PGN - LICITACION PUBLICA - Entidades responderán cuando hubieren abierto licitaciones o co

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA

Radicación: 162-93320/03

Implicado: Hugo Alberto Gnecco Arregocés

Cargo: Alcalde del Distrito de Santa Marta Quejoso: Contraloría General de la República Fecha queja: 30 de septiembre de 2003

Fecha hechos: 1 noviembre de 2002

Asunto: Fallo de Primera Instancia

Bogota D.C. 24 de octubre de 2006 ASUNTO Se procede a FALLAR EN PRIMERA INSTANCIA el proceso disciplinario adelantado contra el señor HUGO ALBERTO GNECCO ARREGOCES, en su condición de Alcalde del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, cumplidos como se encuentran, los presupuestos consagrados en el Código Disciplinario Único y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación. HECHOS El 30 de septiembre de 2004 la Contraloría General de la República - Contraloría Delegada para el Sector Social, remitió copia del hallazgo disciplinario detectado en la auditoría practicada en mayo de 2003 al Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, que da cuenta de irregularidades en la apertura de la licitación pública 001/02, en su adjudicación y en la celebración del contrato 092/02. Afirmó la Contraloría que el alcalde distrital de Santa Marta HUGO ALBERTO GNECCO ARREGOCES y su secretario de hacienda ELBERTO LEMUS GARCIA, abrieron la licitación pública, sin realizar los estudios de oportunidad y conveniencia

de la contratación; ni los estudios que determinarán la existencia de bases técnicas para ejecutar los porcentajes de la cartera corriente y vencida del distrito; que tampoco contaban con los certificados de disponibilidad presupuestal que garantizaran la existencia de apropiación para atender los gastos del contrato en el año 2003, requerimientos que al tenor de los principios de transparencia y economía establecidos en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública (Ley 80/93), deben satisfacer previamente los servidores públicos encargados de la contratación estatal. TRÁMITE DEL PROCESO Mediante auto de fecha abril 4 de 2005 (FL. 265), éste Despacho abrió investigación disciplinaria contra los señores HUGO ALBERTO GNECCO ARREGOCES y ELBERTO LEMUS GARCIA, Alcalde del Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta y Secretario de Hacienda de la misma entidad, comprometidos en las presuntas irregularidades denunciadas. Con auto de septiembre 21 de 2005 (Fls. 347 y SS) se formuló cargos al Alcalde HUGO ALBERTO GNECCO ARREGOCES y dispuso el archivo de las diligencias a favor de ELBERTO LEMUS GARCIA, proveído que se notificó personalmente al apoderado de oficio del investigado previa declaratoria de disciplinado ausente efectuada en auto de noviembre 10 de 2005 (FL. 361). El apoderado presentó sus descargos, dentro del término y solicitó la práctica de pruebas, sobre las que se resolvió con auto de diciembre 15 de 2005 (FL. 365). Con auto de fecha marzo 28 de

2006 (FL. 384), se ordenó correr traslado para alegar de conclusión antes del fallo de primera instancia, traslado que fue descorrido en término con el documento visible a folios 393 y siguientes. La condición de servidor público del investigado HUGO ALBERTO GNECCO ARREGOCES, identificado con la cédula de ciudadanía 12.556.569 de Santa Marta, Alcalde del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, entre el 1 de enero de 2001 y el 19 de febrero de 2003, se acreditó con los documentos que obran a folios 210, 213 y 214 a 216 del proceso. CARGOS La conducta imputada como falta disciplinaria es la siguiente: “Usted señor HUGO ALBERTO GNECCO ARREGOCES en su calidad de Alcalde del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, pudo incurrir en falta disciplinaria al abrir la Licitación Pública 01/02 mediante Resolución 810 del 1 de noviembre de 2002 para contratar la modernización del sistema y gestión de los recaudos correspondientes a los tributos del distrito turístico, cultural e histórico de Santa Marta con el fin de buscar el saneamiento fiscal y la optimización de la gestión financiera integral de la entidad, por cuanto inició el proceso de selección del contratista y celebró el contrato 092/02 sin contar previamente con los análisis de conveniencia y oportunidad, ni los estudios de bases técnicas para ejecutar los porcentajes de la cartera corriente y vencida del distrito, que conforme a los artículos 25 numeral 12 y 26 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, deben tenerse con antelación a la apertura del proceso de

selección y suscripción del contrato, lo cual constituye falta disciplinaria por violación de las normas mencionadas y de los deberes de los servidores públicos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 734/02. Además de las anteriores disposiciones se citaron como violados los artículos 209, 339 y 341 de la Constitución Política; 25 numerales 6, 7, 11, 13 y 14; y 3 numerales 1 y 2 de la Ley 80/93 y 2 del Código Contencioso Administrativo, conforme a los cuales el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, es reglado y debe ceñirse al principio de planeación. La falta fue calificada en forma provisional como GRAVISIMA por así establecerlo el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734/02, que erige como tal la participación en la etapa precontractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y la Ley; y se imputó a título de responsabilidad con DOLO, porque conocía que la actividad contractual de la entidad territorial, debía sujetarse a la observancia de la plenitud de las ritualidades contempladas en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública y sin embargo, actuó por fuera de esos parámetros.

ARGUMENTOS DE LA DEFENSA

2 El defensor del disciplinado al presentar los descargos sostiene que su defendido actuó de buena fe y si abrió la licitación, lo hizo con la observancia y el visto bueno de sus asesores que por motivos desconocidos lo indujeron en error. Por lo que considera que debe absolvérsele de responsabilidad, pues actuó con la convicción

errada e invencible de que su actuar estaba protegiendo y defendiendo los intereses de la administración y de la comunidad. Al descorrerse el traslado para alegar de conclusión, se afirma que la buena fe de los investigados debe presumirse y probarse la mala fe y cita en apoyo de su afirmación, la Sentencia C-544/94 en donde la Corte Constitucional señaló que la buena fe es la manera usual de comportarse y las faltas deben comprobarse, que en materia de responsabilidad disciplinaria operan diversos principios, el de inocencia, el in dubio pro disciplinado y el deber de lealtad, por lo que solicita que al valorarse la prueba se haga conforme a las reglas de la sana critica y que se cumpla la obligación de demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y que el investigado es autor o participe de la conducta, porque de otra forma no se le puede derivar responsabilidad. Que en éste caso, se debe tener en cuenta que cualquier persona que se desempeñe como alcalde conoce los procedimientos y requisitos exigidos por la ley de contratación, pues es una actividad del quehacer diario, por ello no ve ningún motivo para que su defendido, en forma abrupta hubiera procedido de la manera como se afirma en el cargo, que algo significativo tuvo que existir, por ejemplo proceder con urgencia manifiesta o por extrema necesidad, por lo que no queda otra opción que aceptarle el beneficio de la duda, presumir que actuó de buena fe y que tuvo alguna razón de peso para actuar de esa manera. Concluye solicitando la absolución del investigado o que en caso de no exonerarse, se gradué la

responsabilidad a titulo de culpa. CONSIDERACIONES Analizados los cargos formulados al investigado HUGO ALBERTO GNECCO ARREGOCES, en su condición de alcalde del Distrito turístico, cultural e histórico de Santa Marta a la luz de las explicaciones dadas por sus apoderados, considera el Despacho que la conducta categorizada como falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, no fue infirmada. En efecto, la conducta constitutiva de falta disciplinaria se encuentra demostrada en el proceso con el aporte de los siguientes documentos:  Copia de la Resolución 810 de noviembre 1 de 2002 mediante la cual el propio investigado Hugo Gnecco Arregocés ordenó la apertura de la licitación pública 01/02 Fls. 341 y SS);  El informe de la Contraloría General de la República – Delegada par el Sector Social, en donde afirma que observa baja capacidad de la Secretaria de Hacienda del Distrito para efectuar seguimiento y control a la ejecución del 3 Contrato 092/02, debido a la falta de información y bases de datos sobre el comportamiento en la causación y recaudo de impuestos distritales durante los últimos años, que la entidad no cuenta con los estimativos para constituir los porcentajes establecidos en el contrato, que no se encontraron los certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación para atender los gastos en el año 2003; y que debido a la falta de documentación e información sobre los cálculos y análisis técnicos tampoco se pudo ejercer una auditoria escrita al contrato, sino que tuvo que limitarse su labor a constatar las autorizaciones para comprometer las vigencias

futuras, los valores máximos anuales para comprometer en cada uno de los años de duración del contrato (FL. 1 a 8);  Oficios de fechas octubre 15 de 2004 y marzo 11 de 2005 mediante los cuales la Coordinadora del Área de Contratación de Santa Marta, al dar contestación a la petición de ésta Delegada, para que remitiera la copia de los estudios previos a la apertura de la licitación 01/02, manifiesta que sólo aparece el certificado de disponibilidad presupuestal y que no se encontraron estudios de conveniencia y oportunidad del contrato, ni estudios de bases técnicas para ejecutar los porcentajes de cartera corriente y vencida del Distrito de Santa Marta (Fls. 257 y 338);  El Contrato 092 suscrito el 30 de diciembre de 2002 por el investigado Hugo Alberto Gnecco Arregocés, como Alcalde del Distrito de Santa Marta y la firma Recaudos y Tributos S.A. R&T S.A. para la modernización del sistema de gestión de los recaudos tributarios del Distrito a través de la implementación de modernas técnicas de sistematización e información, la complementación, depuración y actualización de las bases de datos de los tributos locales y la atención e información del contribuyente, por el término de 20 años, el valor del contrato es indeterminado y las contraprestaciones a favor del contratista resultan de la aplicación de los siguientes porcentajes: el 8% liquidado en forma mensual, sobre el recaudo verificado en el respectivo mes por cartera corriente originada en los tributos del Distrito; 14% por recaudo de cartera vencida; 4% equivalente al incremento con relación al monto total recaudado

en el año anterior; y los impuestos tasas y contribuciones establecidos por la Nación, el Distrito o cualquier entidad o autoridad pública competente, vigentes al momento de la suscripción del contrato y que se causen por su celebración, ejecución y liquidación, serán a cargo del contratista, al igual que los tributos o contribuciones que afecten su renta liquida o graven su patrimonio neto (Fls. 9 a 24);  Informe de evaluación y verificación del cumplimiento de los programas de saneamiento fiscal y financiero y acuerdo de reestructuración de pasivos del Destrito de Santa Marta, presentado por la CGRContraloría Delegada para la Gestión Pública e Instituciones Financieras, en donde sobre el contrato 092/02 se afirma que es un contrato oneroso para el Distrito, que viene generando detrimento patrimonial a las finanzas de la entidad territorial (FL. 12 Anexo 1). 4 La conducta es constitutiva de falta disciplinaria porque los artículos 25 numeral 12 y 26 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, establecen la obligación de tener con antelación a la apertura del proceso de selección o de la firma del contrato, según el caso, los estudios requeridos e imponen responsabilidad a los servidores públicos que hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes estudios y evaluaciones, como ocurrió en éste caso en donde el investigado abrió la Licitación Pública 01/02 mediante Resolución 810 del 1 de noviembre de 2002 para contratar la modernización del sistema y gestión de los recaudos correspondientes a los tributos del distrito turístico, cultural e histórico de Santa Marta con el fin de

buscar el saneamiento fiscal y la optimización de la gestión financiera integral de la entidad, por cuanto inició el proceso de selección del contratista y celebró el Contrato 092/02, sin haberse elaborado previamente los análisis de conveniencia y oportunidad, ni los estudios de bases técnicas para ejecutar los porcentajes de la cartera corriente y vencida del distrito, necesarios para ejecutar el contrato en los 20 años de vigencia y para establecer la necesidad y conveniencia de su celebración a los intereses de la entidad territorial. Con la anterior conducta, como se afirmó en el pliego de cargos se inobservó el principio de la planeación en materia de contratación estatal, que si bien no esta tipificado como tal en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es uno de los principios rectores de ésta, como se infiere de los artículos 209, 339 y 341 de la Carta Política en consonancia con los artículos 25 numerales 6,7 y 11 a 14; 26 numeral 3; 3 de la Ley 80 de 1993; y 2 del Código Contencioso Administrativo, conforme a los cuales el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, debe obligatoriamente ceñirse a la organización, racionalización y coherencia de las decisiones, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y desempeño adecuado de las funciones. El estatuto de contratación estatal como se señalara al proferir el cargo, fija parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observar las autoridades

para cumplir con el principio de planeación contractual1, requerimientos todos que deben satisfacerse en forma previa, anticipada a la apertura de los procesos de selección del contratista, por parte del jefe o representante de la entidad estatal, pues como lo ha señalado en reiterada jurisprudencia el Consejo de Estado “la contratación administrativa no es, ni puede ser, una aventura, ni un procedimiento emanado de un poder discrecional, sino por el contrario, es un procedimiento reglado en cuanto a su planeación, proyección, ejecución e interventoría, orientado a impedir el despilfarro de los dineros públicos….”2 Por su parte, la doctrina nacional ha sostenido que: “los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del Estado. En otras 1 Jaime Orlando Santofimio. Delitos de celebración indebida de contratos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 147. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de junio 1 de 1995 C.P. Jesús Maria Carrillo Ballesteros Exp. 7326. 5 palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado.”3 En este caso, el Alcalde investigado ordenó la apertura de la licitación pública No. 01/02, a través de la Resolución 810 de noviembre 1 de 2002, sin que la entidad hubiera realizado los estudios de oportunidad y conveniencia para la celebración del contrato, ni los estudios que permitieran determinar si los porcentajes y valores

pactados como precio del contrato para los siguientes veinte (20) años se ajustaban a las circunstancias económicas actuales y futuras del Distrito de Santa Marta, ni tampoco los estudios que permitieran determinar la existencia de bases técnicas para ejecutar los porcentajes de cartera corriente y vencida, ni la causación y recaudo de impuestos distritales durante los últimos años, que permitieran con posterioridad su ejecución adecuada. En consecuencia, resulta censurable desde el punto de vista disciplinario, el desconocimiento de los procedimientos contractuales por parte del ordenador del gasto en el Distrito de Santa Marta, pues el principio de planeación o de “planificación aplicada a los procesos de contratación estatal”4, antes mencionados, así como los artículos 34 numerales 1 y 2; y 28 de la Ley 734 de 2002, le imponían el deber de cumplir y hacer cumplir la Constitución y la ley; desempeñar con diligencia y eficiencia el servicio encomendado, así como abstenerse de ejecutar actos que implicarán ejercicio indebido del cargo, razón por la cual se estima incurso en la falta disciplinaria. Las justificaciones dadas por los defensores del investigado no son de recibo por el Despacho, pues son meras especulaciones genéricas que sólo tangencialmente tocan la responsabilidad del encartado, respecto a que actuó con la convicción errada de que la conducta no era constitutiva de falta disciplinaria, de buena fe o por motivos que justificaran su proceder, pero no apuntan a desvirtuar la ocurrencia del hecho, su tipicidad, ni antijuridicidad. Razón por la cual se le considera incurso en

falta disciplinaria y se le impondrá la respectiva sanción. ANALISIS DE CULPABILIDAD La falta investigada se calificó en forma provisional como GRAVISIMA y la imputación de responsabilidad se efectuó a titulo de DOLO. El Despacho mantiene y asume en forma definitiva tal calificación, por cuanto la conducta cuestionada se encuentra tipificada como falta gravísima en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734/02, “participar en la etapa precontractual en detrimento del patrimonio público o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y la Ley”, en este caso de los principios de economía (25 numeral 7), responsabilidad (26 numeral 3) y planeación (art. 209, 339 y 341 de la Constitución, 3 numerales 1 y 2 de la Ley 80/93), que tienen un carácter concreto y específico a partir de las disposiciones de la Ley 80/93, las cuales describen con toda claridad cuál fue el deber del servidor público 3 ? Obra citada, p. 148 43 Ob. cit. p. 147 6 transgredido, condicionamiento con el cual la Corte Constitucional en Sentencia C818/05 declaró la constitucionalidad condicionada de la siguiente expresión de la norma “o desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley”, en el entendido que la conducta constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios.

Y se imputa a titulo de responsabilidad con DOLO, pues el investigado conocía la existencia de las normas de contratación de la administración pública, dado que tiene formación profesional como abogado, participo en el seminario de inducción a la administración pública para gobernadores y alcaldes electos en la ESAP (FL. 309), antes de posesionarse como Alcalde del Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta el 1 de enero de 2001 y sin embargo, se aprestó a actuar en forma voluntaria y conciente en contravía de las normas legales que le exigían no contratar, ni abrir procesos de selección del contratista sin contar con antelación con los estudios que permitieran con posterioridad ejecutar el contrato y que en sentir del despacho fueron omitidos, para no poner en evidencia la inconveniencia de la contratación y el detrimento patrimonial que su celebración ocasionaba a las finanzas del Distrito. DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN El artículo 44 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, señala que las faltas gravísimas dolosas se sancionan con destitución e inhabilidad general. El artículo 46 establece que las inhabilidades generales serán de 10 a 20 años. En este caso, se impondrá como medida disciplinaria al investigado la DESTITUCIÓN Y UNA INHABILIDAD GENERAL DE 10 AÑOS, habida consideración de los criterios establecidos en el artículo 43 ibidem, esto es, el grado de culpabilidad, trascendencia social de la falta y perjuicio causado, pues la contratación ocasionó detrimento patrimonial al erario municipal, que cancelo servicios que habían podido ser prestados por personal

adscrito a la planta de la entidad. Por lo expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 25 numeral 1 literal a) del Decreto Ley 262 de 2000, en consonancia con la Resolución 0017 de marzo 4 de 2000 artículo 19 inciso segundo, RESUELVE: PRIMERO: Declarar disciplinariamente responsable al doctor HUGO ALBERTO GNECCO ARREGOCES identificado con la cédula de ciudadanía No. 12.556.569 de Santa Marta, en su condición de Alcalde del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, como autor responsable de la falta disciplinaria calificada en forma definitiva como GRAVÍSIMA e imputada a titulo de responsabilidad con DOLO, cometida en las circunstancias de tiempo, modo y lugar referidas en este fallo, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de éste proveído.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se le impone sanción de DESTITUCIÓN y UNA INHABILIDAD GENERAL DE 10 AÑOS, como se señaló en la parte motiva de éste proveído.

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TERCERO: Notificar personalmente la determinación tomada en esta providencia, con la advertencia que contra la misma procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria, que deberán interponer dentro de los tres días siguientes a la notificación personal o por edicto y sustentar dentro del mismo término. Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia. En caso que no pudiere notificarse personalmente, se fijará edicto en

los términos del artículo 107 del Código Único Disciplinario CUARTO: En firme la decisión sancionatoria, remitir a la División de Registro, Control y Correspondencia los formularios para el registro de la sanción disciplinaria y enviar copia de los fallos de primera y segunda instancia si lo hubo, con su constancia de ejecutoria, al funcionario que deba ejecutar la sanción.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Delegado PD Moralidad Pública Exp. 162-93320/03 IJVP 8