PGN - LICITACION PUBLICA - Nulidad de audiencia pública

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D.C., 22 de enero de 2004 Doctor

RICARDO HOYOS DUQUE

Consejero Ponente Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 04-10. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho, expediente 19001233100019980047601 (25.341)

Sociedad Tisnes Idarraga Asociados vs. Municipio de Silvia Honorable Señor Consejero: El asunto de la referencia se encuentra en conocimiento del Consejo de Estado en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el Municipio de Silvia, en contra del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca el 13 de marzo de 2003 mediante el cual se declaró nula la resolución que adjudicó una licitación pública y lo condenó al pago de perjuicios a favor de la firma Tisnes Idarraga Asociados Ltda, razón por la cual esta Agencia del Ministerio Público, en su calidad de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo dentro del término de traslado especial. 5CdeE/LJB/MHD Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19001233100019980047601 (25341) Sociedad Tisnes Idarraga Asociados vs.Municipio de Silvia

1. Antecedentes La Sociedad Tisnes Idarraga Asociados Ltda., a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra el Municipio de Silvia cuya pretensión esta encaminada a:

1. Que se declare nula la resolución No. 016 del 30 de

marzo de 1998 expedida por el Alcalde Municipal de SilviaCauca mediante la cual adjudicó la Licitación Pública Nacional OC-01-98 por $743.408.439 al ingeniero Oscar Noel Mayor Posso, para la reposición del sistema de alcantarillado y disposición final de las aguas servidas para el área urbana del municipio de Silvia.

2. Como consecuencia de lo anterior el Municipio de Silvia –Cauca debe reparar el daño causado a su poderdante Tisnes Idarraga Asociados Ltda., el cual asciende a la

suma de SESENTA Y UN MILLON QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE PESOS CON 67/100 M/CTE ($61.571.819.67) que equivalen a la utilidad neta que dejó de percibir al no habérsele adjudicado la licitación pública OC-01-98.

3. Actualizar la anterior condena en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

4. Condenar al Municipio de Silvia –Cauca a pagar a la sociedad TISNES IDARRAGA ASOCIADOS LTDA, los valores resultantes de las anteriores declaraciones y condenas en los términos del artículo 177 C.C.C. y que en el caso de no hacerlo así, debe pagar intereses los primeros 6 meses y en adelante moratorios.

5. Ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 176 del Código Contencioso

Administrativo. En adición de la demanda solicita:

1. Declarar la nulidad de los informes evaluativos presentados por el Comité de Evaluación en marzo 4 de

1998 y marzo 27 de 1998, en cuanto hace a la evaluación y motivos de inconformidad expuesto en la demanda respecto de los proponentes Ingeniero Oscar Noel Mayor Posso y Tisnes Idárraga Asociados Ltda..

2. Declarar la nulidad del acta de audiencia para adjudicación de la licitación OC-01-98”. (fls.). 2 5CdeE/LJB/MHD Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19001233100019980047601 (25341)

Sociedad Tisnes Idarraga Asociados vs.Municipio de Silvia

2. Hechos: Según la demandante estos se concretan a que en ejecución del “Programa Agua Potable y Saneamiento Costa Pacífica de Colombia”, el Municipio de Silvia abrió la licitación pública No. OC-01-98 para la “Reposición del Sistema de Alcantarillado y disposición final de las aguas servidas para el área urbana”, con un presupuesto estimado de $830.000.000.

La sociedad demandante participó en dicha licitación bajo la propuesta No. 24 que reunía los requisitos exigidos en los criterios estipulados por el municipio, sin embargo luego de que el representante de la sociedad presentara observaciones a la primera evaluación, concretamente al puntaje otorgado a varios de los proponentes entre ellos al favorecido Oscar Noel Mayor Posso, estas no fueron observadas en su totalidad por la demandada y al final el comité evaluador otorgó puntaje tanto al favorecido como al actor con violación a lo exigido en el pliego de condiciones, toda vez, que, los puntajes otorgados al precio, experiencia y capacidad técnica debió concluir en

una calificación de 96.31 puntos para el actor y 87.26 puntos para el ingeniero Oscar Noel Mayor quien resultó favorecido, siendo la mejor la propuesta del demandante. El demandante adujo como violados los artículos 1, 2, 6, 83, 90 y 209 de la Constitución Política; 23,24 numerales 1, 5, 8; 26 numeral 3 y 5; 27, 28, 29 y 30 de la Ley 80/83; del pliego de condiciones: volumen I numeral 2.2.1, 2.3.2, 2.3.7, 1.5.4, 2.6.1.3, 2.6.3, 2.6.4.1, 2.6.4.2 volumen 4 planos; artículo 85 del Código Contencioso Administrativo 3 5CdeE/LJB/MHD Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19001233100019980047601 (25341) Sociedad Tisnes Idarraga Asociados vs.Municipio de Silvia Lo anterior lo fundamenta en que no fue objetiva la adjudicación de la licitación al ingeniero Oscar Noel Mayor Posso, porque la propuesta del actor era la más favorable, violándose con ello los pliego de condiciones y desconociéndose las observaciones formuladas. Existió una clara desviación del poder, porque no obstante ser claro el procedimiento de selección y los documentos anexados a la propuesta, es evidente la violación de la administración en la adjudicación, el alcalde ”usó sus facultades con intereses distintos” al interés público apartándose de una selección objetiva al desatender las mejores condiciones de oferta.

3. En su oportunidad a través de apoderado judicial la demandada se opuso a las pretensiones y propuso excepción de Inexistencia de la obligación de indemnizar, al considerar que la demandada no ocasionó daño, además la adjudicación se realizó de acuerdo a los pliego de condiciones y bajo los principios de la contratación estatal.

4. El Tribunal Administrativo del Cauca mediante fallo del 13 de marzo de 2003 declaró nula la Resolución No. 016 del 30 de marzo de 1998 por medio de la cual el Municipio de Silvia adjudicó la licitación pública C-01-98 por $743.408.439 al Ingeniero Oscar Noel Mayor Posso, para la “Reposición de Alcantarillado y disposición final de las Aguas Servidas para el área urbana del Municipio de Silvia” y 4 5CdeE/LJB/MHD Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19001233100019980047601 (25341) Sociedad Tisnes Idarraga Asociados vs.Municipio de Silvia condenó al municipio a pagar a la Sociedad Tisnes Idarraga Asociados Ltda.. por concepto de perjuicios $45.566.591.74.

El Tribunal fundamenta su decisión en la circunstancia de que la demandada en las evaluaciones de las propuestas no se ciñó a los parámetros establecidos para la calificación, respecto a los factores de experiencia y capacidad técnica, al considerar la demandada como “similar” la obra de Construcción de un Distrito de Riego y la Reposición del Sistema de Alcantarillado y disposición final de las aguas servidas para el área urbana”, sin tener en cuenta lo relativo a la zona urbana, ni determinarse que para que una obra fuera

“similar” debían cumplirse determinados requisitos, tal como se encuentra en el estudio elaborado por los peritos quienes determinaron que la obras que pretendió la firma favorecida que se aceptara como “similar” para lograr el puntaje requerido, no se constituyen como tal, por cuanto el objeto de la primera de ellas es abastecer de agua a fincas, con poca o escasa disponibilidad, y la segunda conlleva a un tratamiento que debe dársele al agua con el fin de ser entregada al consumo libre de organismos patógenos

5. Inconforme con la decisión anterior la parte demandada interpuso el recurso de apelación para que el fallo de primera instancia sea revocado en los siguientes términos: Para la construcción de la planta de “Potabilización y Tanques de Almacenamiento de Acueducto” se requirió la ejecución de obras civiles, por tanto no puede el a quo 5 5CdeE/LJB/MHD Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19001233100019980047601 (25341) Sociedad Tisnes Idarraga Asociados vs.Municipio de Silvia descalificar esta obra similar, y menos variar sin fundamento la evaluación realizada al proponente ganador.

En relación a la construcción del Acueducto Regional BorreroAyerbe Tramo BorreroAyerbeDagua y que según el Tribunal, al recoger el criterio de los peritos, se ejecutó a través de un solo contrato, es claro que de la certificación obrante a folio 102 del cuaderno de pruebas y que sirvió de base para el dictamen se determina la existencia de los contratos: Acueducto Regional Borrero AyerbeTramo Borrero AyerbeDagua; Acueducto Regional Borrero Ayerbe – Dagua –Tramo Lomalinda., por consiguiente hacen parte del acueducto regional Borrero Ayerbe pero el objeto es distinto por cuanto los tramos son distintos. En cuanto a las manifestaciones tanto del Tribunal como de los peritos sobre la capacidad técnica–equipo técnico, en cuanto a que el puntaje de Mayor Posso de 4.0, no era el que le correspondía por “no acreditar las facturas sobre la propiedad de las motobombas exigidas en el pliego”, ellas resultan contrarías a la realidad toda vez que en la propuesta del Ingeniero Oscar Mayor Posso, así como en el dictamen (fl. 94 a 98) se demuestra tal propiedad. Por consiguiente no puede variar la calificación inicial dada por el comité evaluador a las propuestas, sustento de la administración parar adjudicar, e igualmente tampoco se 6 5CdeE/LJB/MHD Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19001233100019980047601 (25341) Sociedad Tisnes Idarraga Asociados vs.Municipio de Silvia puede desconocer que cumplieron las exigencias contractuales, de objetividad y transparencia. EL CONCEPTO La Delegada comparte la decisión del a quo, por lo cual con el acostumbrado respeto solicita su confirmación, con base en las siguientes consideraciones:

1. En primer término debe tenerse en cuenta que la licitación o concurso públicos son mecanismos de selección por excelencia en la contratación estatal, tendientes a escoger, entre las varias propuestas recibidas, aquella que se considere objetivamente la más favorable para la entidad, determinación a la cual debe llegarse luego de agotar un procedimiento de

evaluación, ponderación y calificación de las ofertas, que se ajuste a los criterios y factores establecidos en los términos de referencia o pliego de condiciones, que para los efectos es la Ley 80 de 1993 2.En el presente caso el Municipio de Silvia (Cauca) en ejecución del “Programa de Agua Potable y Saneamiento Costa Pacífica de Colombia” abrió la licitación pública No C-1-98 para la “REPOSICIÓN DEL SISTEMA DE ALCANTARILLADO Y DISPOSICIÓN FINAL DE LAS AGUAS SERVIDAS PARA EL ÁREA URBANA”, para lo cual puso a disposición de los interesados luego de agotar el procedimiento exigido, el pliego de condiciones que entre otros estableció los parámetros dentro de los cuales debían someterse los interesados. 7 5CdeE/LJB/MHD Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19001233100019980047601 (25341) Sociedad Tisnes Idarraga Asociados vs.Municipio de Silvia

3. Ahora bien, de las objeciones formuladas por el actor en contra del acto administrativo de adjudicación de la licitación Pública Nacional OC-01-98, esta Delegada considera que tienen fundamentos suficientes para invalidarlo, cual es la referencia de la calificación de las propuestas referenciadas a la experiencia y capacidad técnica; pues bien, el demandante afirma que en la evaluación final el Comité evaluador “otorgó puntajes tanto al favorecido como al actor en clara violación a lo estipulado en el pliego de condiciones”, para lo cual manifiesta su inconformidad a la calificación dada a los factores de precio, experiencia y capacidad técnica de la

propuesta seleccionada, por lo que está debió responder a un puntaje de 96.31 puntos para el demandante y 87.26 para la firma ganadora. Al respecto, los términos de referencia, para efectos de la evaluación y calificación de las propuestas, estableció (fl.24.anexo) Criterio de Evaluación Puntaje

PRECIO 70

CAPACIDAD FINANCIERA 5

EXPERIENCIA 10

CAPACIDAD TÉCNICA 15

TOTAL 100

Para la evaluación de la experiencia se debían tener en cuenta las obras reportadas por el proponente y realizadas 8 5CdeE/LJB/MHD Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19001233100019980047601 (25341) Sociedad Tisnes Idarraga Asociados vs.Municipio de Silvia durante los cinco (5) años anteriores a la fecha del cierre de la licitación, o que se estén ejecutando (fl 17 pliegos) En el caso de obras de construcción se tendría como base para la evaluación el valor relacionadas con las actas causadas y/o canceladas, si no se contaba con esta información se haría en forma proporcional al tiempo total estimado de la ejecución, se adoptó para tal fin una tabla de valoración partiendo del puntaje de 10 puntos (fl.25.tabla de experiencia). En relación a este factor obra en el plenario el cuadro del pliego de condiciones, en el cual se exige para lograr un puntaje de 8.puntos que “el proponente haya ejecutado dos contratos similares al objeto de esta licitación (Obras de instalación de redes de acueducto y/o alcantarillado y obras de movimiento de tierra con maquinaria pesada) ..” (fl.76

cdno1); de la de evaluación de las propuestas de los participantes (fl.85 cdno 1).) en cuanto a la firma Oscar Noel Mayor Posso, el Comité evaluador aceptó la obra de la “Construcción de la planta de Potabilización y tanques del municipio de Candelaria”, como obra “similar” concluyendo el mismo comité, que el proponente certifica “dos obras similares”, por lo cual le otorga un puntaje de 8.00, entendiéndose que la otra obra “similar” se refiere a la “Construcción de un sistema de Riego”. Sin embargo en los informes rendidos por los peritos,(fls.14 a 18 67 a 78 cdno 3) se da un puntaje total de 86.51 a la propuesta del ingeniero Oscar Noel Mayo Posso y de 96.31 9 5CdeE/LJB/MHD Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19001233100019980047601 (25341) Sociedad Tisnes Idarraga Asociados vs.Municipio de Silvia al actor Tisnes Asociados Ltda., al establecer que “no es similar” la obra de la “Construcción de un Distrito de Riego “ con la Reposición de un sistema de alcantarillado y Disposición Final de Aguas Servidas para el área urbana” y que al aceptarla el comité evaluador como “similar” le otorgo un puntaje de 8.0 en el factor experiencia a la firma favorecida (fl85. 5), situación que por consiguiente se torna irregular frente a las exigencias del pliego de condiciones. Con el estudio realizado, claramente se demuestran que no se podían tener en cuenta estos contratos como “similares”,

dictamen que necesariamente conlleva a que no podían ser catalogados como contratos ejecutados para tenerlos en cuanta en el factor experiencia, y darles el puntaje con el cual se le dio la oportunidad al contratista de ser calificado en el primer lugar ocupando un puesto privilegiado de elegibilidad Es así, que para este Ministerio Público merecen toda credibilidad el dictamen rendido por que además de reunir los requisitos de ley y no haber sido controvertido fue elaborado y emitido por personas idóneas en la materia , esto es por ingenieros civiles lo que da firmeza a reiterar la decisión asumida por el fallador de primera instancia, en lo relativo a aceptar que las obras por las cuales se le dio una calificación al favorecido en la licitación, no podían considerarse como obras similares y por consiguiente el favorecido no era merecedor del puntaje obtenido, alcanzando mayor ventaja frente a otros oferentes y a la final la adjudicación. 10 5CdeE/LJB/MHD Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19001233100019980047601 (25341) Sociedad Tisnes Idarraga Asociados vs.Municipio de Silvia En el factor capacidad técnica, según el pliego de condiciones se debía tener en cuenta la presentación de un organigrama con el personal a desarrollar el objeto contractual soportado con las hojas de vida, se asignó a este factor un puntaje máximo de 10 y la exigencia de un equipo mínimo de maquinaria con un puntaje de 5.0 puntos para un total de una capacidad técnica de 15 puntos en este items. En este aspecto el comité evaluador (fl.76) le da un puntaje al

contratista Oscar Noel Mayor Posso bajo (No.12) en el items recurso humano de 10 puntos, lo que equivale de conformidad al pliego de condiciones (fl.26 pliego) que el residente de obra propuesto por esta firma tenia más de 10 años de experiencia profesional, y fue residente en dos o más proyectos de obras “similares” por un valor actualizado mayor al 50% del valor del costo oficial total, . No obstante, como ya se analizo, al estar establecido según dictamen pericial, que dos de las obras presentadas por el contratista para demostrar su experiencia no eran similares y aceptado que sólo como tal se consideró una denominada “ Proyecto de Alcantarillado de Arauca” y que además cumplió con el valor actualizado exigido en el pliego de condiciones, ha de aceptarse que por tal razón el puntaje asignado por el comité al ingeniero Mayor Posso no se compadeció con la realidad de los documentos soportes parar atribuirle tal puntaje y que en verdad, de conformidad con el estudio y análisis de los peritos solo debió tenerse en cuenta para la evaluación está última obra por contar con las exigencias del 11 5CdeE/LJB/MHD Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19001233100019980047601 (25341) Sociedad Tisnes Idarraga Asociados vs.Municipio de Silvia pliego de condiciones o términos de referencia, que a la postre le favoreció para ocupar el primer puesto de elegibilidad y la adjudicación, del contrato violándose con ello uno de los principios contractuales cual es el de la objetividad en la escogencia y que se traduce según el artículo .29 de la ley 80/93.en el ofrecimiento más favorable que es “aquel

que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa , detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliego de condiciones o términos de referencia “negrillas fuera del texto). Esta normatividad obliga a que los pliego de condiciones o términos de referencia deben determinar en forma “clara y completa los criterios de selección y su ponderación precisa, para permitir una evaluación objetiva de las propuestas, es por ello que el mismo artículo citado, prohíbe que se consagren factores de afecto o de interés cuando determina: “Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. En cuanto al equipo técnico según el pliego de condiciones solo se “evaluarían las ofertas que certificaran su propiedad o disponibilidad inmediata durante el periodo de ejecución” para lo cual se asignó 5 puntos como “máximo” para el proponente que cumpliera con un equipo mínimo de: tres (3) volquetas, 12 5CdeE/LJB/MHD Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19001233100019980047601 (25341) Sociedad Tisnes Idarraga Asociados vs.Municipio de Silvia dos (2) retroexcavadora, un (1) cilindro compactador, cuatro (4) motobombas, dos (2) mezcladoras de concreto, dos vibro compactador de placa. (fl.22) Frente a la calificación adoptada por el comité evaluador de un

puntaje de 5 puntos (Fl 76) tanto para la firma ganadora como para la demandante, es necesario precisar que en efecto de conformidad a los documentos anexados y de acuerdo con el dictamen pericial, sólo aparece demostrado como de propiedad del ingeniero contratista Mayor Posso una motobomba adquirida con la factura No.87968 (fl.96) Lo anterior desvirtúa lo expresado por el señor apoderado del Municipio, por cuanto los documentos que pretende se tengan como válidos para demostrar la propiedad de los equipos(motobombas) , no acreditan que en efecto esta maquinaria fue adquirida por el proponente Oscar Noel Mayor Posso, pues en cada una de ellos aparece personas, consorcios o constructores distintas a aquél, razón por la cual el puntaje no debe corresponder al máximo atribuido sino a un pontaje proporcional a las motobombas acreditadas que en este caso solo contó con una. y que necesariamente baja la calificación definitiva y que lo hizo merecedor de ser el escogido . En cuanto al orden de elegibilidad para la adjudicación se estipulo que correspondería a la propuesta que obtuviera la más alta calificación total 13 5CdeE/LJB/MHD Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19001233100019980047601 (25341) Sociedad Tisnes Idarraga Asociados vs.Municipio de Silvia De acuerdo con lo anterior, es claro el comité designado por la entidad y encargado de evaluar y calificar las propuestas técnicas y de experiencia dentro del proceso de selección, no tuvo en cuenta..las exigencias del pliego de condiciones, modificando las reglas de juego que favorecieron a la firma

ganadora con flagrante violación a los principios de contratación estatal, al respecto la doctrina ha reconocido: “El Comité debe atenerse, muy estrictamente, a los criterios de evaluación y a su ponderación Aún en evento en que éstos hubieran quedado demasiado generales o imprecisos, no le es dable al Comité corregir ni precisar ni pulir los pliegos de condiciones o términos de referencia. Una actuación semejante, así sea bien intencionada y con adecuado criterio y lógica, constituye clara modificación de las reglas del juego en detrimento de los principios rectores, particularmente del de igualdad y del deber de selección objetiva. La etapa evaluativa no es instancia de corrección y mejoría de las reglas de juego sino que durante ella corresponde actuar en estricto rigor, así sean recomendables o convenientes algunas precisiones. La entidad deberá asumir las consecuencias que se deriven de los documentos que elaboró sin poder trasladarlas a los oferentes”(Davila Vinueza Luis Guillermo; Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Legis Editores S.A, 2da ed, 2003;pág 288). La situación anterior nos conduce a que se le otorgo un puntaje al señor. Oscar Noel Mayor Posso .que en realidad no le correspondían,. lo que trajo como consecuencia que la 14 5CdeE/LJB/MHD Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19001233100019980047601 (25341) Sociedad Tisnes Idarraga Asociados vs.Municipio de Silvia administración municipal le asignara el primer puesto y por tanto le diera más posibilidad de ser elegible frente a los demás proponentes, con flagrante violación a los postulados

que debe regir las actuaciones contractuales de la administración que señala: “Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de trasparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa “ (artículo 23 Ley 80/93). Igualmente “ Las propuestas que se presenten deberán referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o términos de referencia” (#6 art.30 ley 80/93) Al respecto la jurisprudencia se ha pronunciado en varias oportunidades sobre la evaluación de las propuestas y ha destacado la exigencia legal, relativa a que tal evaluación debe proceder con base en la ley de la licitación cual es la contenida en el pliego, sin negarle a la administración la posibilidad de corregir las ofertas en caso de advertir que ellas contengan errores, susceptibles de dicho procedimiento. Todo lo anterior lleva a concluir por parte de esta Delegada que la parte actora llegó a demostrar no solo la ilegalidad del acto administrativo acusado, sino que su oferta era la mejor, 15 5CdeE/LJB/MHD Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19001233100019980047601 (25341) Sociedad Tisnes Idarraga Asociados vs.Municipio de Silvia lo cual conduce a despachar favorablemente sus pretensiones.. 16 5CdeE/LJB/MHD Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19001233100019980047601 (25341) Sociedad Tisnes Idarraga Asociados vs.Municipio de Silvia En relación a declaratoria de nulidad de los informes

evaluativos y del acta de audiencia pública, en criterio de esta Delegada no es precisamente estos estrados los llamados a cuestionar su legalidad, pues del contenido de los mismos claramente se concluye que en el primero de ellos los interesados tiene la oportunidad de conocerlo y controvertirlo en la misma entidad administrativa, cuando detecten errores o falencias que afecten el orden de elegibilidad, siendo actos de tramite de la administración y en los cuales solo es procedente la formulación de observaciones es así que el artículo 25.2 de la Ley 80/93 consagra: “En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan ...” para lo cual los informes deben permanecen a disposición de los oferentes por un término para que presenten las observaciones que a bien tengan. (artículo 30.8 ibídem), constituyéndose en un simple acto de trámite dentro del procedimiento administrativo, sin que le sea viable recurso gubernativo (artículo 49 C.C.A). 17 5CdeE/LJB/MHD Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19001233100019980047601 (25341) Sociedad Tisnes Idarraga Asociados vs.Municipio de Silvia Ahora, en lo relativo a decretar la nulidad del acto de la audiencia pública, igualmente al considerarse como un instrumento en el cual se ejerce un control de legalidad del procedimiento licitatorio y que permite a los oferentes conocer los motivos que llevan a la administración a adoptar una decisión y de manifestar jurídicamente su inconformidad frente a las evaluaciones, sin que signifique que se haya

formalizado el acuerdo de voluntades entre la administración y el oferente, este sólo se logra con el perfeccionamiento del contrato, no siendo dable invocar válidamente motivo alguno para solicitar por esta vía la nulidad del este acto, es por ello que se recurre a la nulidad del acto de adjudicación y como consecuencia la del contrato y no a la nulidad de la audiencia. Los Perjuicios Frente a lo expuesto, necesario es concluir que como consecuencia de la actuación de la administración se causo un perjuicio económico al demandante que debe ser resarcido de conformidad al artículo 90 de nuestra carta política . Para lo cual se tiene que los perjuicios ocasionados al actor con la no adjudicación equivalen a una utilidad neta de $61.571.819.67, es decir al 10% del costo directo de la propuesta, siendo viable tal reconocimiento previa la deducción del 50% cuya suma resultante deberá ser actualizada. 18 5CdeE/LJB/MHD Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19001233100019980047601 (25341) Sociedad Tisnes Idarraga Asociados vs.Municipio de Silvia Lo anterior teniendo en cuenta los lineamientos seguido por la jurisprudencia al señalar: “..en desarrollo del principio de valoración del perjuicio en equidad, la indemnización no debe ser equivalente a la totalidad de la utilidad esperada por el contratista, toda vez que al no haber ejecutado el contrato no se aplicó su fuerza de trabajo y organización empresarial cono contratista de la obra, lo que justifica reducir el quantum indemnizatorio al momento de tasarse, ya que no es lo mismo obtener la utilidad

trabajando y ejecutando el contrato que obtenerla sin haberlo ejecutado y por ello el reconocimiento por este concepto se ha venido ordenando en un 50% de la utilidad esperada “ (Sentencia del 15 de junio de 2000 expediente 10963). Criterio que esta delegada considera debe operar en el presente caso, al momento de liquidar los perjuicios a favor del demandante. Por la razones expuestas el fallo de primera instancia debe ser confirmado, y así respetuosamente lo solicita a la H. Sala. Cordialmente,

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ B

Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado

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