PGN - LICITACION PUBLICA - Debe llevarse a cabo cuando hay unidad natural del objeto y la

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal # Radicación: 02112334-1998

Implicado y/o disciplinado: Elmer Ramiro Silva Rodríguez.

Cargo y entidad: Alcalde de Arauca (e).

Quejoso: De oficio.

Fecha queja: 11 de marzo 1.998.

Fecha Hechos: 29 de diciembre de 1.997.

Asunto: Violación del principio de transparencia y el deber de selección Clase de Auto : Fallo de primera instancia.

Bogotá. D.C. 24 de octubre de 2002 EL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL, en uso de sus facultades legales y en especial de las consagradas en el Decreto 262 de 2000 entra a proferir fallo de primera instancia.

IDENTIDAD DEL INVESTIGADO: Se encuentra plenamente demostrado dentro del plenario, que el Sr. ELMER RAMIRO SILVA RODRIGUEZ, identificado con la Cédula de Ciudadanía No 19.101.082 de Bogotá, estuvo encargado como Alcalde del Municipio de Arauca, desde el 9 al 31 de diciembre de 1.997, según constancia expedida el 7 de diciembre de 2000 por el Jefe de la División Desarrollo Humano -fl. 121-. Encargo efectuado mediante Decreto 000315 del 5 de diciembre de 1.997 expedido por el titular de la Alcaldía de Arauca, de conformidad con documento obrante a fl. 61 de las diligencias.

RESUMEN DE HECHOS Y ANÁLISIS DE PRUEBAS: MediaFnteec hauat oh eccahleonsd:ado el 17 de julio de 2001 se le formuló Pliego de Cargos por

haber celebrado varios contratos durante el mes de diciembre de 1.997, mediante contratación directa, sin tener en cuenta que la naturaleza de los objetos y las cuantíAassu enxtiog:ían acudir al proceso licitatorio, toda vez que la menor cuantía permitida para contratar directamente durante ese año fue de 600 s.m.l.m. equivalentes a $ 103’203.000 (sic). Los contratos por los cuales se le hizo el cuestionamiento consisten en los siguientes, los cuales para mayor claridad se dividieron en tres (3) grupos: 1). Para la canalización del Caño Córdoba, celebrados el 29 de diciembre de 1.997, por un valor total de $ 349’054.610. No de Contrato Contratista Valor 591 Daniel Mauricio Hernández $ 49.988.277 592 Luis Alarcón Carreara $ 49.998.412 593 Luis Mercado Peña $ 49.994.376 594 José Reyes Rodríguez $ 49.998.901 595 Fernando Gutiérrez A. $ 49.057.967 597 Santander José Vuelvas $ 49.997.816 598 Juan Sarmiento Vera $ 50.018.860 2). Para la adecuación a nivel sub-base granular y relleno vías del municipio de Arauca, por la suma de $ 234’909.450, suscritos entre el 12 y 17 de diciembre de 1.997. No de Contrato Contratista Valor 517 Francisco Alvarado Bestene $ 50.565.200 518 Francisco Alvarado Bestene $ 41.450.900 524 Francisco Alvarado Bestene $ 27.130.300 526 Francisco Alvarado Bestene $ 25.979.200 536 Francisco Alvarado Bestene $ 43.720.250

537 Francisco Alvarado Bestene $ 46.063.600. 3). Para la construcción pavimento rígido de vías de la ciudad de Arauca, celebrados entre el 5 y 30 de diciembre de 1.997, por un valor total de $ 864’301.810.90. No de Contrato Contratista Valor 1-. 499 Miller Chaparro Noa $ 49.999.785 2-. 500 Miller Chaparro Noa $ 49.999.785 3-. 501 Miller Chaparro Noa $ 49.999.785 4-. 502 Edgar Fuentes Jara $ 50.000.000 5-. 511 Doris Ospina Giraldo $ 6.746.050 6-. 533 Francisco Alvarado Bestene $ 41.362.250 7-. 535 Francisco Alvarado Bestene $ 49.375.226 8-. 544 Carlos Melo Lozada $ 23.512.345. 9-. 547 Víctor Carvajal Reyes $ 31.789.860 10-. 548 Víctor Carvajal Reyes $ 48.707.100 11-. 554 José Cepeda Varón $ 14.988.591 12-. 564 Carlos Melo Lozada $ 11.998.076 13-. 580 William Portillo Rueda $ 39.201.129 14-. 583 Doris Ospina Giraldo $ 18.706.129 15-. 586 Carlos Corzo Corredor $ 11.999.641 16-. 587 William Portillo Rueda $ 49.999.460 17-. 588 Wiliam Portillo Rueda $ 49.999.810 La prueba fundamental de la presente imputación son los documentos que para el caso de la canalización del Caño Córdoba reposan a folios 427 al 496 del anexo No

1A, donde se encuentran cada uno de los contratos suscritos para el cumplimiento del objeto señalado y en los cuales se consignó de manera expresa la siguiente frase “CONTRATO DIRECTO DE OBRAS PUBLICAS”, donde claramente se colige que previamente a la celebración de los actos de voluntades en referencia, no se sometieron al proceso licitatorio, sino que desde un comienzo se tomo la decisión de realizarlos en forma directa. Los contratos cuyo objeto consistieron en la adecuación a nivel sub-base granular y relleno de algunas vías del municipio de Arauca, obran a folios 4 al 22, 197 al 253 del anexo 1, en los cuales se consignó igualmente que los mismos se realizaban de manera directa. En ese mismo orden encontramos los 2 contratos relacionados con la construcción del pavimento rígido en vías de la ciudad de Arauca, vistos a folios 87 al 193, 254 al 263 del anexo 1 y 267 al 278, 289 al 298, 352 al 398 y 415 al 423 del anexo 1A, señalándose en cada documento contractual que su contratación se hacia directamente. También es importante resaltar que dentro del acervo probatorio examinado, a algunos de los contratos en cuestión se les anexo fotocopia del aviso convocando a participar de conformidad con las pautas previstas en el Decreto reglamentario No 855/94 en materia de contratación directa, así como fotocopia del acto de adjudicación en virtud del cual se prevé la necesidad de contratar directamente la obra a ejecutar y se selecciona al contratista de entre los dos o tres únicos

proponentes que ofertaron para cada contrato en particular. De otro lado, es preciso señalar que es el momento procesal oportuno para aclarar que la menor cuantía fijada para efectos de la contratación directa en el segmento territorial de Arauca para la vigencia del año 1.997, no fue de $ 103’203.000 como equivocadamente se le imputo en el Auto de Cargos, toda vez que la cifra precisa estipulada consistió en $ 51’637.500 de conformidad con la información suministrada por el Secretario de Obras Públicas (e), mediante oficio calendado el 23 de marzo de 2000, que reposa a fl. 9 del cuaderno principal. No obstante el error incurrido, cabe anotar que no constituye causal de nulidad a la luz de la disposición prevista en el Art. 131 de la Ley 200/95, como quiera que esta falencia obedeció a que se citó indebidamente otro medio de prueba, pero lo fundamental es que de todas formas esta demostrado que se evadió la exigencia licitatoria. VALORACIÓN JURÍDICA DE LOS CARGOS Y DESCARGOS: En la pieza acusatoria del 17 de julio de 2001, se le citaron como disposiciones infringidas en su orden, los artículos 6 y 209 de la Constitución Nacional, artículos 29 y 26 numeral 1 de la Ley 80/93 y artículos 40 nums. 1-23 y 38 de la Ley 200/95; normas que se adecuan a la conducta objeto de reproche como quiera que efectivamente su calidad de servidor público le exigía el cumplimiento de unos parámetros claramente definidos, para el caso que nos ocupa, en el Estatuto

Contractual. Por lo anterior y en concordancia con las pruebas allegadas al expediente, no cabe duda para el Despacho que teniendo en cuenta la unidad natural de los objetos contractuales y el valor contratado, estos no debieron fraccionarse, sino suscribirse un solo contrato previo proceso licitatorio, en cumplimiento del deber de selección objetiva contemplado en el Art. 29 de la Ley 80/93 que para efectos de transparencia exige que la selección del contratista se haga sin mediar ninguna clase de intereses, toda vez que para el caso sub-judice las obras podían ejecutarse por el proponente escogido en virtud del tramite licitatorio. En primer lugar, para el caso de la canalización del Caño Córdoba, no había necesidad de dividirlo en varios tramos, porque la actividad a realizarse en cada uno de ellos era exactamente la misma, razón por la cual no se encuentra justificación de ninguna índole que para cumplir con el mismo objeto, esto es Canalización del Caño Córdoba al oriente de la carrera 5 hasta el embalse de amortiguación, se fraccionara en ocho (8) tramos del II al VIII y que para cada tramo se suscribiera un contrato distinto con contratista diferente. A 3 lo expuesto, se le añade otro ingrediente que sin excepción alguna ordenaba la utilización del mecanismo licitatorio previsto en el Art. 30 de la Ley 80/93, como es el valor total de los contratos el cual ascendió a $ 349’054.610, cifra que supero el tope de mínima cuantía que la ley permite para contratar directamente, porque de acuerdo con el presupuesto del municipio de Arauca vigente para el año 1.997, este se fijo en $ 51’637.500

En segundo término, esta circunstancia es igualmente aplicable en los contratos cuyo objeto consistió en la adecuación a nivel sub-base granular y relleno de las siguientes vías en el municipio de Arauca: 1) Carreras 0 y 1 barrio Flor de mi Llano Bajo. 2) Calles 5 y 6 sur entre carreras 9 y 7, calle 3 sur entre carreras 11 y 7. 3) Cra 7 entre clles 1 sur y 6 sur barrio Flor de mi Llano. 4) Clles 1 y 2, barrio Flor de mi Llano. 5) Barrio Mata de Venado, sector bajo. Obra realizada mediante la ejecución de varios contratos suscritos con el mismo contratista Francisco Alvarado Bestene, motivo por el cual es inaceptable que si una misma persona fue la encargada de ejecutar un objeto cuya actividad fue idéntica en cada una de las vías, no se haya sometido a proceso licitatorio la escogencia del contratista, máxime si se tiene en cuenta que la suma de los 6 contratos ascendió a un total de $ 234’909.450, cifra que esta muy por encima del valor establecido para disponer de la figura jurídica de la contratación directa. En tercer lugar, tampoco existe excusa para que se hayan suscrito diversos contratos para la ejecución del objeto consistente en la construcción de pavimento rígido en las siguientes vías de la ciudad de Arauca, toda vez que como anteriormente se señaló, la naturaleza del objeto es el mismo y podía ser realizado perfectamente por un mismo contratista. Las vías fueron : 1) Cra 28 entre clles 19 y

20 y terminación cra 11 entre Caño Córdoba – Dique y clle 26. 2) Cra 30 entre cras 17 y 18. 3) Cra 12 entre clle 27 y Caño Córdoba, barrio Santa fe. 4) Boca calle. Clle 23 con cra 23ª. 5) Clle 24 entre cras 13 y 15. 6) Terminación cra 12 entre clles 21 y 22. 7) Cra 15ª clles 30 y 28 Barrio Santa fe. 8) Clle 143 entre cras 35 y 36, barrio el Bosque. 9) Cra 6 entre clles 20, 21 y 22 10) Cra 10 entre clles 12 y 11, barrio Meridiano 70. 11) Cra 7 entre clles 12ª y 13. 12) Cra 26 entre clle 14ª vía la Esap. 13) Clles 17 y 16 entre cras 30 y 31 – Caño las Chorreras. 14) Clle 24 entre cras 10, 9, 8 y 7 barrio Unión. 15) Clle 26 entre cra 13, 14 y 15 barrio Unión. 16) Cra 13 entre clles 21, 20 y 15 barrio las América. 17) Clle del Vaneguero y cra 42 entre clles 14ª y 15 barrio Pedro Jiménez. Aunado al elemento precedente encontramos en la misma escala, que la suma total de estos contratos fue de $ 864’301.810.90, valor que supero en gran medida el legalmente permitido para poderlos celebrar en forma directa, con lo cual queda plenamente demostrado que la decisión a tomar por parte

del burgomaestre de Arauca frente a la existencia de dos (2) requisitos ineludibles, la unidad natural del objeto y la cuantía a contratar, era la de seleccionar objetivamente al contratista mediante el sistema previsto en estos casos como es el de la licitación. Ahora bien, en respuesta a las inculpaciones formuladas, el defensor de oficio designado para el efecto Dr. Alfonso Camargo Vega, presento dentro del termino de ley el escrito de descargos, visible a folios 131 y 132 del cuaderno principal, por medio del cual manifestó estar en desacuerdo con la calificación dolosa de la conducta al considerar que se trata de una circunstancia subjetiva porque pueden existir motivos que lo condujeron a actuar de esa forma, tales como cronograma de 4 ejecución, manejo presupuestal, facilidad de pago, etc.; razón por la cual solicitó que se escuchara en declaración juramentada (sic) al implicado. Citado a versión libre el servidor cuestionado, como legalmente se encuentra contemplado -fls. 141 al 143-, se negó a rendirla argumentando falta de garantías a su derecho de defensa, porque el Despacho no accedió a su petición consistente en que se le “permitiera conocer el respectivo pliego de cargos a través de la notificación personal con el fin de responder en forma adecuada los requerimientos...”. Respecto a este incidente es oportuno aclarar que legalmente no es procedente una segunda notificación personal sobre la misma pieza acusatoria, como quiera que después de infructuosas diligencias para localizar al encartado ELMER SILVA RODRÍGUEZ, tal y como consta a fls. 146, 147 y 151 del expediente, se notificó por edicto –fls. 152,153 sin

que se presentara a cumplir con dicha diligencia. Situación que conllevo a que se declarara ausente y se le nombrara como Defensor de Oficio al Dr. Alfonso Camargo Vega –fl. 156-, quien en ejercicio de sus funciones presentó los descargos correspondientes como arriba se señaló. Aclarado lo anterior, en cuanto al escaso argumento esgrimido por el Abogado Defensor, no comparte el Despacho su criterio como quiera que es irrelevante para la conducta objeto de reproche el cronograma de ejecución, el presupuesto y el pago, porque los contratos fueron suscritos prácticamente para la misma fecha, pues entratándose de la Canalización del Caño Córdoba se firmaron todos el 29 de diciembre de 1.997, los de construcción de pavimento rígido fueron suscritos entre el 5 y 30 de diciembre/97 y los de adecuación a nivel sub-base granular y relleno se celebraron entre el 12 y 17 de diciembre de 1.997; en los que se pacto como termino de iniciación dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de recibo del anticipo y un plazo de 45, 60 o 90 días, de donde se infiere que la mayoría de ellos fueron ejecutados con un mínimo de diferencia en cuanto al plazo; originando como consecuencia que los pagos se efectuaran para todos los actos de voluntades, previa disponibilidad presupuestal para el mismo periodo. Por estas razones el Despacho no acoge las explicaciones brindadas por el Abogado defensor, toda vez que con la conducta pretermisiva asumida por el alcalde de Arauca (e) Sr. ELMER SILVA RODRÍGUEZ, incurrió en violación del deber que

tiene todo servidor público de respetar y hacer cumplir la Constitución y la Ley, previsto en el Art. 40 Num. 1 de la Ley 200/95, al no acatar la disposición de orden contractual que ordena que la selección del contratista será objetiva, sin tener en consideración, entre otras cosas, cualquier clase de motivación subjetiva, contemplado en el Art. 29 de la Ley 80/93. CALIFICACIÓN DE LA FALTA Y ANÁLISIS DE CULPABILIDAD: Con fundamento en las pruebas legalmente allegadas al proceso, se advierte que la conducta desplegada por ELMER RAMIRO SILVA RODRÍGUEZ, en su condición de alcalde municipal de Arauca (e) para la época de los hechos que se le imputan, es constitutiva de dolo por cuanto todo indica que su intención desde el inicio de todo el proceso contractual a que nos hemos venido refiriendo fue el de evadir el requisito licitatorio y celebrarlos mediante el sistema de la contratación directa, pues no puede aceptarse que un profesional del Derecho desconozca los deberes mínimos que el cargo le impone, para este caso concreto, consultar el Estatuto Contractual con el fin 5 de asegurarse cual era el trámite correcto a seguir. En este orden de ideas, no debe olvidarse que la intención encierra dos elementos, uno cognoscitivo consistente en que nadie puede ignorar la ley y que su desconocimiento no es causal de justificación y el segundo volitivo, el cual comprende que quien conoce la ley y la vulnera ha previsto un resultado, este ultimo elemento es la ejecución del hecho compuesto por la libertad de elegir y la voluntad de obrar.

Bajo estos términos, no existe duda que el querer del investigado fue adjudicar directamente los contratos y con tal propósito los fracciono, porque de esta forma quedaba un valor que a la luz del Art. 24 numeral 1, lit. a) de la Ley 80/93 permitía la contratación directa, prueba de ello es que precisamente los contratos así divididos fueron suscritos por un valor máximo aproximado de $ 50’000.000, sin superar el tope de mínima cuantía. Contratos que no debían ser fragmentados debido a que la unidad natural del objeto no lo consentía, como quiera que las labores a realizar en cada grupo fueron idénticas y por lo tanto no se requería un conocimiento distinto. Para ser claros, por ejemplo en relación con la construcción del pavimento rígido, las obras para todos lo contratos que se celebraron con este fin consistieron en localización y replanteo, excavación a mano, retiro de sobrantes, relleno de material seleccionado, sub-base granular, pavimento rígido, acero de refuerzo y dilatación en asfalto. Situación exacta ocurrió en las obras ejecutadas para los grupos referentes a la canalización del Caño Córdoba y la adecuación a nivel sub-base granular y relleno. De conformidad con los lineamientos que anteceden es indubitable que las especiales circunstancias que rodearon la conducta asumida por el servidor cuestionado, permiten concluir que esta fue cometida a titulo de dolo, la que de acuerdo con las modalidades previstas en los Arts. 29 y 32 de la Ley 200/95, se calificara definitivamente como GRAVE y por lo tanto la sanción a imponer será de

MULTA DE SESENTA DIAS DEL SALARIO DEVENGADO para la época de los hechos, la cual equivale a DOS MILLONES QUINIENTOS SIETE MIL SETENTA Y DOS PESOS ($ 2’507.072.00). En tal virtud, EL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO PARA LA CONTRATACION ESTATAL, en uso de sus facultades legales, R E S U E L V E: PRIMERO: DECLARAR PROBADOS Y NO DESVIRTUADOS los cargos formulados al Sr. ELMER RAMIRO SILVA RODRÍGUEZ, identificado con la Cedula de Ciudadanía No 19.101.082 de Bogotá, en su condición de Alcalde Municipal de Arauca (e), para la época de los hechos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: CALIFICAR DEFINITIVAMENTE COMO GRAVE LA FALTA endilgada, de acuerdo a lo esgrimido en los considerándoos, en aplicación de los criterios señalados en el Art. 27 de la Ley 200/95.

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TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, IMPONER COMO SANCIÓN DISCIPLINARIA al servidor público mencionado, MULTA DE SESENTA DIAS DEL SALARIO DEVENGADO para la época de los hechos, la cual equivale a DOS

MILLONES QUINIENTOS SIETE MIL SETENTA Y DOS PESOS ($ 2’507.072.00).

CUARTO: Comunicar la presente decisión al señor Gobernador de Arauca para que ejecute la sanción aquí impuesta, en los términos previstos en los Arts. 94 y 95 del C.D.U.

QUINTO: Notifíquese en legal forma la presente decisión y adviértase al sancionado, que contra la misma procede el recurso de apelación, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, para ante la Sala Disciplinaria; en caso de no ser apelada, una vez en firme, envíese al archivo por no ser susceptible de consulta.

SEXTO: En firme este proveído, envíese copia del fallo respectivo a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE:

BENJAMIN HERRERA BARBOSA

Delegado. Inés. 7