un solo día y la EPS se enteré al mes siguiente, cuando ya se encuentra asegurado y garantizado todo el periodo mensual.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Fijación del litigio En la audiencia inicial efectuada el 22 de marzo de 2009, la magistrada ponente fijó que el problema jurídico se circunscribe a: “Determinar si los plazos establecidos en el artículo 2.2.3.1. del Decreto 780 de 2016, para revisar, liquidar y pagar las prestaciones económicas a que hubiere lugar, por concepto de la licencia de maternidad y/o paternidad y por incapacidad por enfermedad general de origen común, vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y al mínimo vital de las mujeres, los niños y las personas en condición de discapacidad, así como el principio de proporcionalidad.” Demandante: Pablo Ernesto Medrano Moreno y otros Demandada: Nación, Ministerio de Salud y Protección Social-Asociación Colombiana de Empresas de

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 11 La disposición y el aparte demandado regulan lo siguiente: “Artículo 2.2.3.1 Pago de prestaciones económicas. A partir de la fecha de entrada en vigencia de las cuentas maestras de recaudo, los aportantes y trabajadores independientes, no podrán deducir de las cotizaciones en salud, los valores correspondientes a incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y/o paternidad. El pago de estas prestaciones económicas al aportante, será realizado directamente por la EPS y EOC, a través de reconocimiento directo o

transferencia electrónica en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la autorización de la prestación económica por parte de la EPS o EOC. La revisión y liquidación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas se efectuara dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la solicitud del aportante. En todo caso, para la autorización y pago de las prestaciones económicas, las EPS y las EOC deberán verificar la cotización al Régimen Contributivo del SGSSS, efectuada por el aportante beneficiario de las mismas. Parágrafo 1. La EPS o la EOC que no cumpla con el plazo definido para el trámite y pago de las prestaciones económicas, deberá realizar el reconocimiento y pago de intereses moratorios al aportante, de acuerdo con lo definido en el artículo 4 del Decreto Ley 1281 de 2002. Parágrafo 2. De presentarse incumplimiento del pago de las prestaciones económicas por parte de la EPS o EOC, el aportante deberá informar a la Superintendencia Nacional de Salud, para que de acuerdo con sus competencias, esta entidad adelante las acciones a que hubiere lugar. (Art. 24 del Decreto 4023 de 2011)”. 2.1. Principio de igualdad, proporcionalidad y mínimo vital La Delegada precisa que la inconformidad de la parte actora y por la cual considera ilegal la disposición acusada, es porque a pesar de que los afiliados independientes deben continuar pagando la totalidad del aporte en Demandante: Pablo Ernesto Medrano Moreno y otros Demandada: Nación, Ministerio de Salud y Protección Social-Asociación Colombiana de Empresas de

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 12 salud, el término de los 20 días que consagra para que las EPS y EOC2 adelanten el trámite de liquidación y pago de las prestaciones económicas originadas en incapacidades médicas por enfermedad general y licencias de maternidad, viola el principio de igual, resulta desproporcionado e inequitativo frente a los trabajadores dependientes, pues mientras se surte el reconocimiento de estas prestaciones, se pone en riesgo los ingresos y sustento del incapacitado por enfermedad general, o respecto a la madre gestante, el niño recién nacido y los discapacitados, toda vez que durante el tiempo de su disfrute no perciben remuneración alguna. El artículo 13 de la Constitución Política consagra sobre el principio de igualdad lo siguiente: “ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra

ellas se cometan.” Por su parte, el artículo 53 constitucional prevé: “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: 2 Entidades Obligadas a Compensar.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 13 Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”. De suerte que la disposición prevé el deber del Estado de garantizar las circunstancias de igualdad entre sus asociados para evitar discriminaciones e injusticias, principalmente con aquellas personas que por sus condiciones económica, física o mental se encuentran en estado

de vulnerabilidad, y además el artículo 53 regula el derecho que tienen los trabajadores a percibir un salario mínimo vital y móvil, esto es que le permita su subsistencia. La Corte Constitucional en la sentencia C-571 de 2017 refiere a los presupuestos a tener en cuenta para establecer si se configura la violación al principio de igualdad, partiendo de dos supuestos: esto es el trato debe ser igual si existen situaciones equivalentes y es diferente si los presupuestos son disimiles, y para tal fin fijó cuatro reglas a tener en cuenta: “Para determinar con mayor precisión el alcance del derecho a la igualdad, la Corte ha especificado estos dos mandatos generales en cuatro reglas, a saber[30]: (i) debe darse un tratamiento distinto a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común; (ii) debe darse el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (iii) debe darse un trato paritario a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las similitudes sean más relevantes que las diferencias; y (iv) debe darse un trato diferente a situaciones de Demandante: Pablo Ernesto Medrano Moreno y otros Demandada: Nación, Ministerio de Salud y Protección Social-Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral-ACEMI

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 14 hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las diferencias sean más relevantes que las similitudes.” 3

Por tanto, el trato depende de si la situación fáctica es diferente o igual, porque en el primer caso se debe dar un trato distinto y en el segundo debe manejarse en igualdad de condiciones, y en el evento en que concurran similitudes con diferencias, es necesario revisar cuáles son más relevantes o apreciables, por tanto, si las primeras son más notables que las segundas, se tiene que dar un trato igual y, en caso contrario, cuando las divergencias son más significativas que la igualdades, se procede a dar un trato desigual. Ahora bien, en la sentencia C571 de 20174 la Corte precisó que para establecer si en verdad se presentan los 4 supuestos mencionados, es necesario establecer, en primer lugar, un criterio de comparación; en segundo lugar, definir tanto en el campo fáctico como jurídico si se presenta un tratamiento igual o diferenciado, o si la apreciación que se hace sobre la aparente vulneración de este derecho fundamental deriva de una mala interpretación de la norma que regula el supuesto fáctico, y en tercer término si la diferencia de trato se encuentra justificada o no. Sumado a lo anterior, la Corte en la sentencia antes citada señaló que se requiere aplicar un juicio de proporcionalidad para el cual se debe tener en cuenta cada evento específico, ya que no todos los casos se pueden manejar con la misma intensidad, pues de lo contrario las atribuciones de las autoridades y la actuación de los particulares resultarían afectadas, y en ese orden reconoció tres niveles de intensidad “leve, intermedia y estricta”, a saber: 3 Ver sobre este análisis las Sentencias C-015 de 2014 y C-179 de 2016.

4 Corte Constitucional. MP. Alejandro Linares Cantillo. Exp. D-11731

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 15 “a. Juicio leve de igualdad: este juicio maximiza la separación de poderes y el principio democrático, representando el ámbito de intervención menos intenso del juez constitucional en asuntos de competencia del legislador. En principio, se aplica a eventos en los que la medida estudiada desarrolla una competencia específica definida en cabeza de un órgano constitucional; la medida estudiada aborda cuestiones económicas, tributarias o de política internacional; o del análisis de dicha medida no se advierte, prima facie , que la diferenciación que ella establece afecte de forma grave el goce de un derecho fundamental. El juicio leve de igualdad, que presupone siempre un examen independiente de la licitud de la medida, tiene como propósito analizar dos cuestiones: (i) si determinada distinción –medidapersigue una finalidad constitucional legítima o no prohibida por la Constitución. En caso de ser ello así, se requiere además establecer si (ii) el medio puede considerarse, al menos prima facie, como idóneo para alcanzar la finalidad identificada. (Subraya fuera de texto). b. Juicio intermedio de igualdad: se ha aplicado por la Corte cuando, entre otras, existe un indicio de que pueda haber una

afectación a la libre competencia, cuando se trata de medidas de discriminación inversa o cuando se pueda afectar el goce de un derecho no fundamental. El juicio intermedio de igualdad está compuesto también de dos pasos analíticos, orientados a determinar (i) si la distinción prevista por la medida analizada se orienta a conseguir un propósito constitucionalmente importante y (ii) si el medio elegido es efectivamente conducente para el logro de esa finalidad