PGN - LICITACION PUBLICA - Excepciones cuando la contratación tiene por objeto servicios d

Bogotá, D. C., 27 de agosto de 2002 Concepto. N° 012 – 1IJP Señor Doctor

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

Fiscal General de la Nación Ciudad

Ref: Sumario N° 4380

Mario Camacho Prada Celebración indebida contratos Respetado señor Fiscal : ROBERTO CESAR ELJACH GUERRA, en mi condición de Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal, encontrándome dentro del término de traslado del art. 393 del C. de P. P., dispuesto por razón de la declaratoria de cierre de la instrucción en el presente asunto, me permito IMPETRAR a través de este escrito, SE PROFIERA RESOLUCION DE PRECLUSION DE LA INVESTIGACION, al momento de procederse a la calificación del mérito del sumario.

H E C H O S

2 De la variada contratación estatal cumplida durante los años 1996 y 1997 en el Departamento de Santander, los contratos distinguidos con los números 459 de 1996, 218, 325 y 326 de 1997, fueron objeto de la atención de un medio periodístico, concretamente el periódico “Vanguardia Liberal” de Bucaramanga, en la medida que su Unidad Investigativa encontró que el último de los citados contratos estatales lo había suscrito la señora LIBRADA LUNA RAMIREZ en calidad de representante legal del establecimiento “INTERSURGIMEDICOS”, mujer ésta que resultó no ser comerciante, sino apenas la empleada doméstica del señor JESUS MANUEL GRAU CASTELLON, quien a su vez, como representante legal de la firma “INERMEDICAL”, aparecía favorecido como

contratista en los otros tres negocios jurídicos en cita. Como consecuencia de la respectiva publicación periodística, que tuvo lugar el 8 de agosto de 1999, se compulsaron copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, dándose origen a la presente investigación penal. A través de los contratos en referencia, el Departamento de Santander adquirió los siguientes bienes: 1) Contrato número 459 de 1996: adquisición de equipos de laboratorio, con destino a la Secretaría de Salud, para a su vez dotar tres bancos de sangre ubicados en los municipios de Vélez, Florida y San Gil; servicios de transfusión para los municipios de Landázuri, Concepción, Cimitarra, Oiba, Barbosa y Charalá; dotación de la unidad móvil de sangre del Departamento; por un precio de $ 62’847.463.68. 2) Número 218 de 1997: compra de cuatro hornos para secado de material marca ABBA, cinco microscopios binoculares marca OLYMPUS, dos estufas para laboratorio marca MEMMERT; y un reloj multi-Tymer marca COLUTER; 3 todo esto, con destino a la red de equipos de salud, por un monto de $ 19’180.600. 3) Número 325 de 1997: compra de elemento instrumental y equipo, para servicios de pediatría y bloque quirúrgico del Hospital San Juan de Dios, del municipio de San Gil, por valor de $ 132’199.864. Y, 4) número 326 de 1997: para la adquisición de elementos, instrumental, y equipos, para la precitada institución hospitalaria, por un precio de $ 17’796.876.

CONCEPTO DE LA DELEGADA

1. De conformidad con las imputaciones fácticas y jurídicas que le fueran realizadas al ex funcionario departamental MARIO CAMACHO PRADA durante la diligencia de indagatoria (fl. 176-189, c. o.), así como en atención al contenido de la providencia de febrero 26 de 2002, a través de la cual se le resolvió situación jurídica (fl. 313-331, ib.), se tiene que aparecen cargos en contra de esta persona, de una parte, por razón del punible denominado genéricamente “De la celebración indebida de contratos”, atentatorio del bien jurídico de la administración pública; y, de otra, por el de peculado, que afecta ese mismo bien jurídico, concretamente en su modalidad de apropiación.

Ahora, tomando en consideración la época de ocurrencia de los hechos – años 1996 y 1997 -, para la cual se encontraba vigente el Código Penal de 1980, así como la circunstancia de ser actualmente más gravosa la sanción para esa clase de conductas delictivas en el nuevo Código Penal de 2000, patente aparece que el estudio de la conducta del ex Gobernador de Santander ha de adelantarse de cara a la normatividad derogada. 4 En efecto, en cuanto tiene que ver con la primera ilicitud en mención, regulada en los artículos 144 a 146 del estatuto punitivo de 1980, se advierte el aumento en la pena de multa y la nueva medida de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, tal como se tiene de la revisión de los artículos 408 a 410 del estatuto actualmente vigente. Y en relación con el punible de

peculado por apropiación, definido en el art. 133 de la normatividad sustantiva de 1980, si bien no se advierten diferencias punitivas que lo hagan más gravoso en el actual artículo 397, conducente aparece, en aras de guardar la unidad de legislación, que igualmente se acuda a las preceptivas de la anterior codificación penal sustantiva. Precisado esto, ha de indicarse que en el referido ordenamiento de 1980, en virtud del acontecer material investigado, los tipos penales que podrían considerarse actualizados por el incriminado, son los siguientes: “ART. 145. Modificado L. 80/93, art. 57; L. 190/95, arts. 18 y 32. Interés ilícito en la celebración de contratos. El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales”. “ART. 146. Modificado D. 141/80, art. 1°. L. 80/93, arts. 18 y 23. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de

veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales”. 5 “ART. 133. Modificado L. 190/95, arts. 18 y 19. Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años. “Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. “Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad”.

2. Encuentra pertinente esta Representación de la Sociedad, comenzar el estudio de la actuación por el punible del art. 146 del Código Penal de 1980, contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Esto, en la medida que se ha planteado a lo largo de la actuación que cuando la administración departamental suscribió los contratos números 459 de 1996, 218, 325 y 326 de 1997 (fl. 37-48, c. o.), pudieron haberse desconocido aquellas exigencias de

carácter sustancial que la Ley 80 de 1993 y sus disposiciones complementarias imponen para los contratos estatales a efectos de su legalidad; y que esto tendría como fundamental razón de ser, el permitir de manera consciente que el respectivo contratista obtuviera con esos negocios jurídicos un provecho de carácter ilícito. Ahora, en último término, quien bajo esa perspectiva resultaría ser ese indebido beneficiario, merced a la intervención del señor Ex Gobernador del Departamento de Santander como ordenador del gasto y suscriptor de los 6 contratos a nombre del Estado, sería el ciudadano JESUS MANUEL GRAU CASTELLON como propietario de la firma “INTERMEDICAL”; pues si bien una de esas negociaciones (el contrato 326/1997) lo fue a favor de “INTERSURGIMEDICOS”, representada por LIBRADA LUNA RAMIREZ, el expediente es rico en elementos probatorios demostrativos de que esta última simplemente fue utilizada por su empleador (LIBRADA era empleada doméstica de la familia GRAU), para así contar con dos empresas que le permitieran actuar con más facilidad como oferente ante entidades oficiales. Sobre esa indebida utilización de dos establecimientos comerciales para lograr contratar con la administración en condiciones más favorables frente a sus posibles competidores, ya la propia noticia periodística arroja importantes luces acerca de quien fue el ideador de tan singular mecanismo, que no es otro que GRAU CASTELLON, pues allí aparece una entrevista con LIBRADA LUNA RAMIREZ, quien se muestra claramente sorprendida por lo acontecido, pues ella se limitó a acatar un verdadero mandato de quien había contratado sus

servicios para que firmara diversos documentos, ignorando las finalidades últimas que se perseguían con ese proceder, pues se le indicaba que no tendría problemas por su colaboración (fl. 1-7, c. o.). Esta apreciación se reafirma cuando se revisan aquellas pruebas trasladadas de la investigación surtida en una Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bucaramanga, donde fueron vinculados a través de diligencia de indagatoria los citados LIBRADA LUNA RAMIREZ y JESUS MANUEL GRAU CASTELLON (fl. 135 y ss., c. o.). Incluso, se mantendrían estas dos personas en sus respectivas posturas, cuando fueron escuchadas en declaración juramentada dentro del presente trámite (fls. 264-265, 271-273, c. o.). Ahora, se consideró, fundamentalmente, que era factible la vulneración de aquellos elementos sustanciales esenciales, en virtud a que rindiendo el Cuerpo Técnico de Investigación un informe el 23 de febrero de 2000 (fl. 125-134, c. o.), que también obra en este asunto como prueba trasladada, allí se hizo expresa precisión en el sentido de que para el año 1997 sólo podía contratar en forma directa el Departamento de Santander en aquellos eventos en que el respectivo 7 negocio jurídico no superara los 800 salarios mínimos legales mensuales, que para esa época equivalían a $ 137’604.000. Pero resultaba que cuando se sumaban las cuantías de los contratos números 325 y 326 de 1997, con valores unitarios de $ 132’199.864 y $ 17’796.876, respectivamente, sin duda se

superaba ese tope; y esta circunstancia se consideró relevante por parte de la entidad informante, en atención a que por medio de ambos contratos se adquirían equipos e instrumentos cuyo único usuario era el Hospital San Juan de Dios del municipio de San Gil. Así las cosas, se consideró en ese momento, que se podía haber presentado la figura de fraccionamiento del contrato, para eludir el mecanismo de la licitación pública, que es la regla general en la materia, en respeto del principio de la transparencia, conforme lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 80 de 1993. Pero las conclusiones así arrojadas merced a la actividad cumplida por el CTI, han quedado totalmente desvirtuadas a lo largo de la investigación. En efecto, ya el propio implicado MARIO CAMACHO PRADA indicaría dentro de su diligencia de indagatoria que cuando se trata de la celebración de contratos que tengan que ver con la prestación de los servicios de salud, no existe la obligación para las entidades oficiales de llevar a cabo licitaciones públicas, independientemente del monto de la respectiva negociación, de manera que el mecanismo a aplicar es el de la contratación directa. El acusado sustentó su posición con cita de la normatividad vigente, esto es, el ya mencionado art. 24 de la Ley 80 de 1993, en su num. 1 lit. l), así como en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado; fuera de esto, aportó fotocopia de la Resolución número 0085 de julio 10 de 2001, emanada de la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública,

en donde en otro asunto donde se analizó el tema de la contratación, igualmente se concluyó que tratándose de servicios de salud no se requiere acudir a la licitación pública (fl. 278 ss., c. o.). 8 Es de anotar que con fundamento en la ley, la doctrina y la jurisprudencia, el concepto de “servicio”, conforme lo plantea el aquí acusado, no significa única y exclusivamente que la administración contrate la ejecución de servicios para el cumplimiento de sus fines. Este “servicio” tiene aquí una acepción más amplia, en la medida que hace relación con el desarrollo de los procesos de fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud; y esto implica, en consecuencia, que la adquisición de equipos, instrumental y otros materiales para uso en instituciones médicas del Departamento de Santander, cumplían la misión de prestar el servicio de la salud a la comunidad. Ahora, cuando la Fiscalía General de la Nación procedió a examinar la situación jurídica del implicado, en la ya referida providencia de 26 de febrero de 2002, aceptó como valederas esas explicaciones, al encontrar que efectivamente el propio estatuto de la contratación estatal, Ley 80 de 1993, establece dentro de las excepciones al sistema de la licitación pública, la situación referida a los contratos que tengan relación con la prestación de los servicios de salud, al tenor del numeral 1°, literal l) de su artículo 24. Y esta norma, a su vez, se encuentra complementada por el artículo 11 del Decreto 855 de 1994, en cuanto que al llevarse a cabo la negociación por virtud de la contratación directa, de todas formas se garantizarán los principios de selección objetiva y

transparencia, para lo cual la administración deberá obtener cuando menos dos ofertas de las personas naturales o jurídicas que presten los respectivos servicios, quienes deberán estar inscritas ante el Ministerio de Salud, al tenor de lo normado por la Ley 10 de 1990. Así las cosas, bajo este punto de vista, no es pertinente sostener que los contratos 325 y 326 de 1997 carecen de aquellos requisitos legales esenciales a que se refiere el artículo 146 del Código Penal de 1980, pues no siendo imperioso acudir a la licitación pública para adquirir aquellos elementos requeridos por el Hospital San Juan de Dios de San Gil, tampoco puede considerarse que al realizarse en forma independiente esos dos negocios jurídicos se fraccionaba su objeto, y todo con la finalidad de evadir la anotada 9 licitación. Con mayor razón, cuando también se evidencia que se cumplió con la pluralidad de cotizaciones antes de decidirse por quien aparecía como el mejor de los oferentes, dando así cumplimiento al principio de selección objetiva. Pero podría cuestionarse entonces que al contar JESUS MANUEL GRAU CASTELLON con dos establecimientos comerciales diferentes para actuar como oferente, en la práctica se omitió ese deber de contratar con respeto a la transparencia y la objetividad. Sin embargo, si esto pudiera considerarse que aconteció, coincide completamente esta Agencia del Ministerio Público con la Fiscalía General de la Nación, en el sentido que ese defecto procedimental no puede imputarse al ex Gobernador MARIO CAMACHO PRADA. En efecto, como bien lo ha puesto de presente el implicado, para los años 1996 y 1997 existía en el Departamento de Santander expresa legislación acerca de

la forma como debían cumplirse los diferentes pasos de la contratación estatal. Y dentro del respectivo organigrama, esto implicaba la intervención de diferentes autoridades del nivel central; específicamente, para el caso de los contratos que interesan a esta investigación, la Secretaría de Hacienda, la Secretaría de Salud y la Oficina Jurídica, todas ellas con claras y precisas atribuciones que permitían filtrar la información que ofrecían aquellos particulares interesados en contratar con el Estado. En estas condiciones, sin duda, en aplicación del principio de confianza, el señor Gobernador podía esperar fundadamente que sus colaboradores habían adoptado las medidas necesarias para asegurar que el Departamento estaba adquiriendo al mejor precio aquellos bienes que requería para luego ser invertidos en la prestación de los servicios de salud. Y, por lo mismo, defectos presentados en esos niveles, en la práctica serían absolutamente imposible de advertir por parte del ordenador del gasto, motivo por el cual no resulta conducente elevar en su contra reproche penal por tal aspecto. 10 Como bien lo tiene señalado la Fiscalía General de la Nación en asuntos similares al presente, no basta con que un servidor público tenga la calidad de ordenador del gasto para que surja de su parte, y en forma indefectible, la vocación de autor; pues si las necesidades de la organización social imponen una división del trabajo para el logro adecuado y oportuno de los fines que persigue una entidad oficial, evidente resulta que se espera de cada una de las personas que conforman la administración una actividad seria y profesional que garantice el logro del resultado buscado. Diferente resultará, claro está, cuando el caudal probatorio acredite que quienes

cumplen esas labores previas actúan con total desgreño, pues en tal evento ha de desconfiarse de los resultados de su gestión; de la misma manera, cuando un estudio racional y prudente de la documentación base del contrato estatal, que se pasa para la firma del representante legal de la entidad pública, permite a éste evidenciar irregularidades manifiestas; o, finalmente, cuando la conducta de los servidores públicos que intervienen en esa labor contractual, permite advertir al responsable de la negociación que podrían no estar favoreciendo los intereses estatales, como es su obligación, sino al particular. Pero ninguna de estas hipótesis se observa que haya tenido lugar en el presente asunto. Nótese, en efecto, que el único reparo serio que pudiera hacerse a la labor previa a la suscripción de los contratos que aquí se examinan, tiene que ver con el hecho de si los oferentes estaban o no inscritos debidamente ante el Ministerio de Salud, para servir de proveedores en este campo. Pero, aparte de que no es clara la prueba en este aspecto, como lo ha reconocido la Fiscalía, la realidad es que así se hubiera presentado equivocación al respecto de parte de quienes se encargaron de los pasos previos a la firma de esos negocios jurídicos, tampoco hubiera estado el entonces Gobernador en condiciones de apreciar la falencia, pues como bien lo advierte éste en su injurada, cuando los contratos pasaban a su oficina para su firma, no iban acompañados de la restante documentación, pues esta se mantenía en otras dependencias. 11 Finalmente, también se adujo la posibilidad de incursión en desconocimiento de requisitos legales sustanciales, en la medida que no se habría aplicado en

forma estricta el principio de la economía, pues se hace referencia a sobrecosto en varios de los implementos adquiridos, conforme se señala en otro informe del Cuerpo Técnico de Investigación (fl. 161-170, c. o.). Sin embargo, la Delegada encuentra que en esta materia son absolutamente atendibles las explicaciones ofrecidas por MARIO CAMACHO PRADA, pues uno es el precio que ofrecerá al público quien vende al por mayor y de contado, en tanto que otro bien diferente será aquél que propondrá cuando se trata de una contratación con entidades estatales, donde sólo puede esperar en tiempo relativamente breve un anticipo que no superará el 50% del valor del contrato, en tanto que para el saldo ha de esperar meses, e incluso años; y esto, unido al hecho bien conocido de que los contratos estatales tienen gastos adicionales por razón, entre otros aspectos, del pago de pólizas y publicaciones. Así las cosas, la simple diferencia numérica hallada por el CTI entre determinados precios de contado y aquellos consignados en los contratos cuestionados, no es prueba fehaciente de injustificados sobrecostos, que permitan inferir se contrató por fuera de los parámetros legales, con el objetivo de beneficiar ilícitamente al contratista. Y esto, con mayor razón, cuando el proceso muestra que JESUS MANUEL GRAU CASTELLON, en lugar de recibir grandes y prontas utilidades, hasta se vio en la necesidad de ceder en parte sus acreencias, ante la mora de la administración para cancelarle, lo cual va en absoluta contravía con la presunta obtención de ese provecho ilícito. Por ende, sin otras especiales motivaciones, es criterio del Ministerio Público que no hay lugar a considerar típica la conducta del ex Gobernador MARIO

CAMACHO PRADA,

3. En segundo lugar, y si bien no se efectúa concreta imputación al respecto cuando se resuelve situación jurídica al sindicado MARIO CAMACHO PRADA, 12 podría pensarse en la actualización de la conducta de interés ilícito en la celebración de contratos, de que trata el artículo 145 del Código Penal de 1980.

Sin embargo, si la realidad procesal no acredita la obtención de ilegal beneficio económico para el contratista GRAU CASTELLON, a más que los medios de prueba tampoco muestran especial amistad entre quienes actuaron como partes contratantes, habrá de decirse, que así mismo deviene totalmente atípica bajo esta perspectiva la conducta del funcionario departamental investigado.

4. Finalmente, en relación con aquellos cargos que fueron elevados al acusado MARIO CAMACHO PRADA, como posible responsable del punible de peculado por apropiación, art. 133 del Código Penal de 1980, tampoco encuentra el Ministerio Público elementos de convicción que permitan señalarlo como incurso en dicha acción contraria al derecho penal.

En efecto, si de las precedentes motivaciones, aparece claro para esta Delegada que no se ha acreditado dentro del sumario la celebración de contratos estatales sin reunirse los requisitos legales sustanciales en cada caso, a más de que tampoco emerge la demostración de un interés indebido de parte del entonces funcionario departamental para favorecer ilegalmente al contratista, ha de concluirse que MARIO CAMACHO PRADA en momento alguno permitió de manera voluntaria que un particular se lucrara a costa de los dineros públicos. Diferente es que JESUS MANUEL GRAU CASTELLON pueda llegar a ser

sancionado penalmente por la forma engañosa en que acudía ante la administración departamental valiéndose de una empleada doméstica. Pero esta conducta resulta completamente ajena a la actividad cumplida por el ex Gobernador acusado, de manera que no hay lugar a responsabilizársele de esas argucias del particular. Por tanto, una vez más se advierte que el entonces 13 Gobernador de Santander no desplegó conducta que pueda considerarse constitutiva de actuar ilícito. PETICION Como corolario de las consideraciones que preceden, SE SOLICITA del Señor Fiscal General de la Nación, que al calificarse el mérito del sumario, SE PRECLUYA LA INVESTIGACION adelantada en contra del ex Gobernador del Departamento de Santander, señor MARIO CAMACHO PRADA, por ser atípico su comportamiento. Con sentimientos de consideración y respeto,

ROBERTO CESAR ELJACH GUERRA

Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal

Rad: Sumario N° 4380

Mario Camacho Prada Interés ilícito en contratos apm