PGN - LICENCIA NO REMUNERADA - Infracción de normas que regulan la figura jurídica o situa

Bogotá DC, 8 de mayo de 2003.

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia

Administrativa.

Radicación: 085-10469 de 2000 (a # 159 CVV)

Presunto responsable /Disciplinado: Edgar Muñoz David Cargo y entidad: Concejal de Pasto (Nariño) Quejoso: Anónimo.- de oficio. Falso denunciante quien se presentó como vendedor ambulante y que dijo llamarse Henry Javier Caicedo.

Fecha queja: 14-12-99 (fl. 2V) Fecha hechos: Período desde 13-6-98 a 9-8-99

Asunto: 1.- Solicitar y obtener numerosas licencias no remuneradas del concejo. 2.- Incurrir en incompatibilidad en el cargo al haber empleado el tiempo de licencias como concejal, estando inhabilitado, en adelantar asesorías por contrato de prestación de servicios de interventoria, directa e indirectamente como asesor de CAJANAL EPS. 3.- Otras irregularidades conexas.

Providencia por medio de la cual se confirma un fallo sancionatorio de primera instancia (artículo 171 de la Ley 734 de 2.002) Entra el Despacho a decidir lo que en derecho corresponde, conforme a la competencia asignada por el Decreto 262 de 2000, en especial el artículo 25 numeral 4 que faculta para decidir en segunda instancia, y normas concordantes de la Resolución reglamentaria 017 de 2000 de la Procuraduría General de la Nación, así como las relativas a la apelación contra decisiones de fondo de primera instancia en la Ley 200 de 1995, artículos 102 y 104, en concordancia con los artículos 110 y 111

de la misma normativa, recogidas por las disposiciones del actual Régimen Disciplinario, Ley 734 de 2002. Para atender el recurso de alzada contra el segundo fallo sancionatorio de primera instancia, luego de una nulidad, emitido por la Procuraduría Regional de Nariño número 059 (27-11-2002); se recibió con fecha de radicación en la delegada, con posterior reparto y reasignación para el 25-4-04 a nueva asesora, la denuncia recibida en la Procuraduría con radicación interna del 7-4-2003 (fl. 200), en oficio 2003-03733 (4-4-03) (fl. 200), remitido desde la ciudad de pasto con las peticiones y argumentaciones en pro de la absolución en la investigación fallada, impetradas en el recurso de apelación contra la primera decisión nulitada, presentada por la Señora apoderada Dra. RUTH AMALFY RAMÍREZ MUÑOZ, a nombre de su poderdante y presunto implicado, EDGAR MUÑOZ DAVID, identificado contra la primera resolución sancionatoria número 048 (30-marzo-2001) la que le fue debidamente notificada, (fl. 173) y que ameritó ser considerada para la emisión de la decisión de nulidad de fecha (29-julio-2002) (fl. 163 y ss), que retorna con la segunda decisión en el mismo sentido, subsanada la argumentación de fondo que motivó su reenvío al competente de primera instancia. Contenido en la radicación del expediente 085-10469 de 2000 (a # 159 cvv)

/ La fecha de los hechos es el período comprendido desde el 4-6-98 mínimo, y el 9 de agosto de 1999 máximo.

Y prescribe: Desde 13-6-98 a 9-8-99 para el 13-6-2003 /9-8-04

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PERÍODO CUESTIONADO EN CARGOS: Licencia que le fuera concedida por el Concejo Municipal entre octubre de 1998 a diciembre de 1999.

Contrato No. 175 de junio de 1999, desempeñando este cargo entre el 23 de febrero y el 30 de Junio de 1999.

Nota: Por error se cita como primera fecha de hechos, abril de 1998, pero esta referencia genérica, no afecta para efectos prescriptivos, pues toda la investigación se halla vigente a la fecha, y deben tomarse en cuenta únicamente los que refieren a la concreción de los actos administrativos y contratos cuestionados, con énfasis en los ocurridos entre octubre 1998 a junio 1999 y en particular el primer semestre de

1999. HECHOS La denuncia trata de la queja de una persona que dijo llamarse HENRY JAVIER CAICEDO, (sin cédula ni dirección), (fl. 3), a quien se le tomó declaración de ampliación y ratificación el 10-12-99, (fl. 4), momento procesal en el que afirmó residir en la “Carrera 24 No. 21-17 del Barrio Dos Puentes de Pasto”, y ser de profesión vendedor ambulante, de quien luego por certificación juramentada del citador de la Procuraduría Regional de Nariño, se supo que la antedicha dirección no

existía en esa localidad, asumida de oficio, por presunta irregularidad administrativa en que hubieran podido incurrir inicialmente, MANUEL ANTONIO HORMAZA ZÚÑIGA y EDGAR MUÑOZ DAVID, en su época concejales de Pasto, y respecto de los cuales luego de la terminación de procedimiento que cobijara al primero, cursa únicamente contra el Concejal de ese municipio, EDGAR MUÑOZ DAVID. La acusación objeto de queja, del 14-12-99, luego de la ampliación contenida en su escrito radicado en esa Regional, el 24 de mayo de 2000 (fl. 18) se contrae a lo siguiente: 1.- Continúas ausencias de su cargo de Concejal titular de Pasto, por haber solicitado y obtenido numerosas y reiteradas licencias no remuneradas en los años 1998 y 1999. LICENCIAS AÑO 1998: 1.- Resolución 057 (Desde: 13-6-98) (mínimo) Hasta: indeterminado 2.- Resolución 441 (Desde: 1-10-98) Hasta: indeterminado LICENCIAS AÑO 1999: 3.- Resolución 061 (Desde: 19-4-99) Hasta: indeterminado 4.- Resolución 174 (Desde: 4-6-99) Hasta: indeterminado 2.- Estando inhabilitado, proceder a contratar con una entidad pública y por consiguiente, incurrir en incompatibilidad en el ejercicio del cargo atendiendo contrataciones con CAJANAL EPS, así. 3 CONTRATOS 1998 para 1999: 1.- No. 506 (1998) Desde 29-3-1999

Hasta 26-6-1999

Objeto: remodelación y adecuación de la seccional de CAJANAL en Nariño. 2.- No. 505 (1998) 1-3-99 (fl. 141) Objeto: suministro e instalación de divisiones modulares para la Seccional de

CAJANAL en Nariño. Suspensión 3-3-99 Reiniciación 31-5-99 Terminación 30-6-99 Acta final 9-8-99 (máximo) CONTRATOS AÑO 1999: Es el mencionado como soporte y referente en el cargo único. Celebrado entre CAJANAL y la firma consultores municipales asociados, del que se firmó un otrosí; para incluirlo como consultor.

Objeto : prestación de servicios profesionales a la Dirección Administrativa y Financiera de CAJANAL mediante la asesoría técnica y administrativa en los procesos de contratación y ejecución de las obras que se estén realizando o que se llegaren a contratar en diferentes seccionales y en la Clínica Santa Rosa. 3.- Contrato No. 175 (1999) Desde 23-2-99

Hasta 30-6-99 Luego se indica que entre CAJANAL Y COMUNAS Ltda., se firmó un contrato de prestación de servicios que es el objeto de cargos (fl. 142) y un “otrosí” con el cual se designa al Ingeniero EDGAR MUÑOZ DAVID para que cumpla con las obligaciones contractuales. 3.- Empleo indebido del carné de concejal presentado como requisito para contratar (fl. 18) 4.- Y finalmente, que se debía generar de oficio con base en su denuncia, un proceso penal por peculado y falsedad amenazando a la procuraduría de estar incurriendo a

su vez en el delito de prevaricato por omisión, si es que para abril de 2000, no había compulsado copias para investigar el delito investigable de oficio en que se pudiera estar incurriendo. (fls. 18 y 19) CONSIDERACIONES COMPETENCIA En la presente investigación, la Delegada asume competencia conforme a las normas ya indicadas en el encabezamiento, con la precisión que existe un claro rompimiento de la unidad procesal en los aspectos contractuales mencionados, que no son el objeto de debate, en razón a que el punto de cuestionamiento no es la valoración de lo relacionado con la etapa precontractual, celebración y/o ejecución o el desarrollo de contratos de consultoría, de asesoría o de prestación de servicios o de interventoria, sino la falencia estrictamente administrativa, a que se circunscribe la determinación del despacho en lo que concierne a la configuración de las causales de inhabilidad, incompatibilidad, impedimento o conflicto de intereses que aparecen 4 en el presente averiguatorio y los hechos conexos a los anteriores, por lo tanto, no se observa a la fecha, causal de nulidad por incompetencia alguna en el pronunciamiento previo de esta misma delegada, proferido en fecha 29 de julio de 2002 (fl. 163 y ss), ni para proferir presente determinación objeto de remisión a conocimiento efectuado por la procuraduría regional de Nariño el 17 de enero de 2003 en el expediente de su despacho 085-10.469 (fl. 198).

I. ANTECEDENTES

1. Queja.

El proceso se genera pues, de manera oficiosa, no obstante el pretextado nombre y

actuación surtida por una persona natural que dijo ser vendedor ambulante y llamarse un tal HENRY J CAICEDO, con base en las solicitudes escritas del interesado quien presentó en forma incorrecta su queja como si se tratara de “derecho de petición”, 14-12-99 y 24-5-00, (fls. 2 y 18) figura que no por ser así denominada posee la virtud de transformar una queja disciplinaria y su procedimiento ad hoc, en otra figura jurídica, a la que con la debida atención se le dio curso y respuesta no obstante ello, por la Procuraduría Regional, con Oficio 158 (12-6-2000) (fl. 22). Tal solicitud escondía el interés de alguno que no deseaba ser ubicado o reconocido, pretextando tal identidad, lo que no obsta para haber impulsado de oficio, la investigación por tratarse de una conducta presuntamente disciplinable en que pudieran haber incurrido MANUEL ANTONIO HORMAZA ZÚÑIGA y EDGAR MUÑOZ DAVID, por la posible existencia de las irregularidades que se circunscriben a los aspectos ya enlistados. / . Indagación Preliminar. Con fundamento en lo anterior la Procuraduría Regional de Nariño, por auto del 20 de Enero de 2000. Fls 5 y 6; ordenó la correspondiente indagación preliminar. La anterior, de conformidad con la Ley 200 de 1995, vigente para la fecha de los hechos, la que le fue comunicada a los dos inicialmente interesados, como se observa en un mismo oficio dirigido también al hoy único cuestionado, el implicado

EDGAR MUÑOZ DAVID.- (fl. 7)

/. Investigación Disciplinaria. Por auto del 10 de julio de 2000, visible a folios 60 y ss, se consideró que se reunían los requisitos establecidos por los artículos 152 y 153 de la ley 200 de 1995, motivo por el cual se ordenó adelantar la correspondiente investigación disciplinaria en contra de los señores MANUEL ANTONIO HORMAZA ZÚÑIGA, y del Señor EDGAR MUÑOZ DAVID, en sus condiciones de Concejales de Pasto (Nariño). (fls. 60 al 62) /. Terminación anticipada de procedimiento a favor del segundo implicado

MANUEL ANTONIO HORMAZA ZÚÑIGA.

El día 28 de agosto de 2000 (fl. 99) se dictó el auto de terminación de procedimiento en su favor, excluyéndole del proceso en curso, toda vez que se probó de manera fehaciente que el presunto responsable a quien se le había abierto investigación en su contra el día 10-7-2000, por haber solicitado varias licencias en los años 1998 y 1999, no había cometido falta. (fl. 99). No continuó siendo cuestionado y fue excluido, porque el acto legislativo número 3 de 1993, que modificó el artículo 261 de la constitución política prevé que la licencia 5 sin derecho a remuneración no podía ser menor a tres meses (fl. 99), para los funcionarios que fueran de elección popular, en sus faltas temporales o en las absolutas (art. 2 inciso 4 acto legislativo #3/93). /. Cargos. Mediante decisión del 28 de agosto de 2000, visible a folios 101 y ss), se dictó el

auto # 0075, con el que se formuló auto de cargos, exclusivamente al Señor EDGAR MUÑOZ DAVID, en los siguientes términos: “... Se habría extralimitado en el ejercicio de sus funciones, cuando en su calidad de Concejal del Municipio de Pasto y aprovechando la Licencia que le fuera concedida por el Concejo Municipal (entre octubre de 1998 a diciembre de 1999), aceptó la designación que se le hiciera como Consultor de la Caja Nacional de Previsión en la ciudad de Bogotá, a través del Contrato No. 175 de junio de 1999, desempeñando este cargo entre el 23 de febrero y el 30 de Junio de 1999)” (fl. 103) A lo que se agregó: “... Incurriendo en una inhabilidad establecida en la Ley de contratación estatal...” /. Descargos. El disciplinado fue notificado personalmente de la providencia que contiene los cargos en diligencia llevada a cabo el 1-sep.-2000 fl. 107. Para desvirtuar el cargo imputado en memorial escrito por conducto de su apoderada debidamente reconocida y posesionada el 15 de septiembre de 2000, presenta la defensa de descargos, cuyos argumentos en resumen son los siguientes que se sintetizan por ser en esencia los mismos argumentos de la apelación contra el fallo anulado, único frente al cual presentó alegaciones. Que no es cierto que su poderdante se hubiera extralimitado en el ejercicio de su cargo o función, (fl. 111), porque se puede apreciar que en ningún momento firmó contrato con CAJANAL, y que según certificado de existencia y representación de la

empresa consultores municipales asociados-comunas limitada; quien suscribe el contrato de prestación de servicios es el representante legal de la entidad y que ello la lleva a concluir que no participó porque no es socio, ni propietario de la firma (fl. 112). Tampoco se expidió reserva presupuestal a su nombre, y que si aparece en el documento visible a folios 76 y 77, ello no significa que sea el representante de la firma, ni que tenga interés alguno en él. Su mandante estando fuera del servicio público, disfrutando de una licencia no remunerada, contrató sus servicios personales y profesionales, con la firma privada, con el propósito de rendir sus funciones de ingeniero, interventor, para la asesoría de obras civiles (fl. 112). La antedicha empresa, desarrolla funciones de consultoría, asesoría, capacitación, auditoria, interventoria y estudios, y otras labores análogas además de otras áreas en las que se dedica a la construcción de obras civiles, arquitectónicas, hidráulicas, sanitarias, eléctricas, mecánicas y afines (fl. 112). Fue en desarrollo de su objeto que firmó con CAJANAL, de modo que su poderdante no firmó directamente ningún contrato con esta última. 6 Concluye que conforme a las reglas de la Ley 80/93, no se halla incurso en ninguna inhabilidad para contratar con entidades públicas, dado que nunca los celebró con ella (fl. 113). De forma que precisa que la ley cuando crea las inhabilidades y las incompatibilidades, lo hace para impedir la contratación con entidades oficiales, pero no para con las entidades privadas. Por ello estima en defensa de EDGAR MUÑOZ DAVID, que no se le puede endilgar

falta y menos que ello se pueda enfocar en las faltas gravísimas de “actuar a sabiendas de estar incurso en causales de incompatibilidad, inhabilidad, impedimento o conflicto de intereses, establecidos en la Constitución o en la Ley” (fl. 113), agregando que “no ha incurrido en causales de inhabilidad, incompatibilidad (...) “... u otro (fl. 113) Finalmente, argumenta en descargos, que en las normas de derecho laboral administrativo, que durante la licencia no remunerada no se puede desempeñar otro cargo o función pública, contratada directamente con el Estado, y vinculadas directamente con acto administrativo o contrato de modo que su conclusión es la de que no hay mérito para el señalamiento hecho fls. 111 al 113. / . Pruebas de descargos. La Procuraduría Regional de Nariño, mediante decisión calendada el 15 de septiembre de 2000, se pronunció sobre las pruebas solicitadas en descargos, en el sentido de aceptarlas, y fueron practicadas en la medida de lo posible, conforme a lo solicitado (folios 118 y ss). /. Fundamentos de la decisión de primera instancia. Se dictaron dos providencias, la primera fue anulada.

PRIMERA DECISIÓN ANULADA: Resolución 048 (30-3-2001) No amerita ser analizada, pero se menciona, en cuanto es la providencia sobre la cual la apoderada hace la defensa en la apelación del fallo nulitado el cual fue oportunamente repuesto.

Enlista las pruebas recaudadas y menciona todos los contratos surtidos y todas las resoluciones de reconocimiento de licencia (fls 140 y 141).

Se confirma que empleó la licencia y actúo en sus vínculos con CAJANAL en forma mediatizada, pero no obstante ello, era como si las realizara directamente porque era él quien debía cumplir con tales obligaciones por el contratista privado, y es el contrato que se toma como referencia en cargos. Este primer fallo coincide en que la actuación fue dolosa. Cita las normas infringidas y luego de refutar los argumentos de la apoderada sobre que el inconveniente era actuar para con entidades privadas, la descarta porque se le daba el rango y prerrogativas propias de un funcionario código 1020 con derecho a viáticos y demás, por lo que concluye que la sanción principal de destitución del cargo con pena accesoria de inhabilidad; es conforme a la Ley 200 de 1995 (fls. 149, 150 y ss) 7 /. Apelación. Notificado ese primer fallo de primera instancia, en diligencia de fecha 4 de abril DE 2001, fl. 154, e inconforme con el pronunciamiento de responsabilidad que se hizo a la conducta del servidor pública EDGAR MUÑOZ DAVID, en condición de Concejal de Pasto; la doctora RUTH AMALFY RAMÍREZ MUÑOZ, mediante escrito, del 18 de abril de 2001, (fl. 155), presentó y sustentó el recurso de apelación contra la primera Resolución 048 de marzo de 2001.

/. NULIDAD.

Se decretó por la Primera Delegada de Vigilancia Administrativa, que en determinación de fecha 29 de julio de 2002 (fl. 163 y ss), cuando habría debido asumir el estudio de la apelación, con la nulidad de la Resolución 048 del 30-3-01,

decidió lo pertinente (fl. 170). El argumento central de dicho pronunciamiento gira en torno a las figuras prohibitivas de la inhabilidad y la incompatibilidad frente a la redacción del cargo único. /. Alegatos de conclusión. (Artículo 92.8 de la Ley 734 de 2.002). No se presentaron pues para cuando se elaboró la apelación el 18 de abril de 2001, contra el fallo nulitado, aún no había entrado en vigencia la Ley 734/02. No se defendió adicionalmente la apoderada del fallo repuesto teniendo oportunidad, en el que se puntualiza la modalidad de la inhabilidad y la incompatibilidad, pero sí ejerció en tiempo y oportunidad legal a plenitud los derechos de contradicción y defensa, luego de la nulidad que es la verdadera decisión de primera instancia, contenida en la Resolución 059 de 2002. Hay en cambio constancia de actuaciones de la procuraduría regional, en el sentido que surtida la ampliación o mejor, de la adición al auto de cargos, el 16-noviembre de 2000 (fl. 120 y ss) que se elaboró para agregar la mención sobre que la conducta se había cometido de manera dolosa, (fl. 123) se precisa que el mecanismo de la licencia fue solicitado no sólo una, sino en total, tres veces (fl. 122) y que luego de haber sido notificada la apoderada especial, no hizo ningún otro pronunciamiento al respecto, por lo que en auto de 14 de febrero de 2001, (fl. 130), ordenó continuar el trámite. Tampoco se presentó defensa posterior o distinta a la alegada en contra de la Resolución 048 (30-3-01), en consideración a que la misma debía serle notificada,

como en efecto se hizo, (fl. 173) pero contra la misma conforme a la Ley 200/95, no procedía ningún recurso, por lo que la valoración de la defensa contenida en la apelación de difiere para este momento procesal.

/. SEGUNDO PRONUNCIAMIENTO REPUESTO:

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA SANCIONATORIA.

Argumenta en fallo de primera instancia vuelto a dictar y repuesto por la procuraduría regional de Nariño, contenido en la Resolución no. 059 del 27-noviembre-2002, en lo esencial, que el cargo elevado se halla debidamente sustentado y por lo mismo, procede a realizar un nuevo análisis y el enfoque que ha de darse a las razones de la formulación del cargo, frente al objeto de la decisión, la que encuentra consonante y efectuadas las precisiones debidas, por ello reitera la adoptada. 8 Sus fundamentos son los siguientes: 1.- Tiene como objeto de la decisión el que el Señor EDGAR MUÑOZ DAVID, en el período de su elección como Concejal en uso de la licencia supuestamente, sin tener la calidad de servidor público, celebró directa e indirectamente contratos profesionales de prestación de servicios con CAJANAL fls. 177 y ss. 2.- Precisa cuál fue el origen de la investigación, afirmando que el quejoso de autos en su decir, argumentó que estaba evadiendo el cumplimiento de sus deberes al solicitar prolongadas licencias que le alejaban de su cargo y que durante el término de las mismas, se vinculó laboralmente con la Caja Nacional De Previsión Social.- CAJANAL en Bogotá. 3.- Análisis probatorio : Una vez adelantada la indagación preliminar, se efectuó el

recaudo de las PRUEBAS necesarias, al tenor de lo previsto en la norma del artículo 144 de la Ley 200 de 1995, y también las que se surtieron luego de la apertura de investigación, entre ellas los actos administrativos, mediante los cuales se otorgaron las distintas licencias a los dos cuestionados iniciales, en los que aparecen las otorgadas en los años 1998, y 1999, así como las solicitudes hechas, y la renuncia a una de ellas (fl. 178) Así mismo obran entre las pruebas legalmente surtidas y aportadas, las copias de las actas de recibo final de obras, correspondientes a distintos contratos celebrados por CAJANAL con otros contratistas, en los que o bien actuaba como asesor, o como interventor designado sea por CAJANAL o por las empresas privadas respectivas, en las que se observa que se surtía su actuación, sea del lado de una de las partes o de la contraparte, siempre como profesional requerido para tales efectos. Mediante actas de visita se recaudaron del archivo municipal, las constancias de las ausencias del señalado, y se aportaron a la investigación las actas de sesión de la corporación números 083 (10-6-98), #174 (6-11-98), y # 078 (19-4-99) (fl. 174) Existe igualmente el Oficio del 23-6-2000, por el cual la Jefatura de la División de Desarrollo de Recurso Humano, de CAJANAL, en que se confirma que para la entidad, en el departamento de Personal es claro que EDGAR MUÑOZ DAVID, celebró contrato de servicios personales 175/99, en su otrosí, que hacía parte

necesaria del mismo, para atender su desarrollo entre 23-2-99 y 30-6-99, acuerdo que tenía como valor la suma de diecisiete millones quinientos mil pesos. ($17.500.000,oo) m/l. Reafirma que entre las pruebas allegadas se encuentra plenamente probado el cargo imputado y realiza la síntesis de las demás recaudadas de folios 180 al 181, entre las que destaca la existencia de la Resolución 061 (19-4-999), por la cual se le concede licencia, y convoca a quien debe ocupar la vacante; el oficio del 19-4-99 con el que se solicita una licencia por tiempo indefinido (fl. 16); el acta de visita especial al concejo en la cual consta que solicitó licencia en el mes de octubre de 1998, y que volvió a asumir en abril de 1999, volviendo al día siguiente a pedir de nuevo otra licencia indefinida, designándose en su reemplazo a ÓSCAR SANTACRUZ GAVIRIA (fls 48 y ss ), aportándose así mismo, las documentaciones existentes en CAJANAL; en la que aparecen soportes de las actas de entrega de los contratos en que actúa como interventor el Ing. EDGAR MUÑOZ DAVID (fls 27 y 28), el acta de recibo final de obra 505-98, donde figura como asesor de la subdirección administrativa y financiera, y otras pruebas sobre la existencia y representación legal de la firma que pactara el contrato 175 en los que no figura el sancionado, y el otrosí al mismo en que actúa ya como interventor ante CAJANAL a nombre de la anterior firma particular.

9 Confirma el fallo de primera instancia, que las pruebas que le fueron concedidas fueron practicadas y fueron aducidas al proceso, con las que se reafirmó en efecto, lo dicho por la apoderada en el sentido que la firma COMUNAS Ltda.; es privada, y en ella no figura el ingeniero EDGAR MUÑOZ DAVID, lo que se realizó para acreditar su representación legal y la clase de vinculación de éste al caso y del sancionado con dicha empresa (fl. 118). Pero a pesar de haber sido citados, los testigos pedidos, no comparecieron a rendir las declaraciones con las que pretendía demostrar que las ausencias suyas únicamente buscaban “dar participación” a los de su lista en el cargo del titular principal cabeza de ese movimiento político (fl. 184) Se ha probado de manera fehaciente de igual forma, que el señor EDGAR MUÑOZ DAVID, se desempeñó como CONCEJAL de dicha célula, entre el 1 de enero de 1998, y el 2000 de modo que las conductas fueron cometidas en el lapso que fue servidor público. 4.- Puntualiza la desvinculación este segundo fallo, en lo relativo al caso del otro cuestionado MANUEL ANTONIO HORMAZA ZÚÑIGA, quedando únicamente cuestionado EDGAR MUÑOZ DAVID. (fl. 179) 5.- El cargo imputado sigue siendo el consignado en el auto 0075 (28-8-00). 6.- La graduación de la falta se tiene como gravísima, provisionalmente en el auto de cargos, y se sostiene en el mismo sentido en el fallo de primera instancia, conforme al auto de modificación del 16-noviembre-00 (fl. 123)

Entre los sustentos de la calificación de culpabilidad el fallo sustitutivo menciona que “...La licencia se convierte en un medio que una vez concedida por el Concejo Municipal de Pasto, permite al encartado aceptar la designación como Consultor, pues se ha demostrado que éste mecanismo (licencia), no sólo fue solicitada una, sino tres veces.” (fl. 122) 7.- Enlista las normas ya señaladas como infringidas entre las que se destaca la del artículo 25 de la ley 200/95: por actuar a sabiendas de estar incurso en causales de incompatibilidad, inhabilidad, impedimento o conflicto de intereses, establecidos en la constitución y en la ley” (fl. 182) 8.- Argumentos de la apelación: Clarifica que las notificaciones de ley se surtieron en debida forma, por conducto de apoderada, y resume las argumentaciones de la defensa en la apelación contra el primer fallo, cuando la Doctora AMALFY repite prácticamente en el mismo sentido lo que mencionó en cargos. Concluye de nuevo sobre los mismos supuestos, que en su sentir no hay falta disciplinaria a los que agrega ahora otros enfoques de análisis, contenidos en los siguientes puntos: Que debe tenerse en cuenta que la función disciplinaria debe ser construida sobre obligaciones y deberes, formales pero adicionalmente debe tomar en cuenta la actitud, diligencia, compromiso, motivación y esfuerzos de los servidores al cumplir los fines del Estado (fl. 158) Consecuente con lo anterior, precisa que los impedimentos y prohibiciones deben ser sancionados únicamente en la medida que limiten o afecten la habilidad del funcionario para cumplir con las funciones o cuando su conducta vaya contra los

principios rectores (fl. 158) 10 Precisa que la Procuraduría General de la Nación, no ha tenido en cuenta el acervo probatorio, en todo su contexto, pues en su sentir se está haciendo una interpretación contraria a las disposiciones sobre inhabilidades e incompatibilidades porque las está extendiendo a casos en que se desempeñan cargos en el sector privado. Sostiene que no se ha tenido en cuenta lo favorable y lo desfavorable. Entra a cuestionar la tipicidad de la falta y los demás elementos de responsabilidad, conforme a los artículos 4 y 5, 27 y 122 de la Ley 200/95, pidiendo que las pruebas se valoren en conjunto conforme a las reglas de la sana crítica, sin incurrir en señalamientos de tipo objetivo. Critica que conforme a la estructura dogmática del Código, el elemento de la culpabilidad implica un juicio de valor sobre la tipicidad, la antijuridicidad en la actividad intelectiva y volitiva del disciplinado y hace un análisis de los elementos (motivación y conocimiento) en la culpabilidad, con su incidencia procesal (fl. 159) Define la conducta dolosa con su estructura teórica y elementos constitutivos y pide a continuación revocar la decisión y decretar el archivo de la actuación (fl. 159) 9.- Lo esencial del segundo fallo, radica en las consideraciones de la regional, en ella se anuncia la nulidad previa que afectara la providencia de fallo precedente, argumentación que se centra y se efectúa para superar las deficiencias y haciendo cita de la frase motivo de pronunciamiento, en el sentido que “... la decisión sobrepasó los términos fácticos y normativos descrito en el auto de cargos” (fl. 184)

La problemática radica en punto al criterio de la figura de la inhabilidad y la incompatibilidad, pues se alegó que se había hecho mención de la primera siendo que se hallaba incurso realmente en la segunda y que ello no podía ser subsanado en el fallo, en cuanto se hizo referencia a que en uno de los casos se había incurrido en inhabilidad para contratar conforme al estatuto general de contratación. Analiza así que es innegable que se hallaba en licencia para cuando aparecen los hechos a él censurados, que ubica en el primer semestre de 1999, en los que se halla acreditado que era concejal y por ende servidor público (fl. 186) Trae a colación la sentencia constitucional c-558 de 1994, en la que se analiza la figura legal de la licencia, como una de las situaciones administrativas, en las que se puede encontrar un servidor y consiste por definición en la: “... separación temporal de las funciones laborales que habitualmente ejerce o, lo que es lo mismo, el retiro transitorio del cargo que ocupa en determinada entidad del Estado, sin que por ello cese en su vínculo laboral con la Empresa u órgano laboral respectivo...” (fl. 186). 10.- Concreta luego que la inhabilidad del servidor se presenta entonces claramente, cuando a pesar de su condición de tal, en el caso del contrato 175 pactado entre una empresa privada y CAJANAL, “decide suscribir y ejecutar el otrosí, (fl. 186) que forma parte integrante del mismo, con evidente violación del artículo 127 constitucional, así como de las normas citadas del estatuto de contratación, que lo llevan a incursionar en falta gravísima, cometida con dolo; lo que le fuera criticado

disciplinariamente conforme al artículo 25-10. Por lo mismo, se ratifica la decisión sancionatoria en el mismo sentido y proporción en la graduación de la sanción impuesta en la primera decisión adoptada. 11

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO. /. Legalidad (artículo 4 de la Ley 73