PGN - LICITACION PUBLICA - Eliminación de la propuesta que obtuvo mayor puntaje adjudicánd

Bogotá D.C., 16 de enero de 2009 Doctora

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Consejera Ponente – Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref: Concepto No. 09-005 Expediente No. 250002326000200000480 01 (No. Interno 35556). Acción

Contractual. Oficina de Diseño, Cálculos y Construcciones ODICCO LTDA y Otra Vs. Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil.

Honorable señora Consejera: El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. En consecuencia, esta agencia del Ministerio Público, en su calidad de sujeto procesal, encontrándose dentro del término legal, presenta el concepto de rigor en los

siguientes términos: 5aCdeE/GEMM/cfg 1 Expediente No. 250002326000200000480 01 (No. Interno 35556)

I. ANTECEDENTES

Demanda

1. En ejercicio de la acción de controversias contractuales, mediante apoderado, la Sociedad ODDICO LTDA solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declarara nulas las resoluciones Nos. 4803 y 4805 de 16 de diciembre de 1999, mediante las cuales el Director de la Aeronáutica Civil adjudicó al Consorcio Isaac Akerman Asociados Ltda la licitación No. 025 y a la Unión Temporal Universidad

Javeriana – Mundiven la licitación No. 027. Como consecuencia de lo anterior solicitó que se declarara la nulidad de los contratos suscritos con esas asociaciones y que se condenara a la Aeronáutica Civil a pagar las sumas que los demandantes, quienes conformaron el Consorcio Acústicos O.C, dejaron de percibir al no haber resultado adjudicatarios de las licitaciones referidas.

2. Como fundamento de la demanda, se expusieron los siguientes hechos:

a. Mediante Resoluciones Nos. 4803 y 4805 del 16 de diciembre de 1999, el Director General de la Aeronáutica Civil, adjudicó las licitaciones Nos. 025 y 027, cuyo objeto era contratar las obras para la mitigación del ruido en los predios aledaños al Aeropuerto El Dorado, al Consorcio Isaac Akerman Asociados Ltda – Edgar Heli Patiño Ávila y a la Unión Temporal Universidad Javeriana – Munidiven. b. Como resultado de las licitaciones anteriores la Aeronáutica Civil suscribió los contratos Nos. 0333 y 340 los días 23 y 24 de diciembre de 1999, respectivamente, los cuales se ejecutaron y fueron liquidados bilateralmente mediante actas de 5 de junio y 20 de junio de 2000. c. Para los demandantes la adjudicación de los contratos mencionados debió hacerse al Consorcio Acústicos O.C, integrado por las sociedades Cosan y Cia. y Odicco Ltda, debido a que en las evaluaciones de las propuestas fue éste quien 5aCdeE/GEMM/cfg 2 Expediente No. 250002326000200000480 01 (No. Interno 35556)

obtuvo el mayor puntaje. Sin embargo, fue descalificado con el argumento de que existían irregularidades en los balances generales de la firma Odicco Ltda. Contestación de la demanda La Aeronáutica Civil se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: “El proceso de las licitaciones Nos 025 y 027 de 1999, se cumplió de acuerdo con las normas previstas en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, y la selección de los contratistas se hizo en forma objetiva como lo demanda el artículo 29 ibídem. Se abrieron las licitaciones, dentro de los términos se hizo el cierre, se estudiaron las propuestas, se dio traslado de los estudios a los proponentes, se dio respuesta a cada una de los (sic) observaciones de éstos y en efecto, el proponente Consorcios Acústicos O.C obtuvo el más alto puntaje de los estudios técnicos. Sin embargo en una de las dos (sic) otras dos licitaciones sobre el mismo tema, la Entidad se enteró de una inconsistencia en uno de los documentos de este proponente, viéndose en el deber el Director de la Entidad como responsable de la adjudicación de aclarar la situación con las autoridades competentes. Por su parte los integrantes del Consorcio, pretendieron en la licitación y actualmente como demandantes, que la Entidad hubiera abierto un proceso dentro del proceso licitatorio que tiene un procedimiento especial establecido en la Ley 80 de 1983 (sic), con términos muy precisos para cada etapa y perentorios. Asimismo pretende que a todos los demás proponentes se le (sic) hiciera las misma (sic) averiguaciones, sin tener en cuenta que a los demás proponentes

no se le había puesto en tela de juicio sus documentos, condiciones por las 5aCdeE/GEMM/cfg 3 Expediente No. 250002326000200000480 01 (No. Interno 35556) cuales no existía razón para someterlos a exámenes grafológicos, como se debió hacer con los documentos de ODICCO LTDA. En efecto, el proponente INPROYEC de otra de las licitaciones que versaban sobre las medidas de mitigación en diferentes sectores aledaños al Aeropuerto Internacional El dorado, con el fin de dar cumplimiento a la Resolución de Licencia Ambiental para la construcción y operación de la Segunda Pista, manifestó como dicen las Resoluciones de adjudicación que las firmas de los Balances y certificados no corresponden, siendo la misma persona quien los suscribe de la firma ODDICO LTDA. De acuerdo con los numerales 2.6.3 y 2.6.3.11 el Balance General con sus notas y anexos con corte 31 diciembre de 1998 era un Documento de la Propuesta que debía cumplir sus requisitos y condiciones. En la propuesta de la Licitación 025 que nos ocupa en este proceso, la Dirección Legal en su estudio jurídico observó que el Balance de Odicco Ltda no estaba firmado por el representante legal; omisión con la cual se incumplió con el requisito para el Balance (…) La situación reseñada se torna diferente cuando la Entidad encuentra una situación anómala y está en todo su deber de verificarla o averiguarla, con el fin de confrontar la información suministrada por un proponente de otra de las licitaciones sobre este mismo tema y que se tramitaban por la lógica de las aperturas y necesidades de la Entidad más o menos al

tiempo. El resultado de estas averiguaciones es del siguiente tenor: La Superintendencia de Sociedades con oficio 350-107966 del 24 de noviembre de 1999, conforme se lee en una de las Resoluciones impugnadas, dijo que de acuerdo al artículo 10 de la Ley 43 de 1990 los 5aCdeE/GEMM/cfg 4 Expediente No. 250002326000200000480 01 (No. Interno 35556) balances se presumen ajustados a la ley, cuando van rubricados por contador público y, además, dará certeza sobre “que los saldos se han tomado fielmente de los libros, que estos se ajustan a las normas legales y que las cifras registradas en ellos, reflejan en forma fidedigna la correspondiente situación financiera en la fecha del balance.” Luego dice la resolución que la misma Superintendencia encontró que, en cuanto al balance general dictaminado no “fue fielmente tomado de libros.”. (Fls 134 y 135 cuaderno 1). Adicionalmente, la Aeronáutica Civil agregó que la División de Criminalística, Documentología y Grafología del Departamento Administrativo de Seguridad DAS en el estudio grafológico que realizó a las firmas de los balances cuestionados concluyó que eran falsas, y agregó: “Ante estas situaciones, confirmadas por las autoridades competentes, como (sic) pedirle a la Entidad que le adjudicara estas dos licitaciones 025 y 027 al Consorcio Acústicos O.C, así hubiera obtenido las mejores calificaciones. La Entidad sin infringir la Ley, no le podía adjudicar la Licitación, así la Fiscalía posteriormente hubiera precluído la investigación. A propósito del auto de la Fiscalía de fecha agosto 15 de 2001, sumario 402, al

analizar la antijuridicidad de la conducta de los investigados, dice “Pero como en el acaso (sic) anterior, la conducta del sindicado no produjo daño material alguno por cuanto la administración, detuvo a tiempo el íter críminis y, a pesar del error a que fue conducida, no soportó ningún daño al eliminar, como se dijo antes, ipso facto a la firma en mención y en su defecto adjudicó las licitaciones a otras sociedades consorciadas. Lo anterior no hace sino confirmar que la Aeronáutica Civil obró conforme a la Ley, en consecuencia ninguna de las normas fueron violadas como dice el demandante en sus fundamentos de derecho y en el capítulo de la violación de las normas en que debía fundarse.” (fl. 136 cuaderno 1). 5aCdeE/GEMM/cfg 5 Expediente No. 250002326000200000480 01 (No. Interno 35556) Sentencia de primera instancia El A quo denegó las pretensiones de la demanda al considerar que no existió falsa motivación en las Resoluciones de Adjudicación Nos. 025 y 027 ni tampoco violación de los principios que rigen la contratación estatal, circunstancia que explicó de la siguiente manera: “De lo anterior, se desprende sin lugar a dudas, que habiendo resultado ciertas las observaciones planteadas por varios de los oferentes que participaron en las licitaciones No. 025, 026, 027 y 028 de 1999, en cuanto que las firmas plasmadas en los balances generales aportados en las propuestas en que la Firma Odicco Ltda., participó en calidad de consorciante, entre ellos, el

Consorcio Acústicos O.C., esto es, que dichas firmas eran falsas y que la información contenida en los balances no coincidía con la información obrante en los libros de contabilidad de dicha sociedad, no quedaba más opción para la UAEAC, que dar cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 2.14 del pliego de condiciones, es decir, eliminar las propuestas presentadas por el Consorcio Acústicos O.C., para participar en las licitaciones No. 025 y 027 de 1999, consorcio del cual formaba parte la Sociedad Odicco Ltda, como en efecto ocurrió. Y como las propuestas presentadas por el Consorcio Acústicos O.C., habían obtenido el primer lugar en las evaluaciones finales efectuadas por la UAEAC (99,18 puntos en la licitación No. 025 y 99,38 puntos en la licitación No. 027), lo procedente era que ante la eliminación de la propuesta de dicho consorcio, por las razones antes explicadas, se adjudicaran las licitaciones en comento al oferente que hubiera obtenido el segundo lugar en la evaluación de las propuestas, siempre y cuando no se configuraran causales de eliminación de éstas últimas, como ocurrió con las propuestas presentadas por el Consorcio Acústicos O.C. (…) 5aCdeE/GEMM/cfg 6 Expediente No. 250002326000200000480 01 (No. Interno 35556) Cotejados los mandatos contenidos en las normas anteriores1, con el procedimiento adelantado por la UAEAC para adjudicar las licitaciones públicas No. 025 y No. 027 de 1999, encuentra la Sala que el mismo se ajustó

íntegramente a lo dispuesto en dichas normas. En efecto, durante dicho proceso de selección, la UAEAC puso a disposición de los participantes en las licitaciones No. 025 y No. 027 de 1999, los resultados de las evaluaciones iniciales, permitiendo de esa manera que dichos participantes formularan observaciones en relación con dichos resultados, tanto así que el Consorcio Acústicos O.C., hizo uso de ese derecho y formuló las observaciones que consideró pertinentes. Por lo anterior, concluye la sala que no es admisible la tesis esgrimida por el apoderado de las sociedades demandantes, cuando afirma que la UAEAC no permitió al Consorcio Acústicos O.C., participar activamente durante el proceso de selección y evaluación de ofertas”. (fls. 325 y 326 cuaderno 13). Recurso de apelación del demandante Inconforme con la sentencia de primera instancia el demandante la impugnó y sustentó su recurso de apelación, así: “Si bien es cierto que en un principio hubo cuestionamientos sobre la autenticidad de las firmas del balance general de ODICCO LTDA a 31 de Diciembre de 1998, no es menos cierto que con la oportuna aducción de la escritura de protocolización del mismo (un mes antes de las decisiones de adjudicación) y después con la exhibición de los propios libros de contabilidad que le sirvieron de fuente, en una visita de la Superintendencia de Sociedades practicada a instancias de la Aerocivil, quedó sobradamente aclarado cualquier señalamiento que pudo existir, pues las únicas glosas consistieron en que ha debido incluirse la cuenta de “VALORIZACIÓN Y SUPERAVIT POR CUENTAS

1 Se refiere a los artículos 24, 24 numerales 2 y 3, 25 numeral 1º, 29, 30 numerales 5, 8 y 10 de la Ley 80 de 1993. 5aCdeE/GEMM/cfg 7 Expediente No. 250002326000200000480 01 (No. Interno 35556) POR PAGAR A CONTRATISTAS y de COSTOS Y GASTOS POR PAGAR por la suma de $12.354.769 como un mayor valor de la revalorización del patrimonio”, lo cual obviamente significa que la capacidad financiera de ODICCO LTDA. En libros era ligeramente superior (nunca inferior) a la del balance general allegado con las ofertas, y por ello la Superintendencia no estimó necesario ordenar su rectificación en los términos del artículo 40 de la Ley 222 de 1995. De manera que al momento de decidir la eliminación de las ofertas de los demandantes para favorecer indebidamente con la adjudicación a otros proponentes, la entidad había conocido y constatado que ésta cumplía con los requisitos exigidos en los pliegos de condiciones, certeza que en cambio no podía tener con respecto a la información financiera de los demás participantes, cuya contabilidad nunca fue inspeccionada por la Superintendencia de Sociedades” (Fl. 337 cuaderno 13).

II. CONCEPTO DEL DESPACHO Tal como lo afirmó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca es claro para este Despacho que el procedimiento para descalificar a la firma demandante se cumplió de acuerdo con lo estipulado en los pliegos de condiciones.

En efecto, de conformidad con el numeral 2.6.3.11 del pliego de condiciones las

personas naturales y jurídicas debían presentar el Balance General con sus respectivas notas, con corte 31 de diciembre de 1998, refrendados por un contador público con matrícula vigente y firmados por su representante legal. Ahora bien, de acuerdo con el numeral 2.14 de ese mismo documento una de las causales de rechazo de las propuestas era la siguiente: 5aCdeE/GEMM/cfg 8 Expediente No. 250002326000200000480 01 (No. Interno 35556) “Cuando no cumpla con uno de los documentos de la propuesta numeral 2.6.3 … diligenciados en su totalidad, de acuerdo a los parámetros dados en los presentes términos de referencia” (Fl. 168 cuaderno 7). También se estableció que habría lugar a eliminar la propuesta cuando la Aerocivil comprobara que ésta contuviera información que no se ajustara a la verdad (Fl. 161 cuaderno 7). En ese sentido, obra en el proceso comunicación 350-107966 del 24 de noviembre de 1999 que señala que el balance general con corte a 31 de diciembre de 1998, presentado con su propuesta por la firma Odicco Ltda “no fue fielmente tomado de libros”. También, se encuentra en el expediente el oficio ATD 1302-1335 de 28 de octubre de 1999, en el cual se encuentra el resultado del estudio grafológico de las firmas de las personas que suscribieron los balances de Odicco Ltda, elaborado por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en donde se determinó que estas eran falsas. En ese sentido, dando cumplimiento a lo señalado en los pliegos de condiciones la

Aeronáutica Civil eliminó las propuestas del consorcio conformado por la firma Odicco Ltda, quien había, hasta ese momento, obtenido el mayor puntaje en las evaluaciones finales y se adjudicaron a quienes se encontraban en los segundos lugares del orden de elegibilidad. La determinación anterior se tomó dentro del plazo pertinente, es decir cuando se dio a conocer el resultado de la evaluación inicial, con lo cual se permitió que la firma descalificada, demandante en este proceso, ejerciera su derecho de defensa. La Aeronáutica Civil decidió en el informe de evaluación definitivo las observaciones de la firma Odicco Ltda y tomó la decisión de rechazarlos, conforme a los documentos que obraban en la licitación que se cuestiona. 5aCdeE/GEMM/cfg 9 Expediente No. 250002326000200000480 01 (No. Interno 35556) Por lo tanto, no puede afirmarse, como lo hace el demandante, que existió falsa motivación en las Resoluciones de adjudicación cuestionadas ni que haya existido violación a los principios que rigen la contratación administrativa.

III. SOLICITUD DEL DESPACHO De conformidad con los argumentos expuestos, este Despacho solicita, de manera respetuosa que se confirme el fallo de primera instancia, por compartir las consideraciones que tuvo en cuenta el A quo para decidir el presente caso.

De la señora Consejera, respetuosamente,

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 5aCdeE/GEMM/cfg 10 Expediente No. 250002326000200000480 01 (No. Interno 35556)