PGN - LICITACION PUBLICA - El investigado tenía un interés en que no era el justificado o

PROCESO VERBAL-Contratación Estatal por parte del Secretario de Salud del Distrito LICITACIÓN PÚBLICA-Adelantar proceso licitatorio favoreciendo a la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá VALOR PROBATORIO-Declaraciones recepcionadas por la Fiscalía General de la Nación PRINCIPIO DE LA CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA-Según varios tratadistas VALOR PROBATORIO-La incorporación de las pruebas al proceso disciplinario se hizo en debida forma La Sala nota que la incorporación de las pruebas remitidas por los organismos de investigación criminal y de juzgamiento penal al expediente, se hizo en debida forma y tanto el implicado como su defensa tuvieron la oportunidad de conocerlas, controvertirlas y cuestionar el contenido de las mismas; al punto que, en las diferentes intervenciones de la defensa dentro del proceso, de manera oral y con sus escritos, incluyendo el que nos ocupa, se observa que la estrategia de defensa se cimentó en atacar la legalidad de tales pruebas y su valor probatorio, inclusive trayendo al proceso las declaraciones de varios funcionarios de la Secretaría de Salud de Bogotá, para desvirtuar el dicho de los señores … , … y …, ante la Fiscalía General de la Nación. PRUEBA TRASLADADA-Del proceso penal al proceso disciplinario se hizo en legal forma/PRUEBA TRASLADADA-La elaboración de la visita especial cumplió con todos los requisitos para tenerla como prueba dentro del proceso En acápites anteriores la Sala ha manifestado su anuencia con la tesis esbozada por el funcionario especial y ha explicado el porqué de dicha complacencia, en tal sentido, las

pruebas trasladadas de los procesos penales, serán tenidas como pruebas, incluidas las declaraciones de los señores … , … y … , habida cuenta que han sido traídas al proceso disciplinario en legal forma y tanto la defensa como el disciplinado tuvieron la oportunidad de conocerlas dentro del proceso disciplinario, por lo que esta dependencia tomará de ellas lo que considere pertinente y conducente para el estudio del asunto puesto a su consideración. Esta dependencia considera que la visita especial practicada por la primera instancia, reunió todos los requisitos para ser considerada como prueba dentro del presente proceso y en consecuencia la estima como tal para el estudio del presente asunto. …, para esta colegiatura no es procedente la exclusión probatoria solicitada por el apelante, ya que los múltiples medios probatorios han sido allegados al plenario dentro de las ritualidades legales que se han erigido en el Código Disciplinario Único, con el necesario rigor a las garantías procesales y a los derechos fundamentales del disciplinado. PRINCIPIO DE TIPICIDAD-Pronunciamiento de la Corte Constitucional/PRINCIPIO DE TIPICIDAD-Definición/ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA-Definición según tratadista Radicación N.° 161 - 5812 COHECHO PROPIO E INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS-Cometidas en razón y con ocasión de la función o cargo que desempeñaba el disciplinado El reproche disciplinario al señor Héctor Zambrano Rodríguez, está circunscrito a la realización objetiva de unas conductas reprochadas por la ley penal denominadas cohecho

propio e interés indebido en la celebración de contratos, cometidas en razón y con ocasión de la función o cargo que desempeñaba. FALTA GRAVÍSIMA-Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo cuando se comete como consecuencia del cargo El numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, establece como falta gravísima de todo servidor público: … TIPO EN BLANCO-En materia disciplinaria En cuanto a las normas de derecho disciplinario se ha dicho que estas son de tipo abierto, en esencia, por lo que necesitan de otra norma para completarse, es por ello que la norma contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, requiere para su estructuración, en este caso, que el sujeto disciplinado realice objetivamente las conductas contenidas en los artículos 405 y 409 del Código Penal INDEPENDENCIA ENTRE EL PROCESO PENAL Y EL DISCIPLINARIOPronunciamiento de la Corte Constitucional/SANCIÓN PENAL Y REPROCHE DISCIPLINARIO-Finalidad Al punto de la investigación de la conducta punitiva en el proceso penal y la conducta reprochada disciplinariamente, es pertinente traer a colación lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia C-244 de 1996, respecto de la independencia entre los dos procesos: (…) cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes

jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. …, una es la finalidad que persigue la sanción penal y otra la del reproche disciplinario, en la medida en que la primera pretende la privación de la libertad y la segunda busca llamar la atención, suspender o separar del cargo al servidor público con relación al servicio que presta, tal como lo ha indicado la Corte Constitucional en Sentencia C-708 de 1999, al expresar que: Las sanciones penales se dirigen, de manera general, a la privación de la libertad física y a la reinserción del delincuente a la vida social, al paso que las sanciones disciplinarias tienen que ver con el servicio, con llamados de atención, suspensiones o separación del servicio; lo que impone al acto sancionatorio un carácter independiente, de donde surge el aceptado principio, de que la sanción disciplinaria se impone sin perjuicio de los efectos penales que puedan deducirse de los hechos que la originaron. 2 Radicación N.° 161 - 5812 SERVIDOR PÚBLICO-En los casos que sean procesados penal y disciplinariamente por una misma conducta no implica violación al principio non bis in ídem Bajo esas premisas, no se puede precisar que si un individuo es enjuiciado penal y disciplinariamente por una misma conducta, se le esté violando el principio del non bis in ídem y la presunción de inocencia, así lo dejó claro la Corte Constitucional, en sentencia C720 de 2006, donde puntualizó:

La posibilidad de que un servidor público o un particular, en los casos previstos en la ley, sean procesados penal y disciplinariamente por una misma conducta no implica violación al principio non bis in ídem, pues, como lo ha explicado la Corte, se trata de dos juicios diferentes que buscan proteger bienes jurídicos diversos y que están encaminados, según exista mérito para ello, a imponer sanciones que se caracterizan por ser de naturaleza jurídica distinta. La norma demandada tampoco implica violación al principio de presunción de inocencia, pues el proceso disciplinario constituye el instrumento jurídico idóneo para que el investigado presente los argumentos y las pruebas para su defensa, controvierta las que obran en su contra y, en general, desvirtúe los cargos que le puedan ser imputados, mediando en todo caso la presunción consagrada en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución (…) COHECHO PROPIO-Descripción En cuanto al delito de cohecho propio objeto del presente examen. De acuerdo con el artículo 405 del Código Penal, el delito de cohecho propio se describe así: … Nótese que este delito, es cometido únicamente por un Servidor Público que retarda u omite hacer un acto propio de sus funciones o ejecuta un acto contrario a sus deberes, a cambio de dinero o de una promesa de dinero, sacando así un provecho económico e ilícito a sus funciones públicas. En el caso sub examine, es importante destacar que el fallador de instancia al hacer el análisis del tipo disciplinario concluyó que el cohecho tipificado en el numeral 1 del artículo 48 del CDU, que se le imputó al señor implicado, se ejecutó de manera continuada, por lo

que se hace una sola imputación aclarando el término en que se ejecutó la conducta, así que hay un primer momento, el ofrecimiento de dinero y con ello se perfeccionó la falta; pero con posterioridad al ofrecimiento, este se cumplió con la entrega de lo prometido en varios momentos que inician en octubre de 2009 y terminan en mayo de 2010, tesis que viene siendo expuesta por el Procurador General de la Nación en el radicado N° 001-173081. Del cohecho se ha dicho que no es más que comprar a un funcionario público para que haga o deje de hacer lo que se le pide, lo cual ha sido traducido por la Alta Corporación Constitucional, cuando en sentencia C-709 de 1996, siendo magistrado ponente el doctor Antonio Barrera Carbonell, sostuvo: Las normas que estructuran el delito de cohecho en sus diferentes modalidades tienen como sustrato un valor moral y ético en cuanto persiguen una finalidad útil a la comunidad, como es la de combatir los fenómenos de corrupción asociados a las acciones que ponen a precio la función pública, es decir, la venta concluida entre un particular y un servidor público de un acto u omisión perteneciente al haz de funciones o competencias que en desarrollo de aquella le han sido asignadas y para los cuales el ordenamiento jurídico no autoriza una contraprestación. COHECHO PROPIO-En cualquiera de sus modalidades según la Corte Suprema de Justicia/DELITO DE COHECHO-Se estructura por el hecho de aceptar o recibir algo por el funcionario en cumplimiento de las funciones que le corresponden Tratándose del delito de cohecho en cualquiera de sus modalidades, la Corte Suprema de

Justicia ha precisado que: 3

Radicación N.° 161 - 5812 No requiere la conducta, que el servidor reciba el dinero, la utilidad o acepte la promesa remuneratoria, para omitir o retardar un acto propio de su cargo, para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, o uno que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones, comportamientos que se tipifican y sancionan en otras disposiciones penales, las cuales definen los delitos de cohecho propio e impropio, de acuerdo con lo prometido por el funcionario; lo que la norma busca es proteger la inmaculación del bien jurídico de la administración pública a través de la insospechabilidad de la conducta de los servidores vinculados a ella, de manera que las actividades o los negocios particulares de los funcionarios no pongan en duda la integridad y moralidad que debe gobernar el ejercicio de la función. Conclúyese, entonces, que el hecho de aceptar o recibir algo por el funcionario en cumplimiento de las funciones que le corresponden puede dar lugar a la estructuración del delito de cohecho en cualquiera de sus diversas modalidades, dando lugar al cohecho propio en cuanto se pretenda retardar u omitir un acto propio del cargo, o ejecutar uno contrario a los deberes oficiales. En nuestro caso, al señor disciplinado, se le endilga que, presuntamente, se le compró para que adjudicara una licitación pública a un determinado proponente, acordando bajo una asociación ilegal con los señores…,… e…, la manipulación de las etapas precontractuales, la estructuración de los pliegos de condiciones, fabricándolos a la medida, para así lograr la

adjudicación del contrato 1229 de 2009, la entrega de comisiones, constituyendo su actuación en perjuicio de la selección objetiva. CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO-Está demostrado que se encontraba en ejerciendo de sus funciones PROCESO LICITATORIO-Disciplinado en su calidad de Secretario de Salud Distrital lo adelantó favoreciendo a la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá DELITO DE COHECHO-Está demostrado un elemento del tipo que es el ejercicio del cargo Hasta este momento tenemos demostrado un elemento del tipo, el ejercicio del cargo; pero no alcanzamos a demostrar ni el medio, que es el acuerdo o promesa remuneratoria, ni el fin cual es, la adjudicación amañada de la licitación a la UT Transporte Ambulatorio Bogotá, para que se consolide la ejecución contraria a los deberes oficiales, por parte del disciplinado. COHECHO PROPIO-Elementos del tipo Recordemos que para que se estructure la conducta reprochable disciplinariamente que contiene el tipo que analizamos, deben darse objetivamente los elementos del tipo penal del cohecho propio, esto es, debe existir una promesa remuneratoria, es decir, un acuerdo que el servidor público concertó para realizar un acto contrario a sus deberes. La primera instancia sostuvo que el disciplinado recibió una promesa remuneratoria del 10% del valor del contrato de la parte de los señores… , …, …, para direccionar la licitación pública FFDS-LP-006.2009 y posteriormente recibió la suma de $5.118.000.000, conducta que se tipifica en el tipo objetivo de cohecho propio ADJUDICACIÓN DE CONTRATO-Existió acuerdo entre el disciplinado y personas

de las ambulancias 4 Radicación N.° 161 - 5812 Por lo que de esa manifestación partimos para establecer que existió un acuerdo entre el disciplinado con unas personas para la adjudicación del contrato de las ambulancias; sin embargo en este dicho no se aprecia que la promesa al señor Zambrano haya sido remuneratoria sino para mantenerse ocupando el cargo de secretario de salud del Distrito de Bogotá. PROCESO LICITATORIO-El objeto era contratar la prestación de servicios de salud de atención hospitalaria en diferentes unidades móviles SERVIDOR PÚBLICO-Debe guardar prudencia y recato frente a sus actuaciones En este punto encaja perfectamente la versión del disciplinado presentada en audiencia del 27 de mayo de 2004 (CD 339 cuad. Original 3), cuando habló de su relación con los concejales Hipólito Moreno, Salamanca y Camacho Casado, de quienes afirmó no estaban involucrados en el proceso ni pre ni contractual, hecho que está demostrado no es cierto; pero además dijo que «fui invitado a una reunión y me preguntaron sobre políticas de salud y del tema de la ampliación del servicio de ambulancia yo les expliqué que se iba a involucrar en el plan de desarrollo que se iban a solicitar vigencias futuras, después fue invitado a un desayuno detrás del Club el Nogal me preguntaron cómo estaba el tema de la licitación yo les expliqué que se iba a abrir el proceso y me dijeron que ellos iban a estar atentos». Actitud del secretario de salud por demás salida de todo contexto frente a la forma de actuar de un servidor público quien debe guardar prudencia y recato frente a sus actuaciones, para que

ellas no lleven a suspicacias, pues si algo tenía que explicar, que no era el momento para hacerlo puesto que aún ni siquiera se había incorporado al plan de desarrollo dicha ampliación, ni se había abierto el proceso licitatorio, debía hacerlo en los escenarios creados por la ley y la constitución para ello, de manera formal, pública y no en reuniones privadas con personas que, a pesar de tener la investidura de concejales con facultades de hacer control político, mostraban su interés personal en dicha contratación por fuera de sus actividades y en escenarios no dispuestos para tal fin. Entonces para qué reunirse un funcionario de la administración por fuera de su oficina o de los escenarios creados por la corporación edilicia distrital, sino para furtivamente hablar temas que no debían ser del resorte particular sino público. PLIEGO DE CONDICIONES-Los requisitos establecidos eran más favorables para unos proponentes que para otros y así mismo la evaluación de las propuestas … su exposición nos permite deducir que los requisitos establecidos en los pliegos de condiciones eran más favorables para unos proponentes que para otros y que la evaluación de las propuestas fueron realizadas con mayor rigor en unas que en otras, tal como lo explicó el señor… cuando indicó (): PROCESO LICITATORIO-Previa a la apertura se presentaron acuerdos en los que participó el disciplinado direccionando el resultado a la empresa recomendada por los concejales Así que, las afirmaciones del señor …, del señor …, del señor …, del señor …, del señor…, apalancadas con las del señor …., el señor … y las pruebas documentales obrantes en el proceso, nos permiten concluir que previa a la apertura del proceso

licitatorio se presentaron acuerdos en los que había participado el señor disciplinado, 5 Radicación N.° 161 - 5812 el señor …, el señor … y el señor …, con miras a direccionar el resultado de la licitación para alcanzar el interés de los concejales que no era otro que el contrato fuera adjudicado a la empresa recomendada por ellos, que finalmente fue la recomendada por el señor concejal …. También nos permite establecer que es acertaba la tesis que esboza la primera instancia frente al direccionamiento de los pliegos de condiciones a partir de los estudios previos, pues las pruebas existentes en el proceso y que hemos analizado con anterioridad nos llevan a tal conclusión, pese a que la defensa pretendió desvirtuar tal afirmación indicando la imposibilidad de tales hechos, pretendiendo afianzar su posición en testimonios de funcionarios de la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá, los cuales fueron escuchados y revisados por esta dependencia, al señor … coordinador operativo del Centro Regulador de Urgencias y Emergencias (CRUE), …, profesional especializado, …, asesor del CRUE, … profesional universitaria, …, director financiero e integrante del Comité de Contratación y del Comité de Evaluación, …, …, …, profesional especializado, …, subdirectora de contratación, … (Fol. … ), encontrando que sus declaraciones en nada desvirtúan el juicio del funcionario especial y que la Sala encuentra probado, en el sentido que ellos indicaron no haber participado en la elaboración de los pliegos de condiciones o manifiestan no conocer acerca de la existencia de las reuniones que sostuvieron los señores ---, …, … con el señor

disciplinado, las cuales vienen plenamente probadas, ni tampoco dan luces acerca de los acuerdos que estos sostuvieron, de los que dan cuenta el arsenal probatorio obrante en el expediente. COHECHO-Disciplinado acepta la ocurrencia de este delito Encontramos que el disciplinado, a pesar de admitir el hecho de la existencia de las comisiones por la adjudicación del contrato 1229 de 2009, y del pago de las mismas; argumentó que estas se dieron después de la adjudicación del contrato y que no existió acuerdo previo para direccionar la adjudicación, pues las comisiones serían pagadas sin importar quien fuere el adjudicatario; pero la sana lógica indica que para que se realice un pago previamente este debe ser acordado, además que llama la atención de la Sala que el señor … también hubiere participado de la repartición de las comisiones, en idénticas proporciones que el señor disciplinado, cuando este presidía el comité de contratación, del que el señor disciplinado informó lo siguiente: … ADJUDICACIÓN DE LA LICITACIÓN PÚBLICA-El disciplinado y algunos funcionarios de la secretaría de salud salieron beneficiados con la adjudicación a la firma UT TAM Bogotá Así que no es difícil deducir que el señor disciplinado y algunos funcionarios de la secretaría de salud salieron beneficiados con la adjudicación de la licitación a la firma UT TAM Bogotá y que fue él y no otro, el que coordinó todo el proceso pre y contractual y que fue desde el Comité de Contratación y adjudicación donde se evaluaron las propuestas y se tomaron decisiones para favorecer a la firma ganadora, por lo que es razonable que tanto el señor

disciplinado como el señor … hayan sido recompensados. ACUERDO DE PAGO DE COMISIONES-Ni se hizo después de adjudicado el contrato ni se determinó frente a cualquiera que fuese el adjudicatario/ACUERDO DE PAGO DE COMISIONES-La finalidad del mismo era la adjudicación de la licitación a un determinado proponente/ADJUDICACIÓN DE LA LICITACIÓN PÚBLICATrascendía a la parte política/PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATALDesobedecimiento de los controles instituidos por la ley para protegerlos 6 Radicación N.° 161 - 5812 Entonces contrario a lo afirmado por la defensa, el acuerdo del pago de comisiones ni se hizo después de adjudicado el contrato, ni se determinó frente a cualquiera que fuera el adjudicatario, pues ya estaba definido previamente quiénes debían ser los ganadores, según las instrucciones que a través del señor …, le habían sido impartidas al señor …, de parte del Concejal … y … Distinto es que en el desarrollo del proceso, quien lo lideraba en representación del Concejal …, señor …, tomara ventaja de ello y le diera otro giro al acuerdo, en tanto no resultaron ganadoras los dos grupos de firmas inicialmente previstas, sino uno solo de ellas, el que él representaba, lo cual es irrelevante para la presente investigación disciplinaria, pues lo que se encuentra demostrado con las declaraciones arrimadas al expediente es que en efecto existió un acuerdo remuneratorio y que el fin del mismo era la adjudicación de la licitación a un determinado proponente, donde el señor disciplinado en su calidad de secretario de salud y ordenador del gasto, cumplía un papel

importante. Y es que el interés de los concejales … y … en la adjudicación de la licitación iba más allá de la comisión que recibirían de las empresas adjudicatarias, pues trascendía a lo político, ya que con la adjudicación de los contratos obtenían la posibilidad de brindar puestos a su clientela y con ello se les facilitaba la oxigenación de sus movimientos políticos, tal como lo expresó el señor … en su declaración ante este ente de control el 12 de mayo de 2014 (folio), lo cual coincide con lo afirmado por el señor … ante la Fiscalía General de la Nación (folio): … así que el fin de la promesa remuneratoria era alcanzar la adjudicación del contrato, producto de la licitación pública FFDS-LP-006-2009 con el cual no sólo obtenían beneficios económicos sino réditos para aumentar la clientela política. …, para la Sala es evidente que la adjudicación cayó en quienes prometieron el pago de las coimas, por lo que es obvio concluir que ese suceso fue el producto del cumplimiento del compromiso adquirido con la aceptación de la promesa remuneratoria, y la contribución de funcionarios de la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá encargados de la evaluación y adjudicación del contrato, desobedeciendo indefectiblemente los controles instituidos por la ley para proteger los principios de imparcialidad, moralidad, eficiencia y selección objetiva de la contratación estatal, de distinta forma no se hubiera podido cumplir el acuerdo. FALTA CONTINUADA-Por parte del disciplinado/FALTA GRAVÍSIMA-Quedó probado que el disciplinado aceptó promesa remuneratoria para ejecutar un acto

contrario a sus deberes oficiales Finalmente, para esta Sala, tal como lo observó el sentenciador de instancia, la conducta del investigado resulta en una falta continuada, en la medida en que el recibo del dinero por parte del señor disciplinado fue producto de la promesa que recibiera para atender el direccionamiento de la licitación pública FFDS-LP-006-2009, por lo que ha de tenerse como una sola imputación, en el sentido que con el recibo del dinero se actualizó la promesa con la cual ya la falta estaba perfeccionada, no encontrándonos frente a dos conductas sino a la prolongación de la misma en el tiempo. Así las cosas, para la Sala es claro que la conducta tipificada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734, se adecua perfectamente a la conducta del disciplinado, en tanto que quedó probado que aceptó promesa remuneratoria para ejecutar un acto contrario a sus deberes oficiales. INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS-Descripción/ INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS-Es cometido únicamente por un servidor público/INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS-El sujeto pasivo es el Estado/CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO-En el caso sub lite está demostrada/LICITACIÓN PÚBLICA-El investigado tenía un interés en que no era el justificado o propio de su cargo/INTERÉS INDEBIDO EN LA 7 Radicación N.° 161 - 5812 CELEBRACIÓN DE CONTRATOS-Quedó probado en el proceso el interés indebido en la adjudicación de la licitación, el provecho propio y de terceros

En cuanto al delito de interés indebido en la celebración de contratos objeto del presente examen. De acuerdo con el artículo 409 del Código Penal, modificado por el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011 en cuanto a las circunstancias de agravación punitivas, el delito de interés indebido en la celebración de contrato se describe así: … Nótese que este delito, es cometido únicamente por un Servidor Público, el cual debe tener un interés en cualquier clase de contrato u operación en el que este deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones. El sujeto pasivo es el Estado, titular de la contratación u operación administrativa. En consonancia con lo anterior, al respecto la Corte Suprema de Justicia, ha dicho: La conducta recae sobre el contrato estatal o la operación administrativa, conforme a la doctrina y jurisprudencia. Visto lo anterior, en el caso sub examine, está demostrada la calidad de servidor público del disciplinado, así como que actuando como secretario de salud debía intervenir direccionando la licitación pública FFDS-LP-006-2009 de la cual resultara el contrato 1229 de 2009 suscrito por el implicado en calidad de director del Fondo Financiero Distrital de Salud, como ya viene demostrado en el proceso. También está demostrado que el investigado tenía un interés en dicha licitación que no era el justificado o propio de su cargo; sino que traspasaba a los campos de lo indebido, toda vez que procuraba, no sólo obtener un beneficio económico, sino también sostenerse en el cargo de secretario de salud con el apoyo del concejal … a quien debía beneficiar direccionando el proceso licitatorio hacia el favorecimiento de la propuesta que le interesaba al señor …, de

quien se dijo estaba representado por el señor …, este último el estructurador de la propuesta desde el conocimiento anticipado de los estudios previos. …, está probado en el proceso el interés indebido en la adjudicación de la licitación referida. El provecho propio y de terceros, así como el direccionamiento de dicho proceso, conjugándose todos los elementos que requiere el tipo penal de indebida celebración de contratos, con lo cual es llenado el tipo en blanco descrito en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, confirmándose con ello la tipicidad de la conducta endilgada en el segundo cargo. ILICITUD SUSTANCIAL DE LA CONDUCTA-Se estructuran sus tres elementos El artículo 5 de la Ley 734 de 2002 dispuso que «La falta (conducta o comportamiento) será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna». Se identifican de la estructura de la norma antes citada los tres elementos de la ilicitud sustancial, a saber: Antijuridicidad, deber funcional y justificación. De ahí que nos adentremos en estos tres aspectos, para determinar la ilicitud sustancial de la conducta del investigado en este caso. DERECHO DISCIPLINARIO-Protege el correcto desempeño de la función pública/ILICITUD SUSTANCIAL-No es sinónimo de antijuridicidad formal ni implica antijuridicidad material/DERECHO DISCIPLINARIO-El objeto o interés jurídico protegido es la función pública/ILICITUD SUSTANCIAL EN DERECHO DISCIPLINARIO-Significado Ciertamente que el derecho disciplinario protege en términos generales el correcto

desempeño de la función pública, lo cual hace a través de una consideración global de la materia; empero, las especificaciones de tal protección vienen dadas por la imposición de deberes funcionales acordes con la función que cumple el servidor público en un Estado 8 Radicación N.° 161 - 5812 Social y Democrático de Derecho (artículos 2º, 6º y 122 inciso 2º de la Carta Política). Por lo que la ilicitud sustancial no es sinónimo de antijuridicidad formal como tampoco implica antijuridicidad material, en tanto que, contrario al derecho penal, las conductas desarrolladas por el sujeto disciplinable aún cuando no produzcan un resultado, pero violen un deber funcional y por ende vulneren los principios constitucionales y legales de la función pública, están inmersas en el ilícito disciplinario. …, el incumplimiento de dicho deber funcional es el que orienta la antijuridicidad de las conductas; sin embargo no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta, entendida esta como la conducta o comportamiento; sino la infracción sustancial de dicho deber, es decir, aquella conducta que atente contra el buen funcionamiento del Estado y por consiguiente contra sus fines, la que encuentra el inicio en la antijuridicidad de la conducta, así lo dejó consignado la Corte Constitucional en sentencia C-948 del 6 de noviembre de 2002 , mediante la cual hizo el estudio de constitucionalidad del artículo 5, al expresar: «La ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en

peligro». Dejando claro que el objeto o interés jurídico protegido por el derecho disciplinario es la función pública; de ahí que el deber funcional exigible al agente estatal es el cumplimiento de deberes propiamente dichos, la no extralimitación de los derechos y funciones y el respeto por las prohibiciones consignados todos en la Constitución y en la ley. De igual manera debe estar en el respeto a los principios de la función pública. Así debe entenderse de los preceptos armonizados contenidos en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política y los artículos 5, 22 y 23 del Código Disciplinario Único, pues reza el artículo 22 que la garantía, por parte del sujeto disciplinable, de la función pública debe estar sostenida en salvaguardar los principios que la rigen. La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública