PGN - LICITACION PUBLICA - El acto de adjudicación está viciado de nulidad

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos administrativos dentro de proceso de licitación CADUCIDAD DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Consagración legal del término para el cómputo de la caducidad/ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-No se configuró la caducidad LICITACION PUBLICA-Marco legal PLIEGO DE CONDICIONES-Naturaleza jurídica El pliego de condiciones es de vital importancia para obtener las reglas que va a gobernar la Licitación Pública y su estricto cumplimiento es fundamental al momento de analizar las ofertas de los proponentes y efectuar la calificación a éstas para así adjudicar el proceso contractual al contratista seleccionado La naturaleza jurídica del pliego de condiciones, ha sido ampliamente definida por la doctrina y la jurisprudencia como un acto administrativo general, que cuando contiene cláusulas violatorias de la ley de contratación que restrinjan ilegalmente la participación de oferentes o que de alguna manera se conviertan en un obstáculo para la selección objetiva, podrá ser objeto de revisión por la parte afectada y procederán las demandas al respecto para el cumplimiento de ese pliego de condiciones LICITACION PUBLICA-El acto de adjudicación está viciado de nulidad/LICITACION PUBLICA-Selección objetiva del contratista El acto de adjudicación atacado, se encuentra viciado de nulidad, de acuerdo con los

parámetros fijados por el artículo 33 del Decreto Ley 222 de 1983 por transgredir el principio de igualdad y selección objetiva A este respecto, esta Delegada quiere dejar muy claro que el principio de igualdad y selección objetiva se vio vulnerado en el proceso bajo indagación puesto que el hecho de que no se dejara sentado con precisión el día exacto en que se evaluaría el cambio de dólares americanos a pesos colombianos, no permitió conocer el precio real con que cada oferente se presentaba ante la entidad contratante, y esta actuación, tal como se presentó, dejó al arbitrio del Comité Directivo de la entidad demanda tal decisión, con lo 1 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co LTU

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Exp. No. 08001233100019930773001 (61864) cual se le resta la debida objetividad que el principio de selección objetiva impone al dejar al arbitrio subjetivo de la entidad un elemento fundamental en una licitación internacional, como lo es la tasa de cambio que se tendría en cuenta para la conversión de los valores de las ofertas. Aunque esta Delegada es consciente de que un proceso de selección no debe remitirse únicamente al factor económico para decidir sobre la conveniencia de los oferentes y ubicar a uno por encima del otro, en la práctica, muchas veces, como en el presente caso si lo es, cuando el factor jurídico y el factor técnico son diametralmente muy similares al

calificar las propuestas Lo anterior quiere decir, que, pese a que no se debe escoger un determinado oferente por ser el más económico, este factor si resulta decisivo cuando las empresas bajo estudio obtienen un resultado muy similar en los demás aspectos calificables PLIEGO DE CONDICIONES-Se rige por los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad NULIDAD DE ACTOS ACUSADOS-Jurisprudencia del consejo de estado ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Las pretensiones no están llamadas a prosperar toda vez se desvirtuó la legalidad del acto administrativo pero no se probó el restablecimiento del derecho 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co LTU

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Exp. No. 08001233100019930773001 (61864)

CONCEPTO No. 037/2019

Bogotá D.C., 28 de marzo de 2019

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente

Doctor CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

E. S. D.

EXPEDIENTE: 08001233100019930773001(61864)

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ACTOR: EXRO LTDA

ACCIONADO: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA.

Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida. // Caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho //Nulidad de la Resolución No. 4402 de 1993 y del Acta No. 397 del Consejo Directivo de CORELCA// Efectos de la nulidad de los actos administrativos de contenido particular// Se negó el restablecimiento del derecho, por no estar probado.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación, de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior, presenta ante la Sala, los siguientes elementos:

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda: 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co LTU

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Exp. No. 08001233100019930773001 (61864) El 23 de julio de 19931, el señor JAIME FERNANDO VANEGAS JARA, Representante Legal de la Sociedad EXRO LTDA a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, modificado por el art. 32 de la Ley 446 de 1998 radicó ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, demanda contra la CORPORACIÓN ELECTRICA DE LA COSTA

ATLANTICA –CORELCA (hoy representado judicialmente por el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA), y elevó las siguientes pretensiones2: Que se declare la nulidad de la Resolución 4402 de 24 de marzo de 1993, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública C-735-92, por la Corporación de la Costa Eléctrica de la Costa Atlántica -CORELCA; y el Acta No. 397 del Consejo Directivo de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica -CORELCA. Consecuencialmente a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la Corporación de la Costa Eléctrica de la Costa Atlántica -CORELCA a que se le adjudique a la empresa EXRO LTDA la Licitación Pública No. C-735-92. Solicitó se ordene a la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica -CORELCA, restituya a EXRO LIMITADA de Bogotá, su derecho de suministrar a aquella 13.400 KGS DE HIDRACINA AL 15% de CONCENTRACION PARA LAS CENTRALES TÉRMICAS DE BARRANQUILLA, CARTAGENA Y GUAJIRA, en condiciones de precio, entrega, forma de pago, señalados en la LICITACIÓN PÚBLICA No. 735-92, de acuerdo con las mismas condiciones del PLIEGO correspondiente a tal licitación pública, debidamente actualizadas para la fecha o época en la cual quede ejecutoriada la sentencia que así lo ordene, en función de la carpeta de oferta que, para tal liquidación, presentó EXRO

LIMITADA a la CORPORACIÓN ELECTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA -CORELCA.

Además, solicitó como pretensión subsidiaria, se condene a la CORPORACIÓN ELECTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA -CORELCA a indemnizar el daño emergente y 1 Escrito de la demanda visible a folios 1 a 8 del cuaderno 1 del expediente. 2 Visibles a folio 1 y 2 del cuaderno principal 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co LTU

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Exp. No. 08001233100019930773001 (61864) lucro cesante que sufrió EXRO LIMITADA. Los hechos en que se fundan las pretensiones:

1. La CORPORACIÓN ELECTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA -CORELCA, profirió el 7 de diciembre de 1992 la Resolución 16427, por medio de la cual se declara desierta la Licitación Pública No. C-716-92, cuyo objeto consistió en el suministro de hidracina al 15% catalizada para mayor velocidad de reacción para las Centrales

Térmicas de Barranquilla, Cartagena y Guajira. En la parte resolutiva del citado acto se dispuso en su artículo segundo “la apertura de nueva licitación con el mismo objeto de la que por medio de ésta se declara desierta”, y en su artículo tercero se resolvió “fíjese el día veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992) como fecha de apertura de la

Licitación Pública No. C-735-92, y el día doce (129 de enero de 1993, como fecha de cierre de la mencionada licitación”.

2. El 5 de marzo de 1993, se reunió en Cartagena el Consejo Directivo de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica -CORELCA, al tratar el punto VII del orden del día, titulado “Licitaciones Decreto 222”, en donde se dispuso “a. C-735-92

HIDRACINA CENTRALES TÉRMICAS DE BARRANQUILLA CARTAGENA Y GUAJIRA. Suministro de 13.4’’ Kgs de hidracina al 15% de concentración para las Centrales Térmicas de Barranquilla, Cartagena y Guajira. El Consejo Directivo emitió concepto favorable para la adjudicación de esta licitación y autorizó la suscripción del respectivo contrato con la firma BAYER COLOMBIA S.A. por valor de $23.954.700 sin iva”.

3. El 24 de marzo de 1993, el Director General de la Eléctrica de la Costa AtlánticaCORELCA, profirió Resolución No. 4402, en la cual resolvió “Articulo Primero: Adjudicar la Licitación Pública C-735-92 abierta por CORELCA con el objeto descrito en el primer considerando de la presente resolución, a la firma BAYER

5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. 08001233100019930773001 (61864) COLOMBIA S.A., por un valor de M.L. ($23.954.700,oo). En este valor no se encuentra incluido el impuesto al valor agregado -IVA”.

4. La Resolución 4402 de 1993 dispuso en la parte final “Notifíquese, comuníquese y cúmplase”, aclarando que el cumplimiento de la orden de “comunicación” fue efectuado por CORELCA mediante oficio No. 06435 del veinte (20) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993), dirigido a EXRO LTDA, despachado el día veintisiete (27) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993) y recibido el día veintinueve (29) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993), en el cual se le comunica la adjudicación de la Licitación Pública internacional C-735-92 a la firma

BAYER DE COLOMBIA S.A.

5. El 3 de mayo de 1993, mediante oficio DT-2981 EXRO LTDA objetó el resultado de la adjudicación de la Licitación C-735-92, reclamando para sí la adjudicación, a lo cual CORELCA contestó mediante oficio No. 07584 del 18 de mayo de 1993, explicando las razones por las cuales se adjudicó la Licitación C-735-92 a BAYER

DE COLOMBIA S.A y no a EXRO LTDA. 1.2. Contestación de la Demanda3: El apoderado de la parte demandada, es decir, CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA

COSTA ATLÁNTICA-CORELCAcontestó el escrito de demanda proponiendo los siguientes argumentos: Afirma que no es cierto que el Consejo Directivo de CORELCA, haya incurrido en error, pues la adjudicación se efectuó a la firma que acreditó en mejor forma las exigencias de los pliegos, entendiéndose que no siempre la mejor propuesta es la más barata o económica. El factor precio, es sólo uno de los varios tópicos que deben ser valorados, cuando se pretende contratar en forma seria y responsable, como actuó CORELCA. 3 Visible de folios 19 a 21 del cuaderno 1 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co LTU

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Exp. No. 08001233100019930773001 (61864) Considera que debe observarse que existe claridad en la jurisdicción, jamás inmiscuirse en la rama ejecutiva y aclara que de accederse a la nulidad impetrada por el actor, el juez estaría obligando a que la administración contrate con determinada persona. Señala que el debate procesal gira en torno a la calificación final hecha por la administración en la selección del contratista; y no en la forma como se desarrolló el procedimiento licitatorio; de tal manera que, al circunscribir el debate solo a este extremo se estaría aceptando la irregularidad y legalidad del procedimiento previo a la selección

misma. Asevera que el licitante vencido que se crea en condiciones de demostrar que su propuesta era la más favorable para la administración que la del favorecido con la adjudicación, puede pedir, además de la nulidad de esta, que le indemniza en forma equivalente a lo que habría ganado si hubiere ejecutado el contrato. Teóricamente es como si ese licitante pidiera la celebración del contrato con él. Se dice teóricamente porque, en principio, la jurisdicción no puede imponerle a la administración (de hacer) de celebrar un contrato con quien no quiere. Termina indicando que en eventos como el analizado la indemnización posible, en principio, no puede consistir sino en los perjuicios que ese procedimiento irregular le irrogó al demandante. Perjuicios que en el fondo podrían no ser otros que los gastos que debió efectuar para participar en la licitación fallida o irregular. 1.2. Sentencia de primera instancia: El Tribunal Administrativo del Atlántico4, a través de sentencia del 19 de abril de 2017, declaró no probada la excepción de ineptitud sustancial de la demanda por caducidad de la acción y declaró la nulidad de la Resolución No. 4402 del 24 de marzo de 1993 y negó las demás pretensiones de la demanda. Comenzó el Tribunal, analizando la figura de la 4 Providencia visible a folios 214 a del cuaderno 10 del expediente. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. 08001233100019930773001 (61864) caducidad y hace énfasis que la normatividad vigente para la época de los hechos e interposición de la demanda era el Decreto Nacional 2304 de 1989 y aclara que el legislador no había hecho diferenciación entre actos separables del contrato y actos contractuales; de tal forma que la caducidad de la acción respecto a este tipo de actos era genérico consignado en el artículo 136 de C.C.A.; esto es de cuatro (4) meses contados a partir de la comunicación, notificación o publicación del acto acusado y concluye que la demanda fue interpuesta en tiempo y no procede la excepción de ineptitud sustancial de la demanda por caducidad de la acción. Además hace referencia a que cuando el demandante pretende la nulidad del acto de adjudicación, y como consecuencia de esta declaratoria, el reconocimiento de la respectiva indemnización por considerar que su propuesta era la mejor, le corresponderá cumplir una doble carga procesal: i) De una parte demostrar que el acto efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y de otra ii) probar que efectivamente su propuesta era la mejor y más conveniente, en términos del servicio público, para la administración. Adicionalmente, se adentra analizando el procedimiento de carácter precontractual para el desarrollo de la Licitación Pública de un contrato estatal en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983 y sus decretos reglamentarios. Luego, procedió a estudiar, las condiciones que debían reunir los proponentes que

participaron en la convocatoria, y las reglas para la ponderación de los puntajes de los licitantes. Y concluye que se encuentra acreditada la transgresión la artículo 33 del Decreto 222 de 1983, relacionado con la igualdad de condiciones de los proponentes; por tal razón, declara la nulidad de la Resolución No. 4402 del 24 de marzo de 1993, “por medio de la cual se adjudica la licitación pública C-735.92” CORELCA y el Acta No. 397 del Consejo Directivo de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica –CORELCA. En cuanto al restablecimiento del derecho, consecuencia de la declaratoria de nulidad de la Resolución de Adjudicación, consideró que si bien es cierto la parte demandante 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co LTU

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Exp. No. 08001233100019930773001 (61864) demostró la ilegalidad de los actos enjuiciados al igual que la superioridad de su oferta frente a la de BAYER DE COLOMBIA S.A, también lo es que la sociedad EXRO LTDA no acreditó que su propuesta hubiese sido la más conveniente para el interés público que la presentada por el tercer proponente PROSEQUIM LTDA, pues en el expediente no obran los documentos relacionados con esta última oferta y si se hizo en pesos o en dólares

americanos, al igual que el día de su presentación, lo cual podría variar la cuantificación de la oferta en el eventos de haberse efectuado en dólares americanos; hecho este que impide establecer más allá de toda duda razonable, que la oferta de la parte actora en realidad era la más favorable para la administración, al punto de que debía de ser esta (EXRO LTDA) y no PROSEQUIM LTDA la adjudicataria de la licitación cuestionada. Y concluye señalando que se encuentra probado que la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántico –CORELCA al proferir los actos administrativos acusados –Resolución No. 4402 del 24 de marzo de 1993 y el Acta No. 397 del Consejo Directivo de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica, actuó transgrediendo el ordenamiento jurídico y las normas que en materia contractual regulan el procedimiento de selección del contratista; sin embargo, no se hace acreedor al restablecimiento del derecho, por no haberse acreditado dentro del proceso las pruebas encaminadas a demostrar tal circunstancia. 1.3. Recurso de apelación interpuesto por CORELCA (MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA): Por su parte, la apoderada de la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia5. En dicho recurso, hace un recorrido por la normatividad que otorgó algunas funciones a la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica –CORELCA-, las modificaciones a los Estatutos de Constitución y las causales que la llevaron al proceso de liquidación. En su apelación expone que una vez extinguida la personería jurídica de CORELCA S.A.

E.S.P., esta sentencia resulta inocua pues el Ministerio de Minas y Energía carece de 5 Escrito visible a folios 234 a 237 del C.C.E. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co LTU

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Exp. No. 08001233100019930773001 (61864) competencia para dar cumplimiento al fallo, bien sea para declarar la nulidad de las resoluciones que fueron expedidas por la entidad liquidada frente a la apertura de un proceso de licitación celebrado en el año 1992, en cumplimiento de este fallo judicial. Agrega que, tal como es señalado en el fallo, no se encuentran demostradas las circunstancias que harían a EXRO LTDA acreedor al derecho de ser adjudicatario de la Licitación Pública No. C-735-92, razón por la cual solo se declara la nulidad de la Resolución No. 4402 de 1993 y el acta No. 397 del Consejo Directivo de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica. Añade que el Ministerio de Minas y Energía por disposición del Decreto 3000 de 2011 de 2011 es el sustituto procesal de CORELCA S.A. E.S.P., pero no tiene legitimación para sufragar las pretensiones del demandante. Finaliza señalando el apelante, que en la presente demanda quedó diluida la oportunidad

con la que contaba EXRO LTDA para satisfacer el objeto de la Licitación Pública No. C735-92, y eventualmente el pago de daño emergente o lucro cesante alguno (que tampoco fue probado en el proceso). En la actualidad considera que la sentencia referida dentro del proceso carece de ejecutividad, pues va dirigida contra una entidad que perdió su capacidad jurídica y objeto social en el año 2014. También indica que la empresa EXRO LTDA no presentó reclamación alguna dentro del proceso liquidatorio de CORELCA S.A. E.S.P. por lo que no fue reconocido como acreedor.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos De acuerdo con los reparos manifestados en el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, en el presente caso es conducente analizar: 2.1.2. Problemas planteados por el Ministerio Público:

10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co LTU

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Exp. No. 08001233100019930773001 (61864)  ¿Operó el fenómeno de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por EXRO LTDA contra la Corporación de la Costa Atlántica –CORELCA-/MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA?  ¿Procede la nulidad de la Resolución No. 4402 del 24 de marzo de 1993, por

medio da la cual se adjudica la Licitación Pública C-735-92?  ¿Es procedente reconocer el restablecimiento del derecho en el presente caso bajo estudio, en caso afirmativo, está facultado el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA para realizar las erogaciones a que hubiere lugar? 2.3 Análisis Probatorio Es preciso señalar que en el expediente existe material probatorio, el cual ha sido sopesado por el Ministerio Público. Una vez verificado lo anterior, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, destaca el siguiente material, relevante para emitir concepto de fondo sobre el asunto: 2.3.1. Acta No. 397 del Consejo Directivo, de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica –CORELCA, de fecha cinco (5) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993), mediante la cual se emitió concepto favorable para la adjudicación de esa Licitación y autorizó la suscripción del contrato con la firma BAYER DE COLOMBIA S.A. por un valor de veintitrés millones novecientos cincuenta y cuatro mil setecientos pesos sin IVA6. 2.3.2. Resolución No. 4402 del veinticuatro (24) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993), por medio de la cual se adjudica la Licitación Pública C-735-92.7 6 Folios 39 a 44 del cuaderno 1. 7 Visible a folio 45 del cuaderno 1. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. 08001233100019930773001 (61864) 2.3.3. Resumen de la propuesta de la sociedad EXRO LTDA, AD-5159, sin fecha de emisión y/o presentación, efectuada en pesos colombianos, por un valor de veintisiete millones cuatrocientos noventa y seis mil ochocientos pesos ($27.496.800).8 2.3.4. Póliza de Seguro de Cumplimiento para Entidades Oficiales No. SB0-01-0043511310, emitida por la Aseguradora Confianza, “riesgo asegurado seriedad de la oferta”, donde funge como tomador y/o afianzado la sociedad EXRO LTDA y como asegurado –beneficiario la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica “CORELCA”, por un valor asegurado de dos millones setecientos cuarenta y nueve ml seiscientos ochenta pesos ($2.749.680), con una prima total de diez mil sesenta y un pesos (10.061)9. 2.3.5. Recibo de caja de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica –CORELCA No. 0179388, del veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992), por concepto de cancelación de “pliego de Licitación Pública C-735-92” por valor de quince mil pesos ($15.000)10. 2.3.6. Oficio No. 06345 del veinte (20) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993), suscrito por ALFONSO MARTINEZ MARTINEZ, Jefe Oficina Jurídica de la

Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica –CORELCA y dirigido a EXRO LTDA en el cual devuelve la oferta presentada por ellos, con fecha de recibido por EXRO LTDA el día veintinueve (29) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993)11. 2.3.7. Oficio No. DT-2981 del (3) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993), suscrito por la Ingeniera CECILIA CHACON P., Coordinadora Nacional de proyectos de la firma EXRO LTDA y dirigido a la Corporación Eléctrica de la 8 Visible de folio 47 a 53 del cuaderno 1 9 Visible a folio 56 del cuaderno 1 10 Visible de folio 60 del cuaderno 1 11 Visible a folio 61 del cuaderno 1 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co LTU

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Exp. No. 08001233100019930773001 (61864) Costa Atlántica –CORELCA, donde solicita se rectifique la decisión contenida en la Resolución No. 4402 del veinticuatro (24) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993)12. 2.3.8. Oficio No. 07584 del dieciocho (18) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993), suscrito por ALFONSO MARTINEZ por la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica –CORELCA y dirigido a la sociedad EXRO LTDA, en donde se

reafirma en la decisión contenida en la Resolución No. 4402 del veinticuatro (24) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993)13. 2.3.9. Propuesta de la sociedad BAYER DE COLOMBIA S.A. –División productos Químicos AC, relacionada con el suministro de Hidracina para las Centrales Térmicas de Barranquilla, Cartagena y Guajira, según Licitación Internacional C735-92, de fecha cuatro (4) de enero de mil novecientos noventa y tres (1993), efectuada en dólares americanos por un valor de treinta y siete mil cuatro dólares con veinte centavos de dólar (US 37.004,20), equivalentes en esa fecha a veintisiete millones trescientos ocho mil trescientos cincuenta y ocho pesos ($27.308.358) según la tasa de cambio del dólar14. 2.3.10. Póliza de Seguro de Cumplimiento para Entidades Oficiales No. SB0-01-0044329004, emitida por la Aseguradora Confianza, “riesgo asegurado seriedad de la oferta”, donde funge como tomador y/o afianzado la Sociedad BAYER DE COLOMBIA S.A. y como asegurado –beneficiario la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica “CORELCA”, por un valor asegurado de dos millones setecientos treinta mil ochocientos treinta y seis pesos (2.730.836,oo), con una prima total de nueve mil setecientos cuarenta y seis pesos (9.746,oo)15. 12 Visible de folios 62 y 63 del cuaderno 1 13 Visible de folios 64 y 65 del cuaderno 1

14 Visible de folios 66 a 77 del cuaderno 1 15 Visible de folios 78 y 79 del cuaderno 1 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co LTU

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Exp. No. 08001233100019930773001 (61864) 2.3.11. Licitación Pública Internacional C-735-92, cuyo objeto consistió en obtener el suministro de Hidracina para las Centrales Térmicas de Barranquilla, Cartagena y Guajira, proferida por el Ministerio de Minas y Energía –Corporación Eléctrica de la Costa “CORELCA”16. 2.3.12. Decreto No. 3000 del diecinueve (19) de agosto de dos mil once (2011), “por el cual se ordena la disolución y liquidación de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. –CORELCA S.A. E.S.P.”17 2.3.13. Decreto No. 1735 del diecisiete (17) de agosto de dos mil doce (2012), “Por medio del cual se prórroga el plazo de liquidación de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. E.SP.-CORELCA S.A. E.SP.”18 2.4. Análisis Jurídico Teniendo en cuenta el marco normativo que rige el análisis sobre el caso en cuestión,

procede esta Delegada del Ministerio Público a emitir su concepto, tendiente a solicitar que se CONFIRME la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, del diecinueve (19) de abril de 2017, conforme los referentes fácticos teóricos, y de conformidad a los problemas jurídicos planteados, los cuales se entran a solucionar en el mismo orden: 2.4.1. De la caducidad de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. El Consejo de Estado frente a este tema en particular ha precisado19: “(…) 16 Visible de folios 83 a 153 del cuaderno 1 17 Visible de folios 164 a 178 del cuaderno 1 18 Visible de folios 182 a 184 del cuaderno 1 19 Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 5 de julio de 2018, expediente 17001-23-31-000-2007-0012002(38315), M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co LTU

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Exp. No. 08001233100019930773001 (61864) La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos para el caso concreto están

fijados por el artículo 136 del C.C.A., cuyo numeral 2º dispone que la acción de nulidad y del restablecimiento del derecho “caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso (…)”. En el presente asunto, el Tribunal Administrativo del Atlántico20, a través de Sentencia del diecinueve (19) de abril de 2017, declaró no probada la excepción de ineptitud sustancial de la demanda por caducidad de la acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho, invocada por la Corporación Eléctrica de la Costa –CORELCA-. En los términos del artículo 23 del Decreto 2304 de 1989 vigente para la fecha de presentación de la demanda, deberá ejercerse dentro de los cuatro meses