PGN - LICENCIAS Y PERMISOS - Para ejercer la actividad de venta ambulante

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA

Radicación 42-3873-07 Disciplinado LUIS HERNANDO PINZÓN VARGAS Cargo y Entidad Alcalde municipal de Nemocón (Cundinamarca) Quejoso Alberto Macías España Fecha Queja 17 de julio de 2006 Fecha Hechos 1 de junio de 2005 Asunto Proferir fallo de segunda instancia Bogotá, D. C., 27 de noviembre de 2008

I. ASUNTO La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública pronuncia el fallo de segunda instancia, dentro de las diligencias adelantadas bajo la modalidad del proceso verbal, contra el señor LUIS HERNANDO PINZÓN VARGAS, como alcalde de

Nemocón (Cundinamarca).

II. HECHOS Y DECISIÓN IMPUGNADA En sesión de audiencia, dentro del proceso verbal, realizada el 22 de septiembre de 2008 (Cf. Folios 104 s.s.), la Procuraduría Provincial de Zipaquirá, en sede de primera instancia, sancionó al señor LUIS HERNANDO PINZÓN VARGAS, como alcalde Nemocón, por la autorización que le otorgó al ciudadano RAÚL FRANCO ROJAS, para desarrollar la actividad de vendedor ambulante, contrariando el decreto 016 del 7 de marzo de 2005, por medio del cual el mismo funcionario prohibió la venta ambulante de comestibles, frutas, víveres, verduras y mercancías en general, descripción típica contenida en el auto que citó a audiencia y calificó el proceso como verbal (Cf. Folio 81), reiterada como marco fáctico en el fallo apelado (Cf. Folio 104).

La falta fue calificada como leve y atribuida a título de dolo, por lo que se le impuso la sanción de multa de $2.086.971, equivalente al salario devengado durante treinta (30) días, al haber sido declarado autor responsable de la conducta antes descrita, por incumplir sus deberes como primera autoridad del municipio, al tenor de los artículos 129 de la Constitución Política, 3 del Código Contencioso Administrativo, 22 y 34 numerales 1, 2 y 6 de la ley 734 de 2002 y 734 de 2002 (Cf. Folio 107).

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN LUIS HERNANDO PINZÓN VARGAS impugnó el fallo dictado en su contra y solicitó su revocatoria, para en su lugar absolverlo de responsabilidad disciplinaria, por considera que hay duda probatoria, con fundamento en las razones que se sintetizan

a continuación:

1. Sí cometió la conducta que se le atribuye, pero lo hizo suficientemente motivado y obrando dentro de sus facultades legales.

2. El fundamento de la autorización dada a un comerciante del municipio para ejercer la venta estacionaria de sus productos, fue la tutela 772 de 2003, que no fue tenida en cuenta al momento de fallar.

PD Moralidad Pública 1 Exp. 42-3873-08

FARC/CPTF

3. Una cosa es la venta ambulante y otra la estacionaria, siendo la última la naturaleza del permiso por el cual se le deduce responsabilidad.

4. Se tuvo como prueba de cargo la versión, teniéndola como confesión, cuando no lo es, de ser así se le viola el debido proceso por la forma como fue

constituida.

5. La autorización dada a RAÚL FRANCO ROJAS, para desarrollar la actividad de vendedor estacionario fue temporal y condicionada a legalizarla y no hay prueba ni sumaria sobre la afectación con tal decisión, de otras personas del municipio.

6. No desconoció la ley, contrario a ello aplicó el principio constitucional de que toda ley permisiva prima sobre la restrictiva aun sea posterior; salvaguardó el derecho fundamental del señor FRANCO ROJAS a darse un mínimo vital para él y su familia, con la condición de legalizarse, como efectivamente sucedió, en un lapso menor de siete días.

7. Desconoció su propio decreto para salvaguardar un derecho superior constitucional, situación que constituye causal de exclusión de responsabilidad, para fundamentar este argumento, trae a colación la sentencia de constitucionalidad 948 de 2002, en lo relacionado con el concepto del señor Procurador General.

8. No se desconoció la igualdad en la comunidad, porque no se han presentado reclamaciones o solicitudes de ejercer la venta estacionaria de productos.

En subsidio a la petición de revocatoria del fallo impugnado, solicita el apelante la nulidad de la actuación por violación del derecho a la defensa y la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, debido a que no se hizo una investigación integral de los hechos, ya que la primera instancia no encaminó su actividad probatoria a determinar los argumentos de defensa. En caso de que ninguna de tales peticiones tenga eco en la segunda instancia, solicita se varíe la adecuación de la conducta a culposa, porque obró convencido de que estaba protegiendo el derecho superior del señor FRANCO ROJAS, por lo cual

depreca la imposición de la sanción de amonestación escrita, establecida para las conductas leves culposas.

IV. CONSIDERACIONES La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública procede a estudiar los alegatos que sustentan la alzada, de cara a la actuación disciplinaria surtida en sede de primera instancia contra el señor LUIS HERNANDO PINZÓN VARGAS, en su calidad de Alcalde del municipio de Nemocón (Cundinamarca), con el fin de determinar si su actuación como funcionario público es merecedora de reproche en sede disciplinaria, para confirmar el fallo confutado, o si, por el contrario, debe impartirse absolución a su favor.

Así las cosas, se analizará en primer término la competencia de este despacho para conocer de la conducta del disciplinado, se dará respuesta a la petición de nulidad, se abordará la temática de fondo, con el estudio del caso concreto, para luego proceder al examen de los argumentos de fondo de la apelación. Competencia de esta Delegada para conocer el proceso PD Moralidad Pública 2 Exp. 42-3873-08 FARC/CPTF Tal como lo establece el artículo 78 del CDU la función disciplinaria que ejerce la Procuraduría General de la Nación debe tramitarse de acuerdo con las competencias establecidas tanto en la ley que determina su organización, estructura y funcionamiento, como en las resoluciones que las desarrollan. Atendiendo a la calidad del sujeto disciplinable se tiene que en primera instancia le corresponde conocer del asunto a una Procuraduría Provincial, toda vez que se encuentra involucrado un alcalde de municipio diferente a capital de departamento,

como lo es el de Nemocón (Cundinamarca), de acuerdo con el artículo 76, numeral 1, literal a), del Decreto 262 de 2000. Ahora, con fundamento en el artículo 76 numeral 3, de la norma en cita, la segunda instancia de los procesos adelantados, entre otros por los Procuradores Provinciales, le corresponde a los Procuradores Regionales, pero en el presente asunto, el señor Procurador General de la Nación, en ejercicio de sus facultades constitucionales, legales y reglamentarias, varió la competencia de la segunda instancia, para conocer el proceso disciplinario adelantado contra LUIS HERNANDO PINZÓN VARGAS, asignándola a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, por lo que este despacho es competente para dictar fallo de segunda instancia, en el presente asunto. Respuesta a la petición de nulidad El disciplinado solicitó a esta instancia declarar la nulidad de la actuación por violación del derecho a la defensa y la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, debido a que no se hizo una investigación integral de los hechos, ya que la primera instancia no encaminó su actividad probatoria a determinar los argumentos de defensa. Contrario a lo expresado por el apelante, la actividad probatoria en sede de primera instancia estuvo encaminada de un lado a establecer la ocurrencia de los hechos y de otro a determinar lo dicho por el disciplinado. En efecto, para establecer la ocurrencia de los hechos se obtuvieron los documentos relacionados con la prohibición de ventas ambulantes en el municipio de Nemocón y la autorización expedida por el burgomaestre – el disciplinado, a favor de un

particular para que ejerciera esa actividad y se surtió la ratificación de queja. Ahora, en lo que hace a los argumentos del implicado y frente a su expresa solicitud, se escuchó en declaración al ciudadano RAÚL FRANCO ROJAS, diligencia en la que se le interrogó no solo sobre los aspectos que le interesaban al disciplinado, sino además a todo el proceso, porque se le preguntó sobre los pormenores del permiso que recibiera del alcalde, sus condiciones económicas para desarrollar la actividad de venta ambulante de alimentos, el tiempo que llevaba ejerciéndola y algunos detalles que le interesan a la investigación y que más adelante serán valorados para efectos de este fallo de segunda instancia. No es cierto, como lo dice el censor que la primera instancia no haya realizado una investigación integral, lo que sucede es que al recorrer el proceso e ir avanzando en sus etapas, la presunción de inocencia va perdiendo fuerza y la va adquiriendo la posibilidad de responsabilidad disciplinaria, para llegar a la certeza sobre la autoría PD Moralidad Pública 3 Exp. 42-3873-08 FARC/CPTF en cabeza del implicado y de la materialidad del hecho, como ocurrió en este caso, al demostrarse que él otorgó un permiso contrariando disposiciones que él mismo dictó. En estos términos, esta instancia no accederá a la declaratoria de nulidad pedida y en consecuencia, continuará con el análisis de fondo de la alzada. Examen de los argumentos de fondo de la apelación El apelante considera que hay duda probatoria y por ello debe ser absuelto de los cargos imputados, con fundamento en los argumentos que se sintetizan a

continuación, frente a cada uno de ellos el despacho dará respuesta en forma independiente.

1. Sí cometió la conducta que se le atribuye, pero lo hizo suficientemente motivado y obrando dentro de sus facultades legales.

Al admitir la comisión de la falta, por una parte, y por otra al señalar que hay duda probatoria, el impugnante incurre en una contradicción que no puede ser solucionada, a menos que, como él mismo lo expresa, obró bajo el amparo de una causal de exclusión de responsabilidad, cual es el proceder para salvaguardar un derecho de mayor jerarquía. Es claro, entonces, que al aceptar la comisión del hecho, motivado por razones superiores, es admitir que obró contrario a derecho, pero con fundamento en una causal de justificación, de donde la duda probatoria no tiene cabida y por lo mismo por este argumento el despacho no revocará el fallo apelado, como lo pide el impugnante.

2. El fundamento de la autorización dada a un comerciante del municipio para ejercer la venta estacionaria de sus productos, fue la tutela 772 de 2003, que no fue tenida en cuenta al momento de fallar.

Es necesario precisarle al apelante que el juez, en este caso, el disciplinario, en sus decisiones, solo está sometido al imperio de la ley, en tanto que la jurisprudencia (como lo es la sentencia de tutela 772 de 2003), es considerado un criterio auxiliar de la actividad judicial, así lo señala el artículo 230 de la Constitución Política, al disponer: “Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina

son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Ahora, dentro de los medios de prueba legalmente reconocidos no se encuentra la jurisprudencia, en especial porque con ella no se demuestran hechos, sino que le sirve al operador para reforzar su motivación y darle mayor fuerza argumentativa a la decisión. Es así como el artículo 130 de la ley 734 de 2002 – Código Disciplinario Único, establece los siguientes, como medios de prueba: PD Moralidad Pública 4 Exp. 42-3873-08 FARC/CPTF “…la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos…” En estas condiciones por el segundo argumento de la apelación tampoco hay lugar a revocar el fallo apelado.

3. Una cosa es la venta ambulante y otra la estacionaria, siendo la última la naturaleza del permiso por el cual se le deduce responsabilidad.

Para determinar si en realidad el señor RAÚL FRANCO ROJAS recibió un permiso para venta estacionaria, como lo aduce el apelante, solo debe compararse la disposición que prohibió la venta ambulante con la autorización que recibió por parte del Alcalde de Nemocón. Así, el decreto 16 del 7 de marzo de 2005, expedido por el alcalde de Nemocón, prohibió expresamente la venta ambulante de comestibles, frutas, víveres, verduras, afines y mercancías en general en el espacio público de la jurisdicción territorial del municipio de Nemocón (CF. Folio 11). Ahora, con escrito del 1 de junio de 2005, el señor LUIS HERNANDO PINZÓN

VARGAS, como alcalde municipal de Nemocón autorizó al señor RAÚL FRANCO ROJAS “…para que realice su actividad comercial en la venta de comidas rápidas como vendedor ambulante…” (CF. Folio 13). La confrontación de la norma violada y el documento con el que se cometió la falta, es fácil advertir que el permiso otorgado por el señor PINZÓN ROJAS, lo fue para el ejercicio de la venta ambulante, no estacionaria, como lo aduce en la apelación, razón suficiente para no revocar el fallo impugnado por esta causal.

4. Se tuvo como prueba de cargo la versión, teniéndola como confesión, cuando no lo es, de ser así se le viola el debido proceso por la forma como fue constituida.

Como se dijo en líneas anteriores, la confesión es un medio de prueba, así lo consagra el artículo 130 de la ley 734 de 2002 – Código Disciplinario Único, al prever: “…la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos…” (Se resalta). Al analizar el contenido y formalidad de la versión libre rendida por el disciplinado (Cf. Folio 23), es fácil advertir que durante la misma fueron preservados sus derechos, al ser advertido que rendía la diligencia libre de todo apremio y juramento, que podía estar acompañado de un abogado de confianza y se le hizo conocer el contenido del artículo 33 de la Carta Política; del texto de la mismo no se aprecian circunstancias que permitan inferir que fue presionado o constreñido para responder, razones

suficientes para tener como válida la diligencia y la confesión en ella contenida, por tanto por esta causa tampoco se revocará la decisión objeto de alzada.

5. La autorización dada a RAÚL FRANCO ROJAS, para desarrollar la actividad de vendedor estacionario fue temporal y condicionada a legalizarla y no hay

PD Moralidad Pública 5 Exp. 42-3873-08 FARC/CPTF prueba ni sumaria sobre la afectación con tal decisión, de otras personas del municipio. Tres situaciones surgen de este argumento: una primera relacionada con la clase de venta que realizaría el señor FRANCO ROJAS, que a juicio del disciplinado era estacionaria y no ambulante, discusión que se zanjó cuando se examinó el argumento sintetizado en el numeral 3 anterior. Otra situación es la relacionada con el condicionamiento bajo el cual se otorgó el permiso, que como bien lo afirma el censor era por unos pocos días y mientras el beneficiario legalizaba lo correspondiente a industria y comercio, lo cual se corrobora con la simple confrontación de la autorización expedida (Cf. Folio 13) y la declaración por él rendida en la que señala que pagó los respectivos impuestos y ha laborado en esa actividad, incluso, hasta la fecha del testimonio – 10 de julio de 2008 (Cf. Folio 69). Lo que no es cierto es que con ese permiso no se haya causado daño a otras personas del municipio de Nemocón, porque como bien se expresa en el fallo impugnado, la imparcialidad y la igualdad en el trato a todos los habitantes del municipio, en especial a los vendedores ambulantes, fueron los principios que se

vieron afectados con el proceder del disciplinado PINZÓN VARGAS, a quien se le exigía un actuar transparente frente a TODAS las personas. En materia disciplinaria, el daño a que hace alusión el impugnante, no es – necesariamente, aquel materializado en actos externos que varíen las condiciones iniciales de una determinada situación, no es ese daño expresado en cambios externos, sino, en las más de las veces, se trata de lesiones abstractas de principios, apotegmas o valores superiores que el servidor público debe observar en el ejercicio de la función asignada, en este caso la igualdad e imparcialidad en su proceder. En efecto, cuando LUIS HERNANDO PINZÓN VARGAS autorizó a RAÚL FRANCO ROJAS para ejercer la actividad de venta ambulante en el municipio, condicionado o no a la legalización de los impuestos, lo hizo contrariando una norma que él mismo expidió y a la vez soslayando la imparcialidad e igualdad que debía guiar su actuación, porque los demás vendedores quedaron en situación de desventaja cuando debían someterse a la reglamentación y vender sus productos en el lugar designado para ello por la alcaldía y no donde ellos quisieran por comodidad, facilidad o conveniencia, como sí lo pudo hacer FRANCO ROJAS, al recibir autorización por el alcalde y permanecer ejerciendo su actividad durante más de cinco años, como lo afirmó en su declaración (Cf. Folio 69). Contrario a lo expresado por el censor, su actividad al expedir la autorización tantas veces mencionada, no causó un daño materialmente apreciable, pues lesionó real y

efectivamente los deberes y principios que rigen su comportamiento como primera autoridad del municipio, razón suficiente para no admitir este argumento de alzada, el mismo no tiene entidad jurídica para desvirtuar la responsabilidad disciplinaria derivada en primera instancia.

6. No desconoció la ley, contrario a ello aplicó el principio constitucional de que toda ley permisiva prima sobre la restrictiva aun sea posterior, pues se acogió a la sentencia T-772 de 2003 y salvaguardó el derecho fundamental del señor

PD Moralidad Pública 6 Exp. 42-3873-08 FARC/CPTF FRANCO ROJAS a darse un mínimo vital para él y su familia, con la condición de legalizarse, como efectivamente sucedió, en un lapso menor de siete días. El impugnante ha insistido en la aplicación de la sentencia de tutela 772 de 2003, para efectos de la diferenciación, entre otros de los vendedores ambulantes de los estacionarios, y además para afirmar que con ella se puede autorizar tal actividad, pero olvida que el contexto general de la sentencia, su fundamento fáctico es bien distinto del que aquí se analiza. En efecto, la sentencia de tutela se enmarcó en los desmanes de la fuerza pública cuando realizaron incautación de productos de los vendedores ambulantes y su actuación excesiva, arbitraria e intimidatoria frente a un ciudadano en particular, fue así como precisó: “Es indiscutible, así, la existencia de un deber constitucional y legal en cabeza de las autoridades, consistente en preservar la integridad del espacio público, para cuyo cumplimiento la ley les ha provisto de ciertos instrumentos jurídicos

de carácter policivo. Pero la delimitación del alcance de este deber, y la determinación de los medios necesarios para cumplirlo frente a situaciones concretas de ocupación indebida, se deben efectuar en forma tal que se respeten plenamente los demás mandatos constitucionales, en particular aquellos que protegen los derechos fundamentales de las personas, e imponen a las autoridades deberes sociales de imperativo cumplimiento (art. 2, C.P.). Por lo tanto, cualquier política, programa o medida adelantados por las autoridades para dar cumplimiento a su deber constitucional y legal de preservar el espacio público, que conlleven el desalojo de quienes se encuentren ocupando tal espacio, o limitaciones similares de los derechos de las personas, deberán adelantarse con plena observancia de la totalidad de los imperativos constitucionales reseñados en los acápites precedentes y precisados por la jurisprudencia constitucional.1 Las Corte Constitucional reconoce que las autoridades deben preservar la integridad del espacio público pero con los límites que la Constitución establece, en cuanto a respeto de la dignidad humana y demás derechos de las personas. Nada más alejado a la realidad que afirmar que la propia Corte da una patente de corso a los funcionarios públicos para que desconozcan la ley y permitan actividades que ellos mismos han restringido, como ocurrió en el caso sometido a examen; en la sentencia aludida la alta corporación hizo un estudios de todas las circunstancias que rodearon la recuperación del espacio público, pero jamás autorizó a las autoridades para desconocer las normas que lo protegen. Por lo anterior no es admisible el argumento de que esta sentencia fue la razón para

autorizar a un ciudadano a ejercer una actividad en unas condiciones que estaban restringidas en el municipio de Nemocón, no es ni favorable ni desfavorable, simplemente es inaplicable en este preciso asunto, como quedó visto, por ello este argumento de la impugnación tampoco prosperará.

7. Desconoció su propio decreto para salvaguardar un derecho superior constitucional, situación que constituye causal de exclusión de responsabilidad, para fundamentar este argumento, trae a colación la 1 T-772 de 2003

PD Moralidad Pública 7 Exp. 42-3873-08 FARC/CPTF sentencia de constitucionalidad 948 de 2002, en lo relacionado con el concepto del señor Procurador General. No se ha cuestionado que el señor RAÚL FRANCO ROJAS y su núcleo familiar obtenga su sustento de la venta ambulante que él hace, de comidas rápidas; lo cuestionable en este caso es que sin consultar sus propias normas, sin acatar los principios superiores y deberes que estaba obligado a observar, LUIS HERNANDO PINZÓN VARGAS prefirió desconocer la ley y otorgar un permiso a quien, se repite, necesitaba realizar ventas ambulantes para subsistir, pero dejando a un lado los intereses generales de todos los habitantes del municipio, porque sin duda alguna los demás vendedores ambulantes, todos los que debieron obligatoriamente ubicarse en la plaza de mercado adecuada para el efecto por imposición del burgomaestre, también derivaban sus ingresos de esa labor. Es que la situación no puede ser vista desde solo de cara a la situación particular y

concreta del señor FRANCO ROJAS, pues él y todos los demás vendedores ambulantes ejercen esa actividad por necesidad, y son los mismo motivos que los llevaron a aceptar la disposición dictada por el burgomaestre de organizarse en la plaza de mercado. Cuestionable y censurable resulta el proceder de LUIS HERNANDO PINZÓN VARGAS, porque bien pudo autorizar la venta ambulante a RAÚL FRANCO ROJAS, con el condicionamiento de legalizar lo relativo a impuestos, pero en la plaza de mercado, no se entiende la razón de esa diferenciación, trato privilegiado y contrario a la norma contenida en el decreto 16 de 2005, que prohibía la venta ambulante en lugar distinto de la plaza de mercado. Si el disciplinado pretendía proteger los derechos superiores del señor RAÚL FRANCO ROJAS, bien podría haberle autorizado la venta ambulante, pero en la plaza de mercado, dándole un plazo, como lo hizo, para legalizar lo relativo a industria y comercio. Por lo anterior, no es procedente reconocer una causal de exclusión de responsabilidad y por lo mismo el fallo impugnado, frente a este argumento, será confirmado.

8. No se desconoció la igualdad en la comunidad, porque no se han presentado reclamaciones o solicitudes de ejercer la venta estacionaria de productos.

Para dar respuesta a este argumento, el despacho hace remisión a los postulados expuestos frente al fundamento sintetizado en el numeral 5 anterior, con la precisión de que la igualdad sí se desconoció, porque el señor RAÚL FRANCO ROJAS estaba en las mismas condiciones de otros vendedores ambulantes, pero a él sí se le

permitió ejercer esa actividad en el lugar que más le convenía. Petición final y subsidiaria El apelante solicita que en caso de que ninguna de tales peticiones sea acogida, se varíe la adecuación de la conducta a culposa, porque obró convencido de que estaba protegiendo el derecho superior del señor FRANCO ROJAS, por lo cual depreca la imposición de la sanción de amonestación escrita, establecida para las conductas leves culposas. PD Moralidad Pública 8 Exp. 42-3873-08 FARC/CPTF No hay lugar a variar la imputación subjetiva de la falta porque en el presente evento están dados los presupuestos del actuar doloso, veamos. El dolo dentro del derecho disciplinario, ha sido objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional que ha destacado los presupuestos para su configuración y ha establecido en esta materia la necesaria remisión al derecho penal con miras a su edificación. En efecto, el alto Tribunal ha sostenido: “Si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de unos deberes, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues el principio de la culpabilidad tiene aplicación no sólo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del derecho sancionatorio, entre ellas el derecho disciplinario de los servidores públicos, toda vez que “el derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio, por lo cual los principios de derecho penal se aplican mutatis mutandi en este campo pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras

del respeto de los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionadora del Estado”2. Una vez establecida por la Corte Constitucional la identidad en este campo, es preciso resaltar lo que también esa alta Corporación ha señalado en relación con los comportamientos dolosos: “Como puede observarse la modalidad de la conducta del sujeto activo en esta clase de delitos es diversa: mientras en los delitos dolosos el agente dirige su conducta de manera inequívoca a producir un daño a bienes tutelados por el orden jurídico, en los delitos culposos el daño ocasionado es producto de una negligencia, imprudencia o impericia, sin que en ningún momento el autor haya querido ocasionar un menoscabo del bien tutelado por la ley. Esa circunstancia permite diferenciar claramente estas conductas delictivas, haciendo posible, también, atribuirle consecuencias jurídicas diferentes, atendiendo al principio de proporcionalidad. En síntesis, la diferencia entre las conductas punibles dolosas y culposas se explica en virtud de sus distintos contenidos de injusticia, pues mientras en las primeras existe un claro momento subjetivo orientado a la vulneración del bien jurídico protegido, en las culposas ese momento no existe. De allí que en cumplimiento del principio de proporcionalidad las consecuencias punitivas no pueden ser -ni son en efectolas mismas.3 En el presente asunto, como se indicaba, el Despacho considera cometida la conducta objeto del presente examen como dolosa, y el fundamento de orden jurídico y probatorio para tal conclusión es el siguiente: 2 Corte Constitucional. Sentencia. C-155/02. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

3 Corte Constitucional. Sentencia C-064 de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentería PD Moralidad Pública 9 Exp. 42-3873-08 FARC/CPTF El 7 de marzo de 2005, el señor LUIS HERNANDO PINZÓN VARGAS, como alcalde de Nemocón, expidió el decreto 16, con el prohibió la venta ambulante de comestibles, frutas, víveres, verduras, afines y mercancías en general (Cf. Folio 11). El 1 de junio de 2005, autorizó a RAÚL FRANCO ROJAS, para que realizara la actividad comercial de venta de comidas rápidas como vendedor ambulante, hasta el 7 de junio siguiente, mientras legaliza lo relativo a industria y comercio (Cf. Folio 13). Es decir que pese a las razones de mantenimiento del orden, a evitar la competencia desleal y las peticiones de los ciudadanos, que señaló como fundamento del decreto que restringió las ventas ambulantes, en menos de tres (3) meses después, prefirió desconocer su propia orden y el interés general para autorizar a una persona a ejercer tal actividad. Si ello no fuera suficiente, a través del permiso el burgomaestre estaba legitimando a un tercero para que ejerciera la venta ambulante frente a su casa, en forma indefinida, porque el fin de la autorización era que al beneficiario no le decomisaran sus productos, mientras legalizaba sus impuestos, de ahí en adelante, como ha venido sucediendo, podía continuar con tal labor, a pesar de que para todos los demás vendedores ambulantes sí regía.

Con la autorización se creó una situación particular odiosa, porque se le dio al beneficiario un trato diferenciado, sin justificación legal, por ello no es posible señalar que el disciplinado actuó con culpa, porque no hubo no negligencia, ni falta de cuidado en su proceder, razón por la cual la calificación subjetiva de la conducta será confirmada. Dosificación de la sanción La falta atribuida al disciplinado fue calificada como leve y se atribuyó a título de dolo. Según lo previsto en el artículo 44 numeral 4 de la ley 734 de 2002, para las faltas leves dolosas está prevista la sanción de multa, la cual al tenor del artículo 46 ibídem., no puede ser inferior a diez (10) ni superior a ciento ochenta (180) días del salario devengado por el funcionario. En sus motivaciones, el a quo expresó las razones que lo llevaron a imponerle al señor PINZÓN VARGAS una multa equivalente a treinta (30) días de salario, es decir dos millones ochenta y seis mil novecientos setenta y un pesos ($2.086.971); para tal graduación acudió a los siguientes criterios: (i) no atribuyó responsabilidad a un tercero; (ii) aceptó los hechos; (iii) no afectó derechos fundamentales y (iv) la conducta tuvo trascendencia social. Se citaron más razones favorables que desfavorables para dosificar la sanción, pues solo una de ellas: la trascendencia social, es una causal para agravar la multa. Como quiera que para dosificar las sanciones de suspensión o multa es necesario siempre y en todo caso, como se hace en materia penal, partir del mínimo y de allí ir

aumentando con medida, proporción y justicia, esta instancia considera que debe modificarse el monto de la multa impuesta, bajo el entendido de que son tres las razones de atenuación y una sola de agravación, se impondrá el equiva