PGN - LICITACION PUBLICA - Calificación de la propuesta del consorcio y no la de sus integ

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No.033/2007

Bogotá, D.C., 5 de marzo de 2007 Doctor

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Consejero Ponente Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref: Proceso No 30004 (6800123150001997 12635 01) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: Marciana Carrillo de Niño

Demandado: Empresa Licorera de Santander Honorables señores consejeros: El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, en la oportunidad legal, descorre el traslado especial para alegar de conclusión, conforme al inciso segundo del artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 59 de la Ley 446 de

1998.

1. ANTECEDENTES 1.1 MARIANA CARRILLO DE NIÑO, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la INDUSTRIA LICORERA DE SANTANDER, a fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No 0349 de 17 de octubre de 1996, “por medio de la cual se adjudicó el derecho a celebrar el contrato a que se refiere la licitación pública 002 de 1996 al Consorcio SUPERIOR DE LICORES – CONSULICORES”. Lo anterior por cuanto, en su concepto, la entidad demandada incumplió con la obligación establecida en los pliegos de condiciones de la licitación pública 002 de 1996 y en la ley 80 de 1993.

Que, como consecuencia, se le declare responsable de los perjuicios derivados de ese incumplimiento y, por consiguiente, se le ordene a pagar a la hoy demandante, a título de indemnización en las 2 Expediente 30004 (12635) modalidades de lucro cesante y daño emergente, la suma de $745.504.000, o la que resulte probada en el curso del proceso, cuya determinación debe hacerse sobre la base de lo que ha debido obtener como ganancia en el desarrollo y ejecución del contrato; suma que, a su vez, debe reajustarse conforme a las previsiones establecidas en los artículos 177 y 178 del C.C.A. 1.2 Las pretensiones se basan, fundamentalmente, en los siguientes hechos: La Empresa Licorera de Santander, dentro del marco de sus funciones abrió la licitación pública distinguida con el No 002 de 1996, y para efecto elaboró los correspondientes términos de referencia, en los cuales precisó lo referente al objeto (comercialización y distribución de licores de la E.L.S., actualmente en producción y los que produjera en el futuro en el área territorial del Departamento de Santander, a través de uno o varios distribuidores, por un período de tres (3) años contados a partir del perfeccionamiento del contrato), documentos de orden legal que debían presentarse con la propuesta, tipos de entrega y aspectos generales de la evaluación de ofertas. A la licitación pública se presentaron los siguientes proponentes: JOHN

RESTREPO Y COMPAÑÍA DE BOGOTA LTDA; MARCIANA CARRILLO DE

NIÑO y el CONSORCIO SUPERIOR DE LICORES.

La administración excluyó al proponente John Restrepo y Cia de Bogotá

y admitió a los dos restantes, los que, una vez sometidas al proceso de evaluación, obtuvieron el siguiente puntaje: Consorcio Superior de Licores: 94, y Marciana Carrillo: 78 El contrato de distribución y comercialización de licores fue adjudicado al Consorcio Superior de Licores, integrado por los señores Oscar Eduardo González Sánchez y Aníbal González Sánchez, el cual se perfeccionó el 26 de octubre de 1996. En el pliego de condiciones se señalaron los documentos de orden legal que debían acompañar a la propuesta (capitulo segundo, numeral 2.1)- De la revisión de la propuesta presentada por el Consorcio Superior de Licores, en especial para demostrar la capacidad financiera, se observa la falta del balance general y del estado de pérdidas y ganancias correspondiente al año de 1994, del señor Aníbal González Sánchez, uno de los participantes del consorcio, quien, además, presentó la declaración de renta correspondiente al año gravable de 1995, firmada por él en su condición de declarante pero sin la firma del contador público, lo cual evidencia que fue presentada de manera ilegal y, en consecuencia, tal documento no podía ser tenido en cuenta.

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3 Expediente 30004 (12635) En cuanto a las declaraciones de renta y patrimonio del señor Oscar González Sánchez, otro de los miembros del consorcio, correspondientes a los dos últimos años gravables, afirma que éstas no fueron allegadas y en su defecto tampoco aportó certificación sobre ingresos y retenciones expedida por contador público, ello en el evento en que no estuviera obligado a cumplir la obligación anterior, con lo

que se evidencia un incumplimiento de los pliegos de condiciones. Indicó, además, que en cuanto al puntaje correspondiente al volumen de ventas, la aclaración del Gerente de la E.L.S., efectuada el 14 de agosto de 1996, no permite entender que ese factor quedó limitado estrictamente por el aumento del mercado, por lo cual cada proponente podía ofrecer libremente su volumen de ventas, pues, en su criterio, aquella manifestación no podía tener el alcance de modificar un texto claro y preciso del pliego de condiciones. Concluyó afirmando que la omisión de presentar en debida forma los documentos exigidos en los términos de referencia, implicaba la imposibilidad de ser evaluada la propuesta presentada por el Consorcio Superior de Licores – CONSULICORES. 1.3 Como fundamentos de derecho, invocó los artículos 1°, 6°, 13, 29, 83, 150 y 209 de la Constitución Nacional; 769, 1612 y ss del Código Civil; 860 del Código del Comercio; Ley 80 de 1993; Decreto Ley 001 de 1984; Decreto Reglamentario 287 de 1996, artículo 6° y concordantes. 1.4 El Tribunal, mediante proveído de 7 de mayo de 1997, admitió la demanda y dispuso notificar a la Empresa Licorera de Santander y citar al Consorcio Superior de Licores CONSULICOR. 1.5 Notificada la demanda y surtido el traslado legal, tanto la Empresa Licorera de Santander, como el Consorcio Superior de Licores – CONSULICOR-, por intermedio de apoderados judiciales procedieron

contestarla.  La Empresa Licorera de Santander, en escrito visto a folios 110 a 119 del cuaderno principal, adujo como razones de su defensa que, frente a la capacidad financiera de Consulicor y de Marciana Carrillo de Niño, conforme a la comparación que se hizo de ellas, existe una amplia desigualdad en el capital de trabajo, dado que la primera certificó un capital de $632.591.594, mientras que la segunda de tan solo $67.056.000, y, por consiguiente, la mayor calificación le fue otorgada al primer oferente. Con respecto al volumen de ventas ofrecido por los dos proponentes, explicó la forma en que se llevó a cabo la comparación de las propuestas y la razón por la cual Consulicor obtuvo el mayor puntaje en este ítem. Además, precisó que en el

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4 Expediente 30004 (12635) pliego de condiciones no se exigía realizar un estudio técnico para cuantificar el volumen de ventas a proponer, sino el volumen ofrecido por el proponente, tal y como allí se indicaba. En cuanto corresponde al margen de comercialización, advirtió que Marciana Carrillo de Niño propuso este valor sobre el precio total del licor, mientras que Consulicor lo planteó sobre el valor del licor en fábrica y, por ende, el puntaje asignado a este último fue superior al conferido a la demandante. Finalmente, propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, dada la falta de estimación razonada de la cuantía, toda vez que los argumentos y análisis que hace la demandante, no satisfacen lo pedido, habida cuenta de que habría que hacer

una minuciosa operación matemática a fin de corroborar lo estimado como cuantía.  El Consorcio Superior de Licores –Consulicor-, en su condición de tercero con interés directo en el resultado del proceso, al contestar la demanda (fls 78 a 119 c. 1) indicó que, contrario a lo afirmado por la actora, sí presentó los documentos exigidos en los pliegos de condiciones y, además, precisó que la propuesta presentada por un consorcio debe considerarse para todos los efectos legales como una sola. Con respecto al punto del volumen de ventas ofrecidos, expresó que los pliegos de condiciones no traían ningún parámetro sobre lo que debía entenderse como crecimiento normal de los mercados, luego no puede entenderse como violación de la ley, la conveniente y sesgada interpretación que de esos documentos se hace por parte de la demandante. En cuanto al margen de comercialización, lo que resulta evidente es que la actora lo liquidó más bajo, sobre una base superior o más alta, esto es, tomando el precio base de fabrica y sumándole los impuestos, lo cual conduce necesariamente a que el precio al cual tiene que venderle a la Licorera al concesionario es más bajo y consecuentemente su margen de comercialización en la realidad, no es el más bajo sino el más alto. Finalmente, advirtió que la actora no demostró que su propuesta fuera la mejor para los fines que buscaba la Empresa Licorera de Santander y por lo mismo no existe razón alguna para concluir que se haya violado la ley con la adjudicación de la licitación pública 002 de 1996, y mucho menos que se le haya causado perjuicio a la demandante.

1.6 Agotado el trámite procesal, la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, en sentencia de 30 de septiembre de 2004, declaró no probada la

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5 Expediente 30004 (12635) excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y denegó las pretensiones de la demanda. Sostuvo el a quo que, lo afirmado por la actora en especial la ausencia de uno de los documentos necesarios para establecer la capacidad financiera del Consorcio Superior de Licores, carece de fundamento, dado que dicha omisión está referida únicamente a la declaración de renta del señor Aníbal González Sánchez, por ausencia de firma del contador público, lo cual no es razón suficiente para rechazar la propuesta, máxime cuando el pliego de condiciones no exigía para cada uno de los integrantes del consorcio o de la unión temporal, la acreditación de la totalidad de los requisitos exigidos para cada proponente, pues en su criterio, ello sería un absurdo por tratarse precisamente de una asociación autorizada por la ley para ofertar y contratar con las entidades públicas, en las que unos integrantes comunican o hacen participes a los otros de sus calidades personales en aras de consolidarse como propuesta viable. En cuanto a los demás cargos, entre ellos el volumen de ventas ofrecido por cada licitante, advirtió que el pliego de condiciones señala que obtendrá 20 puntos aquel “proponente que ofrezca vender el mayor número de unidades de 750 c.c. o su equivalente, siempre y cuando las cantidades se ajusten al crecimiento normal de los

mercados de licores”, expresión que se ratificó en el acta de audiencia aclaratoria, es decir, que no es cierto que los pliegos de condiciones hubieran sido cambiados. Respecto al factor de margen de utilidad o comercialización, señaló que la actora estimó este porcentaje de utilidad más bajo que el de Consulicor. Sin embargo, lo calculó sobre un precio superior, dado que tuvo en cuenta el precio total del producto que incluía el precio base, el IVA y la participación departamental, luego no podía pretender que su puntaje fuese mayor del obtenido por Consulicor, quien sólo tuvo en cuenta el precio base, es decir, el precio en fábrica, sin incluir el IVA ni la participación departamental, por lo que a la postre esta oferta resultó ganando los 20 puntos por el factor respectivo. En síntesis, para el Tribunal no existe fundamento alguno para que prosperen las pretensiones de la demanda. Además, de que estimó verdaderamente desfasadas las pretensiones indemnizatorias, si se tiene en cuenta que nada garantiza que la actora, efectivamente hubiera tenido en el lapso del contrato el volumen de ventas señalado por los peritos. A lo que se agrega que dichos perjuicios deben ser calculados con apoyo en las ganancias objetivas que se podrían obtener, como es el caso del A.I.U, en materia de contratos de obra, y no en las que el supuesto contratista esperaba obtener de la relación negocial planteada inicialmente, pues se trataba, en todo caso, de un hecho futuro e incierto, como lo era que el contrato se desarrollara plenamente y sin contratiempos durante los tres años de su vigencia.

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6 Expediente 30004 (12635) 1.7 La parte demandante, inconforme con el fallo, lo recurrió en apelación (fls 378 a 386 c. 5). Insistió en el hecho de que al haberse presentado la declaración de renta por parte del señor Aníbal González Sánchez, sin la firma del contador público, era razón suficiente para que la propuesta presentada por Consulicor hubiera sido rechazada, y que el hecho de habérsele permitido intervenir a lo largo del proceso de evaluación, a pesar de la falta del documento anotado, hace que la participación en la evaluación y la adjudicación a favor de aquél, resultara irregular y contraria a las reglas de la licitación, razón por la cual debe sancionarse con la anulación del acto impugnado. Expresó, además, que el fallo impugnado resulta equivocado, dado que le otorgó un entendimiento diferente al numeral 4.5 del pliego de condiciones, por cuanto el volumen de ventas ofrecido debía ser tal que se ajustara al crecimiento normal de los mercados de licores, lo cual implicaba la presentación de una propuesta razonada y fundada en este aspecto y no simplemente en el ofrecimiento del volumen de ventas sin límite alguno. De otra parte, cuestionó los argumentos del a quo en lo que se refiere al margen de utilidad o comercialización, ya que, en su sentir, tal factor no podía libremente establecerse por cada proponente, dado que los pliegos de condiciones, precisaron que para evaluar el margen de utilidad se tendría en cuenta el precio sugerido al público definido por la Empresa Licorera de Santander, buscando con ello conservar el

equilibrio económico y su margen de utilidad, pero sin que el precio fuera superior al definido por el DANE, y, además, que en éste precio se debía incluir el impuesto al consumo, el IVA y cualquier otra tasa o valor a adicionar. Luego, no es correcto lo interpretado por el a quo en este sentido. En cuanto a las glosas que realizó el a quo con respecto a la prueba pericial, encuentra que no tienen fundamento alguno, toda vez que no demostró la existencia de error grave contra el dictamen y, por lo mismo, resulta una prueba válida para demostrar el monto de los perjuicios sufridos por la actora, quien de haber sido la adjudicataria del contrato, y con base en la prospectiva razonable de las ventas probables y del margen de utilidad, habría obtenido la ganancia considerada en su propuesta.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Presupuestos procesales La Delegada encuentra cumplidos los presupuestos procesales, es decir, los requisitos o exigencias de derecho para que las peticiones puedan ser resueltas de fondo. En efecto, el proceso fue constituido de manera regular. La Jurisdicción Contencioso Administrativa tiene competencia para resolver los asuntos que se plantean es este proceso, en relación con la nulidad del acto de adjudicación y el consecuente

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7 Expediente 30004 (12635) restablecimiento del derecho que se alega por la actora. Ninguna duda existe en cuanto a la capacidad para ser parte que tienen tanto la demandante, como la Entidad Demandada y el Consorcio Superior de Licores – CONSULICOR, este ultimo en su condición de tercero con

interés directo en el resultado del proceso. Caducidad Como quiera que el acto de adjudicación que se demanda se surtió con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 446 de 1998, resulta aplicable, para efectos de contabilizar el término de caducidad, el previsto en el parágrafo primero del artículo 77 de la ley 80 de 1993, vigente para la época de los hechos, que señalaba: “El acto de adjudicación… podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del C.C.A.”; es decir, por remisión al articulo 85, que indicaba un término de 4 meses para incoar la acción. Para el caso concreto, el término comenzó a correr a partir del 17 de octubre de 1996, fecha en la cual se notificó de manera personal la Resolución No 0349 de 17 de octubre de 1996, y como la acción se instauró el 17 de febrero de 1997, resulta claro concluir que ésta se interpuso dentro del término legal. 2.2 Legitimación en la causa Marciana Carrillo de Niño, se encuentra legitimada en la causa por activa, por cuanto demostró su interés para demandar, dado que fue una de las participantes que se presentó a la Licitación Pública No 002 de 1996, pero no resultó favorecida con la adjudicación del contrato. Por su parte, la Empresa Licorera de Santander se encuentra llamada a ocupar el extremo pasivo de la relación procesal, dado que fue la Entidad que ordenó la apertura de la Licitación Pública No 002 de 1996,

y como resultado de ella expidió la Resolución No 0349 de 1996 “por la cual se adjudica la licitación Pública Nacional No 002 de 1996”; acto administrativo que hoy es objeto de impugnación. A su turno, el Consorcio Superior de Licores –CONSULICOR-, igualmente se encuentra legitimado en la causa por pasiva, dado que actúa como tercero con interés directo en el resultado en el proceso, ello bajo la consideración de haber sido favorecido con la adjudicación de la licitación en comento, lo que a su vez le permitió suscribir con la Empresa Licorera de Santander el contrato 030 de 1996, “para la comercialización y distribución de licores”. 2.2 Problema Jurídico

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8 Expediente 30004 (12635) La controversia jurídica se contrae a establecer si opera la nulidad de la Resolución No 0349 de 17 de octubre de 1996, como consecuencia de la violación de la ley y del pliego de condiciones establecidos para la licitación Pública No 002 de 1996, y por consiguiente el restablecimiento del derecho que le fue violado a la actora, dado que en sentir de ésta, su propuesta ha debido obtener el mayor puntaje de evaluación y por consiguiente ser la favorecida con la adjudicación, en la medida en que la que resultó beneficiada y por ende con quien se suscribió el contrato, no cumplía con el lleno de los requisitos establecidos tanto en la ley como en el pliego de condiciones. 2.3 Caso concreto Previo a establecer si hay lugar o no a la prosperidad de las pretensiones, esta Delegada procederá a analizar los cargos formulados

por la actora, a la luz de las disposiciones legales invocadas, como también de lo consignado en los términos de referencia de la licitación Pública No 002 de 1996, y para tal efecto se hace necesario puntualizar sobre los siguientes tópicos de orden legal, que resultan aplicables al caso objeto de estudio. El Estatuto de Contratación de la Administración Pública, contenido en la ley 80 de 1993, impone a la entidad pública licitante el deber de seleccionar al adjudicatario en forma objetiva. Ese deber, se traduce en la escogencia de la propuesta más favorable, entendida no sólo para la Administración sino para los fines de la contratación; deber contenido en el artículo 29, que a la letra dice: “Artículo 29. La selección del contratista será objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en cuenta consideraciones de afecto o de interés y, en general, cualquier motivación subjetiva. Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, solo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de

evaluación. El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios o deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello” La precitada norma permite advertir el carácter reglado de la facultad de adjudicar que posee la entidad pública licitante, con lo cual se

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9 Expediente 30004 (12635) garantiza que la conducta asumida por la Administración sea objetiva, libre de factores o intereses subjetivos. A su turno, el numeral 2° del artículo 30, de la ley 80 de 1993, regula la estructura de los procedimientos de selección; el cual prescribe: “2° La autoridad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5°. Del artículo 24 de esta ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas” Con respecto a la evaluación de las propuestas, la jurisprudencia se ha pronunciado en distintas oportunidades y ha destacado la exigencia legal, relativa a que dicha evaluación debe hacerse con base en la ley de la licitación, cual es la contenida en los pliegos de condiciones, sin negarle a la Administración la posibilidad de corregir las ofertas, en caso de advertir que ellas contengan errores, susceptibles de dicho

procedimiento, y que tal evaluación debe ser objetiva, como lo exige el principio de la transparencia. Mucho antes de la expedición y entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, y con la misma concepción plasmada en las anteriores reglamentaciones sobre la contratación estatal, de que lsa transparencia y, por ende, la selección objetiva, era presupuesto fundamental en esa actuación de las entidades estatales, sostuvo: “La Administración puede rechazar las propuestas cuando éstas no reúnan las condiciones que se establecen en el pliego; en cambio, cuando se formulan las propuestas en consonancia con el pliego, surge para la administración la obligación de calificar cada una de ellas para hacerle producir el efecto jurídico deseado, que no es nada distinto a que en la adjudicación se cumpla con todo el proceso negocial de formalización del contrato” (1) Y en providencia de 1994, que reitera decisiones del 27 de marzo de 1992 (6353) y del 7 de mayo de 1993, afirmó: “Así, por ejemplo, no se podrá rechazar una propuesta por la omisión del oferente de cotizar el componente de un ítem, cuando en otros ítems se ha cotizado el mismo componente; o por no presentar el recibo de pago de la garantía de seriedad de la oferta, cuando en la misma póliza consta expresamente su cancelación; o por no acompañar el recibo oficial de pago de los pliegos de condiciones, cuando esta información reposa en la misma entidad” (2). 1 Sentencia del 29 de marzo de 1984. Exp. 2418. 2 Sentencia del 30 de noviembre de 1994. Expediente . 9652

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10 Expediente 30004 (12635) Más recientemente, en providencia del 29 de enero de 2004 (10779), en la misma línea, dijo: “El procedimiento de selección del contratista está sometido a los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, por virtud de los cuales surgen, entre otras, la obligación de someter a todos los oferentes y sus propuestas a las mismas reglas del pliego de condiciones. Para garantizar la libre concurrencia y la igualdad de los oferentes, el pliego es, por regla general, inmodificable, toda vez que no puede alterarse caprichosamente durante el desarrollo de la licitación pública”. Lo descrito en precedencia, se constituye en la base fundamental para analizar si le asiste o no razón a la parte actora, con respecto a cada uno de los cargos que invoca contra el acto administrativo atacado. Tarea que implica confrontar lo consignado en los términos de referencia y su cumplimiento o no por parte del proponente favorecido con la licitación; como también si le asiste o no razón a la demandante cuando afirma que su propuesta era la más favorable a la entidad, y, por lo mismo, le debía ser adjudicada la licitación.

PRIMER CARGO: “Ausencia de la declaración de renta y patrimonio de uno de los consorciados”, omisión esta que en concepto de la actora, conllevaba rechazar de plano la propuesta presentada por el Consorcio

CONSULICOR.

Al respecto los términos de referencia de la Licitación Pública No 002 de 1996 (cuaderno 3), indicaron en su capítulo 2, numeral 2.1, lo relativo

a los documentos de orden legal que debían incluirse en la propuesta, entre ellos, el descrito en su numeral 12, que a la letra dice: “12. Balance General de los años 1994 y 1995, Estados de Ganancias y Pérdidas, firmados por Contador Público Titulado. Así mismo deberán presentar declaración de renta y patrimonio correspondiente a los dos (2) últimos años fiscales, salvo que por el tiempo de constitución, no hubiere estado obligado a presentar declaración de renta, en cuyo caso los proponentes deberán presentar certificados de ingresos y retenciones firmados por Contador Público o Revisor Fiscal, anexando copia de la matricula”

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11 Expediente 30004 (12635) Cabe igualmente advertir que los términos de referencia indicaron, de manera expresa, quienes podían participar en el proceso de selección, tal y como consta en el numeral 1.2, que señala: “podrán participar en la licitación, todas las personas naturales o jurídicas nacionales, independientemente, en consorcio o unión temporal, legalmente domiciliadas y constituidas en Colombia, debiendo cumplir los siguientes requisitos…” Lo anterior permite concluir que la propuesta podía ser presentada por una persona jurídica o natural o conformada por un consorcio o unión temporal, por lo que frente a estos últimos debe entenderse que se trataba de una sola propuesta, y por lo mismo los documentos exigidos para su conformación, no necesariamente debían cumplirse por todos y cada uno de los consorciados, ello bajo el entendido de que lo que se califica es la propuesta del consorcio y no a los integrantes

individualmente considerados, es decir, que la calificación resulta de los documentos que el consorcio haya presentado, bien con respecto a todos sus integrantes o sólo con referencia a uno de ellos. Tan cierta resulta la anterior afirmación que los términos de referencia en parte alguna exigen para los casos de consorcios o uniones temporales, que los requisitos exigidos se cumpliesen con respecto a cada uno de sus integrantes. Luego, contrario a lo afirmado por la parte actora, la propuesta del consorcio Superior de Licores – CONSULICOR, sí cumplió con lo exigido en los términos de referencia, en especial en lo que respecta a los documentos exigidos en el capitulo 2, numeral 2.1 (numeral 12). Al respecto veamos porque: El balance general y los estados de ganancias y pérdidas correspondientes a los años 1994 y 1995, fueron presentados por uno de los integrantes del Consorcio, el señor Oscar Eduardo González, así como las declaraciones de renta y patrimonio correspondiente a los dos últimos años (1994 -1995), tal y como se observa de los documentos adjuntos a su propuesta. Con respecto al otro consorciado, esto es, el señor Aníbal González Sánchez, se tiene que también presentó el balance general y estado de pérdidas y ganancias correspondientes al año 1995, así como la declaración de renta y patrimonio correspondiente al año de 1995, de la cual se observa que no fue firmada por contador público, sin embargo tal omisión no es razón suficiente para que la propuesta presentada por el Consorcio Superior de Licores, fuera rechazada, dado que tal exigencia de tipo fiscal no puede extenderse a la totalidad de la

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12 Expediente 30004 (12635) propuesta, máxime cuando, como ya se vio, lo que resulta evidente es que uno de los integrantes sí presentó la documentación completa. Se advierte, además, que los documentos exigidos en los términos de referencia para confeccionar la propuesta de un consorcio, se toman en su conjunto para promediar la calificación que les corresponda, es decir, que la falta de algún documento para efectos de calificar la capacidad financiera del consorcio, afecta la sumatoria de ese factor de evaluación, mas no conlleva el rechazo de la oferta. En consecuencia, el cargo invocado por la actora no está llamando a prosperar.

SEGUNDO CARGO: “interpretación errada del pliego de condiciones, en especial, en lo referente al ítem de volumen de ventas ofrecido”, toda vez que, en sentir de la demandante, la aclaración que sobre este punto hizo el Gerente de la Empresa Licorera de Santander en la audiencia del 14 de agosto de 1996, no permitía entender que ese factor quedaba limitado estrictamente por el aumento del mercado, es decir, que cada proponente podía ofrecer libremente su volumen de ventas”, pues, interpretarlo así, implicaría modificar el texto claro y preciso del pliego y, por lo mismo, introducir un factor de ponderación no sujeto a verificación objetiva, sino a una caprichosa evaluación de ventas posibles sin parámetros reales.

Frente al ítem anotado, los términos de referencia señalan: “

CAPITULO 2

2.7 CRITERIOS DE EVALUACION Y ADJUDICACION.

….

3. VOLUMEN DE UNIDADES A VENDER

Se evaluará el número de unidades que el proponente ofrezca vender en cada zona. ….

CAPITULO 4

…..

4.5 VOLUMEN DE VENTAS.

Se define como el número de unidades que el proponente ofrezca vender en cada zona. Se asigna veinte (20) puntos al proponente que ofrezca vender el mayor número de unidades de 750 c.c., o su equivalente, siempre y cuando las cantidades se