PGN - LICITACION PUBLICA - Excepciones y casos en que se permite la contratación directa

CONTRATACIÓN DIRECTA-Concepto de la Contraloría en caso de Metrocali LICITACIÓN PÚBLICA-Excepciones y casos en que se permite la contratación directa De conformidad con el artículo 24 numeral 1 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con el artículo 17 del Decreto 2170 de 2002, se da la posibilidad de aplicar una excepción al principio general de la licitación pública, y se consagran las excepciones, en el artículo 24.1. literales d) para el caso de prestación de servicios, actividades o trabajos que solo puedan ser prestados por determinadas personas, que de conformidad con el literal j) no haya varios oferentes, regla concordante y desarrollada en el Decreto 2170 de 2002 modificatorio del Decreto 855 de 1994. Ostentando SIEMENS la propiedad intelectual del hardware y el software, requisito indispensable que garantiza la modernización de los equipos existentes y la compatibilidad al 100% con los que se adquirirían nuevos, hay razones valederas y de recibo para considerar a esta empresa proveedor exclusivo, efectivamente su propuesta se constituye en la única que brinda condiciones de economía, eficacia, seguridad, lo cual permite dejar de lado las demás ofertas que además eran más costosas como quedó anotado, circunstancias analizadas y tenidas en cuenta en los varios conceptos técnicos y jurídicos de que se tuvo conocimiento previo por parte del investigado, antes de suscribir el contrato 06 de 2007 cuyo objeto fue la semaforización. Por lo anterior, es del caso aceptar los argumentos de la defensa, no había otra empresa que pudiese ofertar en las condiciones de afinidad que requería Metrocali para suscribir el

contrato de semaforización, cuyo objeto es la complementación del servicio de transporte en la ciudad, haciendo uso de la infraestructura existente, ya que un cambio total de equipos, redes etc. implica altísimos costos económicos, la utilización de tiempo considerable que causaría trastornos incalculables por el traumatismo que se ocasionaría el retirar todo lo existente para hacer un nuevo y total montaje.

Dependencia: Procuraduría Provincial de Cali.

Radicación : 139-4997-08

Disciplinado : LUIS FERNANDO LIAN, MAURICIO CARVAJAL BENITEZ

Cargo y entidad: Presidentes Metrocali.

Quejoso: De oficio Fecha queja: Septiembre 24 de 2007

Fecha hechos: 2004 - 2005

Asunto : Fallo de Primera Instancia.

Santiago de Cali, Noviembre 24 de 2010

RESOLUCION No. 016

1. ANTECEDENTES Tiene origen la presente causa una publicación del diario El País de Cali, en donde se enuncian problemas con la semaforización, por lo cual el Alcalde JORGE IVAN OSPINA manifiesta que la multinacional escogida para llevar a cabo la contratación solo ha adelantado el 10% de las obras.

Con fundamento en lo anterior en esta Procuraduría Provincial se ordena Indagación Preliminar y la práctica de las pruebas pertinentes y conducentes el 13 de Mayo de 2008, una vez practicadas las cuales, se considera que existe mérito para continuar la causa, por lo cual se ordena Investigación Disciplinaria contra los Dres. LUIS FERNANDO LIAN y MAURICIO CARVAJAL BENITEZ en su condición de

Representantes Legales de Metrocali, de conformidad con lo establecido en los artículos 152 y 154 de la ley 734 de 2.002, contra el primer investigado por posibles irregularidades en la etapa de contratación y contra el segundo en la ejecución del contrato de semaforización 06 de 2007. Cumplida la etapa de Investigación se corren cargos a los investigados, inicialmente el 29 de Abril de 2009 (F. 260 Cuaderno 3), los cuales deben decretarse nulos en auto del 21 de Julio siguiente, razón para que se emitan unos nuevos cargos el 14 de Septiembre de 2009 (F. 80 ss Cuaderno 4), en los siguientes términos :

2. CARGOS.

Al Dr. LUIS FERNANDO LIAN : “Al doctor LUIS FERNANDO LIAN ARANA en su condición del Presidente de Metrocali, se le endilga la siguiente presunta conducta irregular: Haber suscrito el Contrato 06 del 14 de Septiembre de 2007 con la firma Siemens S.A., por valor de $14.967.708.098.oo cuyo objeto es el “Suministro e instalación de los equipos de control de tráfico, equipos y software para la modernización de la central de tráfico existente y elementos periféricos como módulos de semáforos y dispositivos de ayudas de tráfico para el sistema de semaforización electrónica de Santiago de Cali en los corredores troncales actualmente construidos”, a través de contratación directa, pese a que por su cuantía debió hacerse por licitación pública como lo prescribe el artículo 24 de la Ley 80 de 1993”

Al Dr. MAURICIO CARVAJAL BENITEZ :

“Al Doctor MAURICIO CARVAJAL BENITEZ en su condición de Presidente de Metrocali, se le endilga la siguiente presunta conducta irregular: No haber desplegado las actividades necesarias para que Metrocali prestara la colaboración para el cumplimiento de las obligaciones del contratista, lo cual causa retraso en la ejecución del contrato 06 de 2007, debiéndose suscribir Acta de Suspensión el 28 de Marzo de 2008, dentro de cuyas consideraciones consta la no instalación por parte de Metrocali del sistema de interconexión de los controladores de tráfico lo que es indispensable para la transmisión de la información desde la central de tráfico hasta cada controlador, faltan elementos de infraestructura de las obras civiles del sistema como suministro e instalación de bases para montaje de controladores, suministro, pintado, izado y montaje de postes para los semáforos, ajuste de corredores que no están terminados, relación detallada que consta en documento elaborado por Metrocali a folios 433 a 435 del Anexo 1, y en el Informe Técnico aportado por Siemens S.A.”

3. DESCARGOS.

Del Dr. LUIS FERNANDO LIAN: Otorga poder al Abogado JESUS EDUARDO ROJAS FLORES, por cuyo conducto presenta en tiempo sus descargos manifestando que se ratifica de los argumentos presentados en la primera oportunidad. Son los términos de la defensa: Siempre actuó de acuerdo a la Constitución y la Ley, pensando en el mejor estar de la comunidad, su actuar no fue apresurado ni amañado sino fruto del análisis ponderado, de la conveniencia, oportunidad, conceptos calificados, todo lo cual sirve

de sustento a la decisión tomada con el respaldo de la Junta Directiva de la empresa. La ciudad contaba con un sistema de semaforización adquirido por varias administraciones municipales con la empresa SIEMENS, el cual funcionaba a satisfacción, con vigencia tecnológica. Ante las exigencias por el nuevo Sistema Integrado de Transporte se hace necesaria la modernización de la semaforización, para lo cual no podía desecharse el sistema existente, pues el cambio generaría grave detrimento patrimonial al dar de baja toda la tecnología y equipos y adquirir nuevos, costos entre treinta y cinco y cuarenta millones de dólares o sea casi seis veces más de lo que costó la modernización, sin pensar en el tiempo que implicaría el desmonte y las nuevas instalaciones, para lo cual no había el presupuesto. En el oficio del 14 de Marzo de 2007 dirigido al Dr. LIAN donde se precisan las condiciones técnicas de la modernización, se dice que debe haber compatibilidad plena del sistema en los corredores y el resto de la red, criterio que aparece recogido en el oficio 4152-13-183 de Junio 8 de 2007 dirigido al Director de Construcciones y Obras Civiles, donde analizado el caso se concluye que cualquier ampliación en el hardware y software debe cumplir con el 100% del nivel de compatibilidad con el sistema actual, lo que garantiza la continuidad en la operación evitando los sobrecostos de un cambio total de tecnología, hay que aprovechar el conocimiento y experiencia del sistema SIEMENS que ha demostrado eficiencia y eficacia. Por razones técnicas especiales en Bogotá y Pereira se contrata de manera directa con dicha firma y en Medellín con Philips de Colombia pues lo existente se

había adquirido con la misma, entonces la modernización implica compatibilidad, calidad garantizada solamente por la misma compañía. Es importante tener en cuenta la vigencia de los derechos de propiedad intelectual, que imponen el deber de respeto por parte de las autoridades, lo cual implica el pago de las licencias y protocolos o su reemplazo, opciones que son muy costosas. Las empresas de tecnología invierten en la investigación y desarrollo de sus productos lo cual las empresas protegen. Estos costos se reflejan en su exclusividad de derechos de propiedad intelectual, En la modernización de la semaforización de Cali se opta por la alternativa menos costosa y la que preserva la inversión inicial que hace parte de los activos del erario y que los funcionarios deben proteger. Se estaba ante las opciones de cambiar todo o modernizar lo existente con el propietario de las licencias y protocolos vigentes manteniendo la inversión inicial como había pasado en otras ciudades. Aunque en principio se pensó en contratar con licitación, luego acogiendo conceptos técnicos, económicos, jurídicos se decidió la contratación directa de acuerdo a la Ley 80 de 1993 y el Decreto 2170 de 2002. En Cali ya se había contratado directamente, mediante Resolución 385 del 30 de diciembre de 1987 la semaforización del norte y sur de la ciudad, por Resolución 193 del 31 de diciembre de 1991 se amplía el sistema y con Resolución 158 del 15 de noviembre de 1995 se adjudica la 4ª etapa de semaforización sobre la base de ser proveedor único y exclusivo. Para el caso presente se realiza un estudio de Conveniencia Técnica por parte de la Dirección de Obras fechado el 29 de junio de

2007, el cual coincide con el de la Secretaría de Tránsito. El Alcalde de Cali según Acta de Junta Directiva del 6 de septiembre de 2007 indica que debe haber compatibilidad tecnológica, por tanto se debe acoger el concepto de la Dirección Jurídica, realizar los estudios necesarios, contar con el presupuesto y en general cumplir con los requisitos de ley. Por la especialidad, no abundan compañías que puedan atender todas las exigencias tecnológicas y de garantía. Por todo lo expuesto, la contratación de la semaforización no fue acto arbitrario, los estudios de mercado demuestran que ninguna firma modernizaría el sistema a los costos que propone SIEMENS, pues debían implementar un nuevo software pagando a SIEMENS los costos de propiedad o implementar un sistema 100% diferente. Las firmas invitadas a ofertar contestan de manera diferente pero reconociendo que no tenían cómo ofrecer el servicio con la garantía de compatibilidad. ETRA dice que no cuenta con los protocolos de SIEMENS solo con los cuales puede hacer la oferta, o sea que se reconoce la exclusividad, SEMEX expresa que su sistema no es compatible con los controles SIEMENS instalados, SUTEC dice que no cuenta con los interfases de comunicación que den la compatibilidad requerida, y un cambio puede tener un costo de entre treinta y cinco y cuarenta millones de dólares, o sea que se reconoce por todas las firmas invitadas, que el cambio de sistema costaría 5 o 6 veces más de lo que costó. TELVENT de España hace una oferta por US$ 20.567.000.000.oo la cual estudiada por la Secretaría de Tránsito, emite concepto negativo por sus carencias, no comprender

todos los requerimientos y tener un valor 25% por encima de la propuesta de SIEMENS. Se estudia y utiliza también la propuesta para Cartagena de la SIEMENS para obtener un mejor precio. SIEMENS era no solo la mejor opción sino la única que podría atender todos los requerimientos. En comunicación del Director General de SIEMENS para América se certifica que la compañía es representante exclusiva para sistemas, equipos, elementos y servicios relacionados con transporte público, entonces sus equipos y repuestos son de su exclusiva venta, instalación y puesta en servicio en Colombia, lo cual se ratifica con la certificación del representante legal y el apoderado especial de SIEMENS de febrero de 2007 y el escrito dirigido al Alcalde fechado el 22 de agosto de 2007, derechos que no estaban cedidos ni vendidos por SIEMENS a ninguna empresa en el mundo. La Dirección Jurídica de la Alcaldía emite concepto sobre la posibilidad de contratar siempre y cuando se reúnan las condiciones del artículo 17 del Decreto 2170 de 2002, lo cual le fue suficientemente acreditado al Dr. LIAN en los conceptos de la Secretaría de Tránsito y la Dirección de Obra, el Dpto. Jurídico de Metrocali, concepto jurídico del Dr. GERMAN MARIN ZAFRA del 13 de julio de 2007, conceptos que no fueron contradichos por nadie de la Junta Directiva, haciendo recomendable la contratación directa. El Dr. LIAN se apoya en estos conceptos, en ellos confió y en ellos cree pues no hay elementos que lo lleven a considerar una opción distinta, cómo exigirle al Dr. LIAN desconocer o descalificar estos conceptos? Donde queda el principio de confianza.

IMPROCEDENCIA DEL CARGO: La Procuraduría no valora las importantes pruebas que demuestran la condición de proveedor único a SIEMENS y dio a las pruebas un alcance que no tienen. El artículo 24 literal j) de la Ley 80 de 1993 contempla la excepción para contratar “cuando no exista pluralidad de oferentes” y en concordancia el artículo 17 del Decreto 2170 de 2002 consagra “La contratación directa cuando no exista pluralidad de oferentes”, a su vez el numeral 2 contempla dos opciones para contratar directamente: “a) Por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor. b) Por ser de acuerdo con la ley, su proveedor exclusivo” Obran en el proceso copias de las Patentes Europeas del Sistema de transmisión de datos para equipos de señalización de tráfico” de SIEMENS, el registro de marca No. 39704563 de la República Federal Alemana, donde constan “equipos e instrumentos eléctricos de señalización, medición, conteo, registro, control, vigilancia, regulación y conmutación para grabar, procesar, transmitir, almacenar datos para tráfico entre otros”. SIEMENS acredita la propiedad de derechos, encontrándose dentro de las condiciones de la norma en cita, demostrado en los documentos mencionados y se aportan contratos celebrados por SIEMENS en las más importantes ciudades del país por ser propietaria única de la marca y la patente.

IMATIC hace una presentación en Bucaramanga resultando que los equipos se disparan, no funcionan, lo que demuestra su incompatibilidad, genera inseguridad del sistema y la vida de las personas, por no contar con derechos sobre los

protocolos y ser incompatible, poniendo en juego la vida de las personas. A esta firma se le hacen recomendaciones desde hace años, en comunicado del Secretario de Tránsito del 24 y 25 de enero de 2005 se dice que en un tema tan delicado como la seguridad, no se puede improvisar ni convertir en laboratorio de equipos de control en proceso de desarrollo, que la afinidad corresponde a todas las interfases, conceptos reiterados el 25 de septiembre de 2006 donde se dice que SIEMENS es la única autorizada como fabricante exclusivo so pena de no garantizar repuestos en caso de permitir ensayos con equipos no semejantes Todo esto debe valorarse para contrarrestar el testimonio sesgado del representante legal de IMATIC. El artículo 17 del Decreto 2170 de 2002 permite contratación directa sin licitación, sin atender la cuantía cuando se acrediten las condiciones allí previstas, por tanto la exclusividad no es una calificación a la que haya que llegar por vía de la licitación. Las firmas que responden coinciden en que para poder ofertar deben contar con los protocolos de SIEMENS. LUIS CARLOS MOYA destaca que no conoce compatibilidad positiva por parte de otras empresas, coincidente con el sondeo realizado con otras empresas. Decir que otras empresas cumplen técnicamente con los requerimientos no es acorde con la información que el Dr. LIAN contaba en su momento. No es dable descalificar la decisión arguyendo la posibilidad de otros de cumplir exigencias tecnológicas, lo que no corresponde a la verdad dejando por fuera la garantía y confiabilidad, podría la ciudad darse el lujo de experimentar? Hubiese sido nefasto, irresponsable. No se puede elevar a falta una diferencia de criterio en

decisión que compromete el futuro de la ciudad. El testimonio del representante de IMATIC no puede ser concepto técnico. No puede derivarse responsabilidad de una decisión tomada por conceptos jurídicos, técnicos, financieros de que dispuso el Dr. LIAN quien no actúa de espaldas de la ciudad, la Nación, la Junta; consta oficios y actas que demuestran su permanente disposición para brindar transparencia al proceso. Desde Abril se enviaron oficios al BID y al Ministerio de Transporte considerándose la licitación para agosto de 2007 y la iniciación de la primera fase para diciembre del mismo año, así que había que tomar una decisión oportuna. La obras civiles se pactan por aparte como contrato de Obra. Los pagos a SIEMENS no son exagerados pues se debe precisar que los elementos y equipos son elaborados fuera del país, con trámite de fabricación, embarque, transporte y nacionalización que requieren tiempo, el pago se hace en cuatro cuotas sin la exigencia de avance de ejecución, pero sí la entrega final y cumplimiento del objeto contractual. Los pagos debían ser avalados por la Secretaría de Tránsito. No es cierto que se entrega el 70% o 90%, pues el anticipo según póliza es de $5.987.082.439.oo, y el valor según factura $4.490.311.829.oo. El anticipo es recurso de la entidad amparado en póliza. El primer pago se autoriza así: según factura $7.483.853.049.oo, anticipo $2.993.541.220.oo valor pagado $4.490.311.829.oo. El saldo por amortizar del anticipo es de $2.993.541.220.o en

poder de SIEMENS amparado con póliza. Entonces Metrocali ha cancelado $7.483.853.049 que corresponden al 50% del valor del contrato. Se contrata es el suministro de un sistema integrador, que es el cerebro de un software exclusivo que garantiza compatibilidad con lo existente, dando garantía y respaldo por parte de la firma SIEMENS, los fabricantes terceros son homologados por la casa matriz. Es injusto, prejuicioso y riñe con los conceptos recaudados, suponer que se quiso eludir la licitación. Todos los elementos puestos a consideración del Dr. LIAN indicaban que solo SIEMENS podría ofrecer confiabilidad, total compatibilidad, garantía de funcionamiento. Como proveedor único se justifica la contratación directa (Art. 17 Dec. 2170/02), que evita demoras y costos adicionales, la ley permite que de antemano se establezca que habrá un solo oferente. El concepto de GERMAN MARIN (julio 13/07) es categórico de que hay proveedor exclusivo, también de Tránsito Municipal. El Dr. LIAN actuó con el propósito de servir a la ciudad, con buena fe, compromiso, honestidad. Pide tener en cuenta la causal de exclusión del Art. 28 de la Ley 734/02, por “2. estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal….. 6. Con la convicción errada e invencible que su conducta no constituye falta disciplinaria.” El Dr. MAURICIO CARVAJAL BENITES: A través de su apoderada Dra. ANA SOFIA HERMAN CADENA hace las siguientes exculpaciones: No hubo suspensión de obra, el acta del 28 de marzo de 2008 fue un

borrador que jamás se perfeccionó porque no se firmo por parte de la administración, entonces el contrato no se suspendió. Si bien es cierto algunas actividades contractuales se ven suspendidas por Metrocali, también lo es que había incumplimiento del contratista, lo cual implica la ejecución total del contrato dentro del plazo previsto. La declaración del Secretario de Tránsito GUSTAVO GONZALEZ evidencia problemas técnicos en algunos semáforos y la necesidad de personal técnico para solucionarlos, lo que se dificulta por el cambio de administración, este testimonio no puede endilgar responsabilidad al Dr. CARVAJAL BENITEZ. Metrocali no es autoridad de Tránsito para solucionar problemas en el funcionamiento de la red semafórica, en virtud del convenio aportaría recursos pero dicha Secretaría debía recibir equipos. El objeto del contrato 06 de 2007 era el suministro e instalación de equipos para las troncales construidas de la ciudad, pero para abril de 2008 de acuerdo a la comunicación de la Directora de Construcciones de Metrocali no se habían construido la totalidad de las troncales, por eso los inconvenientes en la ejecución del contrato, existiendo corresponsabilidad del contratista. Para el 2007 el Dr. CARVAJAL no era Representante Legal de Metrocali ni fue quien celebró el contrato 06. A partir del Comité Técnico No. 4 del 1° de Octubre de 2007 la firma contratista advierte la necesidad de reparar algunas obras y construir otras, responsabilidad no de Metrocali, por ejemplo las obras de la calle 5 entre carreras 15 y 52 como lo manifiesta Conalvías en su comunicación CSA-127-02146-2008 de junio 25 de 2008.

El Dr. CARVAJAL se posesiona del cargo el 28 de enero de 2008 cuando ya habían transcurrido cuatro meses de ejecución del contrato 06, sin embargo se requirió al contratista e interventor. Recibe el cargo con Informe de Gestión solo hasta el 27 de marzo de 2008, pero se dio a la tarea de recopilar información de la ejecución del contrato pues estaba muy dispersa. El 11 de marzo de 2008 se realiza reunión extraordinaria con Secretaría de Tránsito donde se trató el tema de los inconvenientes en la ejecución adquiriéndose compromisos puntuales, en relación con las obras civiles se desestima la propuesta del contratista por ser muy costosa pero se ordena a la Dirección de Construcción que requiera a los contratistas para realizar ajustes de infraestructura que permitan ejecución de equipos suministrados por SIEMENS. También se imparten instrucciones para revisar el centro de cómputo de semaforización y a la Oficina Jurídica la revisión del requerimiento de suspensión del contrato presentado por SIEMENS. En acta 18 consta visita al centro de control el 11 de marzo de 2008 por parte de la presidencia de Metrocali, Secretaría de Tránsito y el contratista SIEMENS concluyéndose la necesidad de revisar elementos y documentos para diseñar y desarrollar dicho centro como parte de un proyecto integral, y la presentación de un balance del contrato el 25 de marzo, para establecer estrategias para la definición y aplicación de recursos. El 21 de abril el Ingeniero URIEL RAMIREZ presenta informe ejecutivo diciendo que a abril la ejecución del contrato es de 9.13% por lo cual se realizan visitas a las 62 intersecciones por parte de entes de control. SIEMENS

demora un mes en presentar informe de adelanto de obras. Por eso la tarea de revisión de ejecución e implementación de medidas toma tiempo y esfuerzo institucional, se instalaron unas mesas de trabajo a las que se invita a la Personería, Contraloría, Procuraduría, con el fin de encontrar una solución técnica. Entonces se construye una propuesta para concluir el objeto, con el cual se logra en virtud de un ajuste al diseño para concluir el objeto contractual con un ahorro de $1.689.969.132.oo pues el contratista asume costos de reparación y construcción de obras civiles y la conexión de equipos controladores y 11 equipos de otra contratación. Entonces la gestión del Dr. CARVAJAL posibilita la ejecución y culminación del contrato 06 a menores costos como consta en el acta de liquidación superándose obstáculos. La responsabilidad objetiva está proscrita, sobre la culpa se edifica el proceso disciplinario. El Dr. CARVAJAL trabaja de la mano de la Alcaldía, Emcali y ETB para hacer una propuesta alternativa al SIUD que se aborta a raíz del fallo de tutela. Por tanto no debe responsabilizarse al Dr. CARVAJAL por incumplimientos que él no generó, al contrario aporta soluciones, coordina con las otras dependencias, despliega actividades para contrarrestar demoras, en defensa del patrimonio y una adecuada prestación del servicio. La declaración del Sr. MIGUEL ANGEL MUÑOZ refiere cómo los incumplimientos venían de tiempo atrás, antes de asumir el Dr. MAURICIO CARVAJAL la dirección de Metrocali, él buscó culminar el objeto sin que

hubiera más inversión, tomando medidas correctivas, durante su administración se ejecuta la mayor parte del contrato. De ninguna de las pruebas ni testimonios puede derivarse responsabilidad para el Dr. MAURICIO CARVAJAL. La ejecución del contrato debió acelerarse antes de llegar el Dr. CARVAJAL cuando arranca la misma. El Ingeniero MAURICIO CARVAJAL no ha desconocido normas, recibió un contrato con bajo porcentaje de ejecución que imposibilitaba su culminación dentro del plazo inicialmente pactado. La Corte Constitucional en Sentencia C-948 de 2002 expresa cómo el fin de la ley disciplinaria es la buena marcha de gestión pública así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con la conducta de los servidores públicos quienes no pueden distanciarse de ésos cometidos, que el Ingeniero CARVAJAL cumplió en cada actuación como Presidente de Metrocali. Dice la providencia que no puede permitirse la imputación de faltas desprovistas de contenido sustancial el cual remite a la inobservancia del deber funcional que el disciplinado no inobservó de acuerdo a las pruebas que obran en el expediente. A su vez la Sentencia C-155/02 sostiene que el servidor solo puede ser sancionado si ha actuado con dolo o culpa, y en este caso la culpa no es atribuible a MAURICIO CARVAJAL. Se aparta del criterio de que cometió falta grave, pues desde que conoce la existencia del contrato toma las medidas para su cumplimiento, durante su administración se concluyeron todas las troncales que recibe en ejecución que posibilitan la iniciación de la primera fase del transporte masivo el 15 de noviembre

de 2008, se logra que SIEMENS asuma algunas reparaciones y construir otras. Si la conducta de su mandante no hubiese sido diligente no sería un hecho que hoy Cali cuente con la semaforización que tiene ni habría podido iniciar la operación el 15 de noviembre, hubo menos costos, todo esto no hubiera sido posible de no haber adelantado el Dr. CARVAJAL una eficiente gestión, al lograr actividad conjunta con SIEMENS para reparación y construcción de algunas obras necesarias para la semaforización. El proyecto termina costando menos del valor original sin que se suprimiera ningún ítem, lo que obedece a una gestión eficaz, cuidadosa, honesta. En Sentencia C-244-96 se reitera cómo para ejercer la facultad sancionadora del estado debe haberse demostrado la autoría y participación en la falta, la carga de la prueba recae en el estado, está proscrita la responsabilidad objetiva, se sanciona a título de dolo o culpa, en materia culposa la conducta se examina por negligencia, imprudencia o impericia. Metro Cali contrata la semaforización de las troncales, la de la ciudad es responsabilidad de la Secretaría de Tránsito. Solicita se tengan en cuenta pruebas documentales como actas de reunión y oficios que ilustran algunas circunstancias que serán analizados posteriormente. La Procuraduría Provincial de Cali mediante decisión calendada el 28 de Octubre de 2009 se pronunció sobre las pruebas de descargos, accediendo a la práctica de todas las pedidas (F.153 a 156 C.)

4. ALEGATOS DE CONCLUSION.

Practicadas en lo posible todas las pruebas de descargos, se da traslado para alegar

de conclusión mediante auto del 18 de agosto del presente año, oportunidad cuando el apoderado del Dr. FERNANDO LIAN expresa que lo subjetivo de los cargos ha sido desvirtuado con las pruebas, pues sus decisiones se respaldaron en conceptos autorizados. La Contraloría después de una investigación prolongada concluye que su actuar se ajusto a la ley, de acuerdo a auto fechado el 11 de mayo de 2010 con el que se archiva el proceso, acto confirmado el 18 de junio siguiente, por no haber detrimento en la contratación objeto también de esta investigación disciplinaria, por haberse contado con los estudios de conveniencia, técnica, jurídica y financiera. La administración municipal desde 1987 acude a la contratación directa en el tema de semaforización, la Dirección de Obras y el Dpto. Jurídico de Metrocali recomiendan dicha contratación, el Alcalde instruye igualmente en reunión del 6 de septiembre en el mismo sentido, la Dirección Jurídica de la alcaldía emite concepto favorable, también el Dr. GERMAN MARIN ZAFRA el 13 de julio de 2007. Las empresas invitadas ETRAM SEMEX SUTEC, TELVENT, finalmente responden todas que no tienen cómo ofrecer un servicio compatible como el solicitado. SIEMENS llega a ser entonces proveedor único y era la mejor opción con compatibilidad certificada. La contratación directa se hace de acuerdo a la excepción del artículo 24 numeral 1 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 17 del Decreto 2170 del 30 de septiembre de

2001. Constan las patentes europeas del Sistema de Transmisión de datos, registro

39704563, lo que acredita a SIEMENS como proveedor exclusivo de equipos existentes en la ciudad. El Secretario de Tránsito MIGUEL ANGEL MUÑOZ reitera concepto favorable en concepto del 25 de septiembre de 2006. LUIS CARLOS MOYA destaca en su declaración que no conoció de compatibilidad positiva por otras empresas. El pago se hace como se pacta en el contrato, esto es de acuerdo al tiempo de ejecución sin mediar actas de avance, avalado por la Secretaría de Tránsito que era la supervisora, parágrafo tercero, no es cierto que se haya entregado el 70 o 90 %. Metrocali ha cancelado el 50%. El software de SIEMENS es exclusivo aunque se hagan partes en otros países en fábricas homologadas por la casa matriz. Todo lo anterior riñe con la suposición de que se quiso eludir la licitación, su conducta está exenta de reproche disciplinario, se contrata legalmente bajo la condición de ser proveedor único. Cómo exigir al Dr. LIAN que desconociera estos conceptos?

5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

Recaudadas las pruebas pertinentes y conducentes, observando que no existe causal que pueda ser objeto de nulidad alguna, se procede a emitir el presente fallo, con base en las siguientes consideraciones legales, sustentadas en el análisis del acervo obrante. En primer lugar tocaremos lo concerniente a la conduc