PGN - LICENCIAS Y PERMISOS - En la compra importación nacionalización y manejo de bienes p

Dependencia : Procuraduría Segunda Delgada para la Contratación Estatal Radicación : 065 01365-2001

Investigado : Jorge Apolinar Cedeño Parales

Cargo : Director del Hospital San Vicente de Arauca

E.S.E.

Quejoso : Ingeominas Fecha Hechos : A partir del 22 de diciembre de 1999

Asunto : Omitir la obtención de vistos buenos y licencia de manejo de material radioactivo previo a la importación.

Estado procesal : Resolver sobre recurso de apelación

Bogotá, D.C., 11 de abril de 2005 Al despacho se encuentran las presentes diligencias, para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado proferido por la Procuraduría Regional de Arauca. Con tal fin se exponen estos

I. ANTECEDENTES PROCESALES: Con ocasión de la queja insaturada por Ingeominas visible en la hoja 3 del cartulario, la Procuraduría Regional de Arauca profirió el 23 de mayo de 2001 auto de indagación preliminar, folios 9 y 10. Seguidamente, y a través de providencia calendada el 15 de noviembre de 2002, se abrió investigación disciplinaria contra Jorge Cedeño Parales en su condición de director del Hospital San Vicente de Arauca, hojas 178 y 179, y finalmente, mediante proveído del 26 de agosto de 2003 se formularon cargos en su contra por irregularidades en la obtención del visto bueno y la licencia requerida para el manejo de equipos radioactivos, páginas 332 a 346.

Presentados los descargos de rigor en escrito que obra en las hojas 351 a 366, sin

que se practicaran las pruebas allí incoadas ante el desinterés mostrado por el peticionario, se dispuso el traslado para alegar de conclusión, el cual fue descorrido por el abogado del inculpado como fluye de los páginas 400 a 408 del expediente. Surtidas las fases procesales respectivas, el 22 de julio de 2004 el procurador de instancia dictó fallo de primer grado y sancionó al encartado con la imposición de multa equivalente a 90 días del salario devengado en la época que ejerció como director del Hospital mencionado. Contra la decisión así proferida, interpuso el afectado recurso de apelación, el cual pasa la Delegada a resolver previas estas

II. CONSIDERACIONES: La procedencia del fallo de segundo grado deviene oportuna y legalmente, habida cuenta que no se advierte la configuración de vicio nulitatorio alguno que pueda afectar la validez de las actuaciones desplegadas en el presente trámite.

Exp. 065 01365 Fallo de segundo grado Irina Lopesierra Mendoza 2 Para iniciar, se analizará la legalidad de los medios demostrativos recaudados en el sub examine y, sobre el punto, se destaca que los mismos fueron anexados al informativo previo decreto dispuesto en virtud de las providencias dictadas en cada una de las fases procesales previstas por el ordenamiento disciplinario. Atañadero a la prueba documental, es viable anotar que la misma no fue tachada de falsa y que los escritos anexados al dossier aluden a actuaciones relacionadas con el tema materia de controversia, razón por la cual su pertinencia y conducencia se

encuentra debidamente demostradas. En lo que toca con la versión libre rendida por el inculpado, en su cuerpo no se advierte contradicción o un grado tal de parcialidad que impida su estimación. Por el contrario, el versionista se refirió al asunto cuestionado en el presente y con la objetividad mínima requerida depuso sobre los acontecimientos que rodearon la negociación reprochada. Cumplidos entonces los requisitos legalmente exigidos, se valorarán las pruebas reseñadas con el mérito probatorio que a cada uno le corresponda. Ahora bien, deteniéndonos en el aspecto sustancial de la responsabilidad del servidor público, así como en las razones por las cuales su actuar puede llegar a ser objeto de reparo disciplinario, oportuno se torna verter las siguientes reflexiones: Todo servidor público, por el hecho de serlo, queda sometido automáticamente a un régimen disciplinario según los términos previstos por la Constitución y por la ley. El fundamento de su aplicación es subjetivo, pues tiene lugar con motivo y a partir de la investidura correspondiente radicada en el sujeto, en cuanto es titular genérico de las funciones públicas que su cargo implica. En materia contractual el legislador ha delineado los parámetros dentro de los cuales debe desenvolverse indefectiblemente el funcionario público y, en ese orden, el artículo 209 de la Constitución Política señala que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...”. Añade también que “las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.”

Por otra parte, es claro que la Carta autoriza expresamente a las autoridades para que en el cumplimiento de la función pública, acudan a la celebración de contratos, como es el caso del numeral 23 del artículo 188 superior, tarea en la cual los funcionarios deberán sujetar su actuar a los lineamientos previamente diseñados por el legislador. Lo contrario, esto es, la inobservancia de tales parámetros se convierte en incumplimiento de sus deberes, y con ello se configura una falta sancionable e manera expresa por el ordenamiento disciplinario. Con el norte señalado se ocupará la Delegada del caso sometido a su estudio y resolución, cuyos hechos precedentes y generadores del actual procedimiento fueron los siguientes: El Hospital San Vicente de Arauca, a través de su director Jorge Cedeño Párales, suscribió el 22 de diciembre de 1999 el contrato de compraventa 084 con la firma General Médica de Colombia, representada por Orlando Sánchez Martínez. El objeto Exp. 065 01365 Fallo de segundo grado Irina Lopesierra Mendoza 3 del pacto citado fue la entrega, con destino al Hospital un sistema para Cobaltoterapia modelo Phoenix cuyas características reposaban en la cotización presentada por el contratista, páginas 20 y 21 del informativo. El 18 de agosto de 2000, el jefe de la Unidad de Energía Nuclear del Instituto de Investigación e información Geocientífica, Minero –Ambiental y Nuclear, Ingeominas, remitió a la Procuraduría General de la Nación oficio en el cual daba cuenta de algunas irregularidades relacionadas con la celebración del pacto arriba descrito,

documento que por el conducto pertinente fue remitido a la Procuraduría Regional de Arauca por razones de competencia, hojas 2 y 3. Se reseñó en el oficio de marras, que el Hospital San Vicente de Arauca importó un equipo de cobaltoterapia sin el visto bueno que debía expedir Ingeominas a efectos que el Incomex autorizara la licencia de importación. Agregó el denunciante, que de igual modo se omitió obtener la licencia requerida para poder manejar en el país equipos con fuentes radioactivas, cuya expedición también correspondía a Ingeominas y que requería de la inspección de las instalaciones antes y después del empotramiento del equipo. Se culminó la denuncia, resaltando que el equipo no podría ser operado sin que previamente se obtuviera la licencia mencionada. Y fue precisamente por las actuaciones echada de menos por el Ingeominas que el Procurador de conocimiento incriminó y sancionó al disciplinado. Para efectos de determinar si en realidad se incurrió en un comportamiento reprochable a la luz del Código disciplinario vigente en la época que ocurrieron los hechos, se hace necesario revisar y analizar con detenimiento las pruebas allegadas al informativo, teniendo como punto de referencia la acusación formulada al disciplinado, a saber: “Usted en su condición de Director del Hospital de San Vicente de Arauca E.S.E. al parecer omitió solicitar al Instituto… Ingeominas el visto bueno previo a la importación del equipo de cobaltoterapia adquirido mediante el contrato de compraventa No.084 de 1999; así como tramitar la respectiva licencia de manejo de

material radioactivo, ante la citada entidad incurriendo al parecer en el incumplimiento de un deber legal”. Al estudiar la acusación copiada en armonía con las pruebas allegadas al informativo, surgen múltiples situaciones relacionadas con el mismo, pero que de cualquier modo, giran en torno a demostrar la ausencia de la falta endilgada al inculpado. Veamos: Si las conductas tildadas de anómalas radican en la falta de obtención de licencia para el manejo de equipos radioactivos y el visto bueno requerido para que el Incomex expidiera la licencia de importación, de entrada observa el despacho que tales requisitos no eran de obligado cumplimiento al firmar el convenio de compraventa habida cuenta que el primer requisito se requería para el uso de tales bienes, esto es, para operarlos luego que hubiesen sido importados y nacionalizados debidamente. La otra condición era obligada para surtir la importación y nacionalización de aquél. Exp. 065 01365 Fallo de segundo grado Irina Lopesierra Mendoza 4 Indica lo anterior, que no puede considerarse que la suscripción del contrato 084 del 27 de diciembre de 1999 sin la existencia previa de tales documentos fuera de por sí irregular, pues la importación, nacionalización y manejo de tales equipos atañen a fases que podían perfectamente con posterioridad a la firma del pacto, habida cuenta que las normas que consagran la exigencia de tales requisitos no los condicionan a la celebración del contrato de compraventa. Por otra parte, téngase en cuenta que en el mismo texto del pacto se convino que el Hospital era el encargado de los trámites de importación, razón por la cual el centro

hospitalario suscribió el 23 de diciembre de 1999 y el 1 de abril de 2000 los contratos 2-1182 y 0238 de prestación de servicios con la Sociedad Aduanera de los Andes Limitada SIA, a fin de que fuera dicho contratista quien se encargara de los posteriores trámites de importación y nacionalización del equipo comprado, hojas 110 a 112 y 117 a 118. Entre las cláusulas pactadas en ambos contratos se lee con claridad palmaria que el objeto del mismo fue los servicios de intermediación, para realizar los trámites necesarios para la nacionalización y legalización ante la DIAN, de la fuente de Cobaltoterapia y radioterapia del Hospital San Vicente de Arauca. En la estipulación segunda se consignó que el contratista debía realizar todas las actividades tendientes al cumplimiento del objeto contractual y, más adelante, en la sexta, se consagró que el contratista sería el responsable frente a las autoridades de sus obligaciones en el ejercicio de las actividades que desarrolle en virtud del presente contrato cuando con ella cause perjuicios a la administración o a terceros “… igualmente será responsable en los términos del artículo 52 de la Ley 80 de 1993”. Hojas 97 y 98. La celebración y desarrollo del acuerdo arriba reseñado generó como fue natural la prórroga del plazo pactado en el contrato 084, el cual condicionó la fecha de cumplimiento convenida a que se observara por parte del hospital la obligación de nacionalización e importación, así como la relativa a la construcción de la sala de tratamiento exigida por las autoridades respectivas para el uso de los equipos materia de contratación, folios 25 y 26.

Por otro lado, el contrato de prestación de servicios 2-1182 celebrado con la sociedad aduanera también fue objeto de varias modificaciones como fluye de los escritos que reposan en las hojas 128 a 132 el informativo, soportadas estas en el hecho que aún no se habían culminado ni cumplido los requisitos necesarios para el cabal cumplimiento del objeto convenido. De los acontecimientos detallados colige el despacho: En primer lugar, la obligación de obtener la licencia de manejo así como el visto bueno para presentarlo ante el Incomex, condiciones de la importación de los equipos no estaba en cabeza del director del Hospital San Vicente de Arauca, en virtud de los pactos de prestación de servicios celebrados con la sociedad aduanera. Esta eventualidad impedía responsabilizar en forma directa al gobernador por la omisión en el recaudo de tales requisitos, pues habiendo traslado esas obligaciones a la sociedad mencionada, lo obligado en razón de los deberes y funciones Exp. 065 01365 Fallo de segundo grado Irina Lopesierra Mendoza 5 legalmente asignadas era vigilar el cabal cumplimiento de los acuerdos, lo cual no ocurrió. Y, si bien es cierto esa probable omisión hubiera podido dar lugar a la configuración de una falta disciplinaria, lo cierto es que ante la no inclusión de este comportamiento en el proveído de inculpaciones, no le es dable a la Delegada como no lo era para el Procurador de instancia imponer sanción ninguna por tal acontecimiento. Sobre el punto es imperioso tener presente que el proveído de imputaciones es la actuación de mayor connotación e importancia dentro el procedimiento disciplinario,

por ser la providencia que enmarca la conducta que sirve de soporte para absolver o imponer la sanción que según el caso corresponda. Este acto, considerado la columna vertebral del derecho disciplinario, debe entonces, además de cumplir con claridad y precisión total las formalidades contempladas por la ley, con igual recelo y estrictez consagrar de manera concreta, sin lugar a equívocos, vaguedades y falsas interpretaciones, el comportamiento constitutivo de falta disciplinaria que se le endilga al implicado, pues ello le permite a éste ejercitar debidamente su derecho de defensa. Por su parte, el fallador tiene certeza sobre cuál es la conducta materia de reproche y así podrá realizar la adecuación normativa pertinente, sin la cual no es posible hablar de falta disciplinaria. Cualquier situación en contrario, vulneraría de manera grave y ostensible el postulado del debido proceso. Tampoco es posible bajo ninguna circunstancia, que posteriormente a formularse la inculpación respectiva, se modifique dicha conducta adicionándola o reemplazándola pues tal actuación igualmente violaría los derechos procesales mencionados del encartado, quien en razón de éstos, tiene derecho a conocer las acusaciones que se le enrostran para poder contestarlas y controvertirlas. En este orden, y como efectivamente el auto de cargos ninguna alusión hizo sobre el deber de vigilancia y supervisión que debía ejercer el director del hospital frente al contrato 084 a fin de verificar su cabal cumplimiento y, en su lugar, procedió a enrostrarle una conducta que no le competía ejercer al enjuiciado, no encuentra el despacho mérito ninguno para sancionar al encausado por el comportamiento

endilgado, situación que obliga a esta dependencia a proferir fallo absolutorio como lo consignará en la parte resolutiva de esta providencia. Pero el argumento expuesto no es el único que demuestra la ausencia de falta disciplinaria por parte del encausado, son varias las situaciones que apuntan a esa conclusión y sobre las cuales se referirá el despacho para abundar en razones. En el auto de cargos se condicionó la firma del contrato 084 a la obtención del visto bueno y la licencia de manejo de elementos radiactivos, aspecto que no concuerda con la realidad jurídica prevista para el asunto en cuestión, pues ya se anotó que siendo tales requisitos necesarios para la importación y manejo de los equipos, actividad que sin duda alguna puede adelantarse con posterioridad al contrato de compraventa, en manera alguna podía configurar falta disciplinaria celebrar primero el acto de compraventa y después, como en la práctica se hizo, adelantar el trámite para conseguir la licencia y el visto bueno plurinombrado. Exp. 065 01365 Fallo de segundo grado Irina Lopesierra Mendoza 6 En efecto, las normas citadas por el Procurador como soporte de la incriminación efectuada son los artículos 32 del decreto 2811 de 1974 y el artículo 1 numeral 13 del Decreto 1452 de 1998, que claramente señalan la necesidad de tales condiciones para el trámite de importación y para el manejo de tales equipos, según transcripción realizada en las hojas 342 y 343 del auto de cargos, lo cual acredita que tanto la licencia de manejo y el visto bueno ara la nacionalización podían surtirse

con posterioridad a la firma del acuerdo 084 de 1999. Otra eventualidad que le resta responsabilidad al encausado radica en el hecho de que cuando empezó a ejecutarse el contrato de prestación de servicio 2-0238 firmado el 1 de abril de 2000, así como el tiempo que duró la modificación al plazo hecha al contrato 2-1182, el disciplinado ya no ostentaba la condición de director del Hospital San Vicente de Arauca, debido a que su retiro se produjo el 10 de abril de 2000, tal y como lo certificó la jefe de Recursos Humanos del Hospital en escrito que obra en la página 414 del cartulario. Por último, advierte el despacho que en el folio 127 del informativo reposa una licencia de manejo de material radiactivo expedida por Ingeominas, cuyo responsable es Clara Inés Serrano, funcionaria que según el dicho del inculpado es una radióloga autorizada por el Hospital para maniobrar el equipo de radiología y que conocía con amplitud el proyecto, hoja 310, lo cual permite inferir que la licencia de marras estaba relacionada con las máquinas adquiridas mediante el contrato 084 de 1999. El hecho de que la licencia no hubiera salido a nombre del hospital no desvirtúa el cumplimiento de este requisito, aspecto que no fue debatido ni controvertido en la primera instancia. Idéntica situación se presenta con la certificación expedida también por Ingeominas en febrero de 2001, en la cual señala que el transporte de un contenedor con certificado de autoridad canadiense de propiedad de Theratronics Internacional no contenía fuente radioactiva y por ello no representaba riesgo radiológico, folio 295.

El escrito citado fue expedido a solicitud de la empresa General Médica de Colombia, firma con quien se suscribió el contrato de compraventa 084, suceso que permite igualmente colegir que dicho documento aludía al visto bueno echado de menos por el fallador de primer grado, aunado al hecho de que no existe duda que los bienes adquiridos provenían del Canadá y la firma Theratronics Internacional era la proveedora del equipo radiológico, como lo acreditan los documentos visibles en las hojas 32 a 73, y específicamente el que obra en la hoja 39. Colofón de lo considerado, es que el despacho no encuentra mérito ninguno para sancionar al encausado por la conducta enrostrada, situación que obliga a esta dependencia a proferir fallo absolutorio como se consignará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,

III. RESUELVE: Exp. 065 01365

Fallo de segundo grado Irina Lopesierra Mendoza 7 III.1. REVOCAR el fallo de primer grado proferido el 22 de julio de 2004 por el Procurador Regional de Arauca contra Jorge Apolinar Cedeño Parales, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19’365.063, en su condición de director del Hospital San Vicente de Arauca E.S.E., atendiendo los argumentos esbozados en la parte considerativa de esta providencia. III.2. ABSOLVER, en consecuencia, de responsabilidad disciplinaria a Jorge Apolinar Cedeño Parales III.3. EFECTUAR por la Unidad Coordinadora para Contratación Estatal, las

anotaciones y registros respectivos, y enviar copia de la presente providencia a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Entidad, para lo de su cargo. III.4. DEVOLVER una vez cumplido lo anterior, las diligencias a la Procuraduría Regional de Arauca para notificar la presente decisión al sujeto procesal y /o su apoderado.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado Exp. 065 01365 Fallo de segundo grado Irina Lopesierra Mendoza