PGN - LICENCIA DE USO - No cede propiedad del creador del software sobre ningún derecho pa

FALLO ABSOLUTORIO-Desvirtuada omisión del Vicepresidente de la Agencia Nacional de Hidrocarburos ANH en contrato de suministro de software y certificado de licencia de uso para Banco de Información Petrolera EPIS AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS-Administración integral de las reservas de hidrocarburos de propiedad de la Nación AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS-Administra la información técnica existente y futura que se adquiera en el país y asegura su preservación, integralidad y utilización como materia prima del proceso exploratorio LICENCIA DE USO-No cede propiedad del creador del software sobre ningún derecho patrimonial propio de la creación intelectual FALTAS DISCIPLINARIAS GRAVÍSIMAS-La conducta debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA-No existió omisión en la conducta investigada y esta obedeció al cumplimiento de las disposiciones del pliego de cargos Quedó demostrado que el doctor…, en cumplimiento de sus deberes funcionales suscribió el documento “Certificado de Licencia de Uso de Software con Entrega de Código Fuente” el día 30 de septiembre de 2013, tal conducta obedeció al cumplimiento de las disposiciones consignadas tanto en el pliego de condiciones, como en el contrato No. 193 de 2013, documento respecto del cual, el investigado solo participó en la aceptación de la licencia que la casa desarrolladora del software debía entregar como parte de las obligaciones contractuales adquiridas

De lo anterior se colige que, dicho documento no tiene la vocación de modificar o alterar las condiciones estipuladas en el contrato 193 de 2013, pues tal y como se lee en su contendido, se limita a licenciar o garantizar los derechos de uso de tal aplicativo en favor de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, quien por lo demás, se demostró que es dueña de los derechos patrimoniales y morales de los desarrollos y personalizaciones que con posterioridad se hiciere sobre el precitado software Al no existir tal omisión en la conducta desplegada por el investigado…, no le es imputable la realización del comportamiento reprochado en el pliego de cargos, y en este sentido no se comprueba la configuración de una afectación sustancial a los deberes funcionales que como servidor público le asistían al investigado, pues se pudo comprobar a lo largo de esta investigación, que la contratación objeto de reproche se ciñó a los pliegos de condiciones y términos establecidos en el bilateral 193 de 2013, aunado a la falta de evidencia del daño patrimonial aludido, el cual, no tuvo sustento ni demostración

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PROCURADURÍA DELEGADA DISCIPLINARIA DE JUZGAMIENTO 1

Radicación: IUS-2016-466639 IUC-D-2017-916182

Disciplinado: JUAN FERNANDO MARTÍNEZ JARAMILLO

Cargo y Entidad: Vicepresidente Técnico, Agencia Nacional de Hidrocarburos ANH Fecha de los hechos: 6 de septiembre de 2013

Quejoso: Julieth Buitrago Fecha de la queja: 6 de octubre de 2016

Asunto: Fallo de primera instancia

Bogotá, D.C., 14 de diciembre de 2022

I. ASUNTO POR TRATAR En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 225 F de la Ley 1952 de 2019, adicionado por el artículo 45 de la Ley 2094 de 2021, y una vez culminado el termino para alegar de conclusión ordenado en auto del 9 de noviembre de 2022, procede el despacho a proferir fallo de primera instancia en el marco del juicio disciplinario adelantado en contra JUAN FERNANDO MARTINEZ JARAMILLO, quien se desempeñó como Vicepresidente de Agencia Código E2 Grado 6, de la Vicepresidencia Técnica de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, para la época

de los hechos.

II. IDENTIFICACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN FUNCIONAL DEL

INVESTIGADO.

En el expediente disciplinario se investiga al siguiente sujeto procesal: JUAN FERNANDO MARTINEZ JARAMILLO, identificado con la cédula de ciudadanía No. XX.XXX.XXX, en su condición de servidor público vinculado a la Agencia Nacional de Hidrocarburos en el cargo de Vicepresidente de Agencia – Código E2 Grado 6, de la Vicepresidencia Técnica.

III. SUSPENSIÓN DE LOS TÉRMINOS EN LOS PROCESOS DISCIPLINARIOS ADELANTADOS POR LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN A PARTIR DEL 17 DE MARZO DE 2020 Y

HASTA EL 25 DE MAYO DE 2020.

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Fallo de Primera Instancia Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1. Carrera 5 No.15-80 Piso 12PBX 5878750Email: juzgamientodisciplinario1@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co 3 Con ocasión de la emergencia social, económica y ambiental derivada de la pandemia general por el virus COVID-19, la Procuraduría General de la Nación se vio en la obligación de suspender los términos de sus actuaciones disciplinarias desde el 17 de marzo hasta el 25 de mayo de 2020 (70 días calendario) de conformidad con las resoluciones que para el efecto fueron expedidas por la entidad y que a continuación se relacionan, por consiguiente se aclara que los

términos de prescripción y caducidad de las actuaciones disciplinarias se ven modificados y para efectos de lo anterior, para el cálculo o computo de la misma, deberán tenerse en cuenta los setenta (70) días calendario que ordenaron la suspensión de las actuaciones. - Resolución No. 128 del 16 de marzo de 2020, expedida por el Procurador General de la Nación por la cual dispuso “SUSPENDER TÉRMINOS en todas las actuaciones disciplinarias a cargo de la Procuraduría General de la Nación, a partir del martes diecisiete (17) de marzo dos mil veinte (2020) hasta el martes treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinte (2020)” - Resolución No. 136 del 24 de marzo de 2020, expedida por el Procurador General de la Nación por la cual dispuso “PRORROGAR LA SUSPENSIÓN DE LOS TÉRMINOS en todas las actuaciones disciplinarias a cargo de la Procuraduría General de la Nación hasta el viernes tres (3) de abril dos mil veinte (2020) inclusive.” - Artículo 138 del Decreto Ley 262 del 22 de febrero de 2000, señala los días de vacancia judicial en la Procuraduría General así: “Para todos los efectos legales los días de vacancia son: Los sábados, domingos, los días festivos, cívicos o religiosos que determina la ley, los de semana santa, y el día judicial. (…)” - Resolución No. 148 del 3 de abril de 2020, expedida por el Procurador General de la Nación, por la cual dispuso “PRORROGAR LA SUSPENSIÓN DE LOS TÉRMINOS en

todas las actuaciones disciplinarias a cargo de la Procuraduría General de la Nación, hasta el viernes diecisiete (17) de abril dos mil veinte (2020) inclusive.” - Resolución No. 173 del 17 de abril de 2020, expedida por el Procurador General de la Nación por la cual dispuso “PRORROGAR LA SUSPENSIÓN DE LOS TÉRMINOS en todas las actuaciones disciplinarias a cargo de la Procuraduría General de la Nación, hasta el viernes veinticuatro (24) de abril dos mil veinte (2020) inclusive.” - Resolución No. 184 del 24 de abril de 2020, expedida por el Procurador General de la Nación por la cual dispuso “PRORROGAR LA SUSPENSIÓN DE LOS TÉRMINOS en todas las actuaciones disciplinarias a cargo de la Procuraduría General de la Nación, hasta el lunes once (11) de mayo dos mil veinte (2020) inclusive.”

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Fallo de Primera Instancia Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1. Carrera 5 No.15-80 Piso 12PBX 5878750Email: juzgamientodisciplinario1@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co 4 - Resolución No. 204 del 8 de mayo de 2020, expedida por el Procurador General de la Nación por la cual ordenó “PRORROGAR LA SUSPENSIÓN DE LOS TÉRMINOS en todas las actuaciones disciplinarias a cargo de la Procuraduría General de la Nación,

hasta el lunes veinticinco (25) de mayo dos mil veinte (2020) inclusive.” - Concomitante con lo expuesto hay que señalar que todo lo anterior también está en consonancia con el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, expedido el Presidente de la República declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional con ocasión de la pandemia por el virus COVID-19. - Igualmente el Presidente de la República expidió el Decreto No. 491 del 28 de marzo 2020 “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la prevención laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, en su artículo 6° estableció la “Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. - La Corte Constitucional en sentencia C-242-20 del 9 de julio de 2020, Magistrados Ponentes Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Dra. Cristina Pardo Schlesinger, declaró EXEQUIBLE el artículo., salvo el parágrafo 1 que declara INEXEQUIBLE y el parágrafo 2 que declara CONDICIONALMENTE exequible, 'bajo el entendido de que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere la misma”, en los

siguientes términos: “6.144. Ahora, para verificar la conformidad con la Constitución de la habilitación a las autoridades de suspender los términos de las actuaciones administrativas y jurisdiccionales en sede administrativa contemplada en el artículo 6°, la Corte precisa que la satisfacción de los principios superiores de celeridad y seguridad jurídica y la salvaguarda del derecho fundamental al debido proceso, implican que en las normas generales y abstractas se fijen, de manera ex ante, los plazos que tendrán los operadores para adelantar las diferentes actuaciones a su cargo. 6.145. En consecuencia, las normas procedimentales deben impedir que los términos para adelantar las actuaciones puedan ser determinados, de forma ex post, por los operadores jurídicos, por lo que la habilitación de suspensión de términos contemplada en la norma examinada, en principio, tiene el potencial de afectar los referidos principios y, por ello, podría ser contraría a la Constitución.

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requiera de la práctica de un conjunto de pruebas para poder adoptar una decisión conforme a derecho o exista una fuerza mayor para adelantar las diligencias. 6.147. Con todo, este Tribunal advierte que dada la eventual lesividad de dicha habilitación para los principios de celeridad y seguridad jurídica, la consagración de tal facultad debe ser excepcional y atender al principio de proporcionalidad. 6.148. En esta ocasión, esta Corporación evidencia que la autorización de suspensión de términos contemplada en el artículo 6° del Decreto 491 de 2020 supera la mencionada exigencia de proporcionalidad, porque persigue una finalidad legítima desde una perspectiva constitucional, como lo es superar de forma racional las afectaciones causadas al desarrollo de las distintas actividades a cargo de las autoridades debido a las restricciones implementadas para enfrentar la pandemia originada por el coronavirus COVID-19 y, en este sentido, cumplir con el mandato superior de prestar los servicios de forma adecuada, continua y efectiva. 6.149. En este sentido, la Corte estima que la posibilidad de suspender los términos por parte de las autoridades también debe entenderse como una habilitación otorgada a la administración para asegurar el derecho al debido proceso de los ciudadanos, pues la misma debe ser utilizada cuando se advierta que la continuación de una actuación en medio de la pandemia puede derivar en escenarios de arbitrariedad por desconocimiento de las garantías que conforman dicha prerrogativa, como ocurriría si una persona manifiesta que no puede hacer uso de su derecho agotar los recursos debido a que no cuenta con el acceso a la documentación necesaria ante las limitaciones

sanitarias. 6.150. Asimismo, este Tribunal evidencia que la habilitación para la suspensión de términos es una medida adecuada para cumplir dicha finalidad, puesto que le otorga la posibilidad de interrumpir algunos procesos a las autoridades a fin de que puedan retomar de forma organizada sus actividades teniendo en cuenta: (i) los cambios que deben realizar para implementar el paradigma de virtualidad en sus actuaciones y garantizar que los mismos no se conviertan en una barrera de acceso para los ciudadanos; y (ii) la dificultad logística y técnica que puede implicar en algunos eventos adelantar ciertos

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consigo el contacto personal, entre otras, impiden que las autoridades puedan hacer uso de la infraestructura física que tienen dispuesta para atender a los usuarios de forma presencial, y que se vean obligadas a utilizar instrumentos y herramientas tecnológicas para cumplir sus funciones, lo cual requiere un lapso razonable de adaptación, mientras fortalecen su capacidad de respuesta a las demandas de la ciudadanía. 6.153. Por último, esta Sala evidencia que la habilitación para suspender los términos de las actuaciones administrativas y jurisdiccionales en sede administrativa es una medida proporcional, porque a pesar de que afecta la celeridad de los trámites que por mandato superior deben tener los procedimientos, lo cierto es que, en primer lugar, se trata de una medida que no aplica para actuaciones que versen sobre asuntos iusfundamentales, por lo cual solo se puede acudir a dicha figura frente asuntos de índole legal o reglamentario. 6.154. En relación con dicho aspecto, la Corte estima que limita el grado de afectación del principio constitucional de celeridad en las actuaciones, porque garantiza que los asuntos que versan sobre los bienes más preciados del ser humano no se vean suspendidos, y que la misma sólo aplique a causas en las que se debaten puntos de menor valía en el sistema de valores implementado en la Carta Política. 6.155. En segundo lugar, la Sala advierte que la suspensión no aplica de plano y respeta la autonomía administrativa, pues le corresponde a cada autoridad definir cómo operara, teniendo la facultad de suspender todo el procedimiento o alguna etapa de este, lo cual debe justificar en un acto administrativo motivado.

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Fallo de Primera Instancia Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1. Carrera 5 No.15-80 Piso 12PBX 5878750Email: juzgamientodisciplinario1@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co 7 6.156. En torno al grado de motivación exigido, este Tribunal evidencia que se exige una fundamentación calificada, ya que la autoridad debe: (i) dar cuenta de que hubo una evaluación previa de la situación que la lleva a encontrar justificada la adopción de la medida en función de sus actividades y procesos, y (ii) las razones que se invoquen deben estar relacionadas con el servicio y las causas de la emergencia sanitaria. 6.157. En tercer lugar, esta Corte advierte que la medida que autoriza la suspensión es temporal, toda vez que únicamente puede adoptarse mientras dure la emergencia sanitaria y la misma se levantará de plano al día siguiente que finalice la misma, por lo que se descarta que continúe su aplicación después de que cesen las condiciones extraordinarias que dieron lugar a su adopción. 6.158. En cuarto lugar, esta Sala observa que la medida examinada tiene en cuenta que la suspensión de términos puede a llegar afectar los tiempos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la ley y, a efectos de evitar una vulneración al debido proceso, señala que los mismos no correrán durante el plazo en que se utilice la figura. 6.159. Por las anteriores razones, la Corte estima que el artículo 6° es

conforme a la Constitución.” En consecuencia, los términos de las actuaciones disciplinarias a cargo de la Procuraduría General de la Nación estuvieron suspendidos desde el diecisiete (17) de marzo de 2020 hasta el veinticinco (25) de mayo de 2020, inclusive, suspensión que aplica a este proceso disciplinario con IUS-2016-466639 IUC-D-2017 - 916182, cuya acción disciplinaria se encuentra vigente al tenor de lo establecido en el artículo 132[1][1] de la Ley 1474 de 2011 en concordancia con el artículo 73 de la Ley 2094 de 2021 que modificó el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019. Así las cosas, teniendo en cuenta que la apertura de investigación disciplinaria data del 10 de octubre de 20171, para definir la fecha real de prescripción de la [1] [1] ARTÍCULO 132. CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. <Artículo derogado a partir del 1 de julio de 2019, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019>> El artículo 30 de la Ley 734 de 2002, quedará así: “La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando

fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas.PARÁGRAFO. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido a los tratados internacionales que Colombia ratifique”. 1 Folio 14, CP 1.

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Fallo de Primera Instancia Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1. Carrera 5 No.15-80 Piso 12PBX 5878750Email: juzgamientodisciplinario1@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co 8 acción disciplinaria corresponde tener en consideración los 70 días calendario que estuvieron suspendidos los términos disciplinarios por razones ajenas a asuntos internos de la entidad, es decir, por motivos de salubridad pública y emergencia sanitaria mundial, declaratoria del estado de emergencia económica y social por la pandemia por el virus COVID-19 que obligó al confinamiento de la población; en consecuencia este fenómeno acaecería el 19 de diciembre de 2022, fecha para la cual el fallo de primera instancia debe estar debidamente notificado para que la prescripción se interrumpa.

IV. CRONOLOGÍA PROCESAL Y RESUMEN DE LOS HECHOS

IV.1. Queja disciplinaria. Con memorial de fecha 9 de diciembre de 20162, la ciudadana Julieth Buitrago interpuso queja disciplinaria por presuntas irregularidades acaecidas en la Agencia Nacional Hidrocarburos, frente a la celebración del contrato que tuvo por objeto la

“ACTUALIZACIÓN Y MODERNIZACIÓN DEL MODELO EPIS” (EXPLORATION

AND PRODUCTION INFORMATION SERVICE) y cuyo valor fue de diecinueve mil ciento catorce millones quinientos cuarenta y nueve mil quinientos cincuenta pesos ($19.114.549.550), entre la precitada entidad y la Unión Temporal Gestión Petrolera Integrada, conformada por la sociedad SUN GEMINI S.A &

CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S.

En la queja se pone de presente que, en los estudios previos y pliegos de condiciones, se consignó que los componentes desarrollados en cumplimiento del objeto contractual serían de propiedad exclusiva de la Agencia Nacional de Hidrocarburos y su licenciamiento sería a perpetuidad. De igual manera, se convino que el código fuente de la aplicación, personalizaciones y desarrollos realizados serían de propiedad de la Agencia Nacional de Hidrocarburos y por tanto se entregarían al inicio del contrato. Frente a los componentes comerciales, se pactó que en caso de ser necesario el uso de algún componente externo, su adquisición y licenciamiento quedaría a nombre de la Agencia y que el costo de dicho licenciamiento debía ser cubierto por el contratista. En lo que tiene que ver con la propiedad, se acordó que la totalidad de los componentes desarrollados serían de propiedad de la Agencia, incluyendo fuentes del código, y los scripts de los elementos de la base de datos, dejando claro que la Agencia Nacional de Hidrocarburos no tendría ninguna limitación en el uso de los 2 Folio 1, cuaderno 1.

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SOFWARE A TERCEROS NO AUTORIZADOS Y A RESPETAR LAS

DISPOSICIONES SOBRE DERECHOS DE AUTOR Y PROPIEDAD

INTELECTUAL”.

De manera contraria a lo dispuesto en los estudios previos, en el pliego de condiciones y en el mismo contrato, se firmó el contrato de licencia de uso de software dejando los derechos patrimoniales sobre el software en cabeza del contratista, lo que conllevó a que SUN GEMINI S.A. haya registrado la totalidad de los derechos del software a su nombre ante la Dirección Nacional de Derechos de Autor, aunado al hecho que le haya exigido a la Agencia Nacional de Hidrocarburos además del valor de contrato, la suma de cuatro mil millones de pesos ($ 4.000.000.000) por el manejo del software. IV.2. Indagación preliminar.

Con fundamento en lo anterior, el 14 de febrero de 20173, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal ordenó la apertura de la indagación preliminar en contra de funcionarios indeterminados de la Agencia Nacional de Hidrocarburos a efectos de verificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Para tal efecto se dispuso la práctica de las siguientes pruebas: 1. “Por secretaría de la Delegada, oficiar a la Secretaría General de la Agencia Nacional de Minería, para que en un término improrrogable de diez (10) días contados a partir del recibo de la comunicación, se sirva remitir copia de la presente documentación: 3 Folio 3, CP 1.

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MODERNIZACIÓN DEL MODELO DEL EPIS (EXPLORATION AND

PRODUCTION INFORMATION SERVICE)”.

b. Contrato derivado de dicho proceso selectivo. c. Contrato de licenciamiento para el uso del aplicativo, en caso de que dicho bilateral exista, allegar los estudios previos que acrediten la necesidad del mismo o en caso contrario, aportar certificación en tal sentido. d. Documento de constitución de la Unión Temporal contratista.

e. Certificación que acredite si la entidad ha recibido solicitud por parte de SUN GEMINI, en que se requiera pagar por el uso del aplicativo por contar dicha firma con los derechos de autor del mismo, en cuyo caso deberá aportarse copia de dicha solicitud y de las actuaciones y respuestas que haya dado la entidad frente a la misma. f. Certificación que acredite si en el marco del contrato, se ha requerido la adquisición de alguna licencia de software distinta a la del propio aplicativo, en cuyo caso deberá allegarse copia de los soportes de la adquisición y de la necesidad de su compra, aportando la documentación que acredite cuál de las partes cubrió los gastos de dicha transacción.” Esta providencia fue comunicada a la Secretaría General de la Agencia Nacional de Minería, el 17 de febrero de 2017, mediante oficio de salida 226544 en el cual, además se solicitaron las pruebas documentales decretadas en auto anterior. El 28 de febrero de 20175, la Agencia Nacional de Minería remite respuesta al requerimiento anterior, en el sentido de informar que los documentos solicitados en relación con el proceso de contratación antes anotado no fueron encontrados en sus bases de datos. En atención a lo anterior, la Delegada para la Contratación Estatal se percató que los hechos habrían podido ocurrir en la Agencia Nacional de Hidrocarburos, motivo 4 Folio 5, CP 1. 5 Folio 6 y 8, CP 1.

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propiedad de todos los derechos del programa MIGEP, producto del contrato de prestación de servicios No. 193 de 2013.

2. Una vez recibidos estos documentos, enviar el presente radicado a la DIRECCIÓN NACIONAL DE INVESTIGACIONES ESPECIALES – DNIE – con el objeto de que rinda un informe de apoyo, en el cual se analicen los estudios previos, pliego de condiciones y contrato, a efectos de informar si de acuerdo a lo contratado en estos documentos, la ANH, obtenía completa propiedad del producto de la contratación, es decir, si era dueño del código fuente, del 6 Folios 7 CP 1. 7 Folio 1, CP 1. 8 Folio 14, CP 1.

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Indicar si la posición de la UNIÓN TEMPORAL GESTIÓN PETROLERA integrada por (SUN GEMINI S.A. JA ZABALA & CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S.), de autorizar la cesión al Servicio Geológico Colombiano, está acorde con lo contratado, es decir, si esta Unión tiene algún derecho sobre el programa MIGEP, que requiera su autorización para realizar un acto sobre