PGN - LICITACION PUBLICA - Omitir el proceso licitatorio y dividir artificialmente el obje

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Radicación: 076 – 1883-2002

Disciplinado: JAIRO ARBELAEZ MENDOZA Cargo: Gerente del Instituto de Deporte del departamento de Norte de

Santander Quejoso: Francisco Bermont Galvis Fecha Queja: 14 de mayo de 2002

Fecha Hechos: 2001

Asunto: Violación a los principios de selección objetiva y transparencia Actuación: Fallo de segunda instancia

Bogotá, D. C., 28 de octubre de 2005 Procede esta Delegada a desatar el recurso de APELACIÓN interpuesto por NELSON EDUARDO DURAN PULIDO, en su condición de apoderado de JAIRO ARBELAEZ MENDOZA, contra el fallo de primera, de 26 de julio de 2005 (fls. 504515) proferido por la Procuradora Regional de Norte de Santander.

I. ANTECEDENTES Con fundamento en la queja interpuesta por el diputado FRANCISCO A BERMONT GALVIS, en sesión de 28 de noviembre de 2001, en el cual denunció presuntas irregularidades en el Instituto de Deportes del Departamento de Norte de Santander, INDENORTE, por presunto observancia del proceso licitatorio, para la contratación del parque polideportivo del colegio del Barrio Simón Bolívar, en la construcción del parque la Iglesia del Barrio Santa Ana en Boconó, y en la ejecución del cerramiento del Coliseo Deportivo Eustorgio Colmenares de Cúcuta y en los contratos y ordenes de prestación de servicios, la mencionada oficina del Ministerio Público, en auto de

26 de noviembre de 2003 (fls. 261 - 265) ordenó abrir investigación disciplinaria, a fin de averiguar sobre las anomalías denunciadas. Culminada esa fase procesal, la oficina de conocimiento, 28 de febrero de 2005 (fls. 475 – 488) formuló pliego de cargos en el cual se reprochó la utilización de maniobras tendientes de eludir los procedimientos de selección objetiva del contratista para la celebración de los contratos 0047 de 27 de agosto de 2001 y 0032 de 2 de mayo de ese mismo año, los cuales presentaron por objeto la construcción del parque polideportivo del colegio del Barrio Simón Bolívar, y del parque la Iglesia del Barrio Santa Ana en Boconó, respectivamente. Ordenándose en la misma decisión el archivo de las otras conductas mencionadas en el auto de apertura de la investigación disciplinaria. Notificado el proveído de inculpaciones, el inculpado a través de su apoderado mediante escrito visible a folios 492 - 494 del cartulario, presentó los descargos, argumentando que en la celebración de los mencionados acuerdos de voluntades no existió violación de los principios de transparencia y selección objetiva, por cuanto no existió ningún tipo de fraccionamiento, a fin de inobservar el proceso de selección del contratista, por cuanto los acuerdos de voluntades se ejecutaron conforme a la 1 normatividad que los rige como también lo fueron en forma independiente los contratos de suministro. Señaló igualmente que solo existe violación de los principios contractuales, cuando la entidad estatal, hubiese celebrado dos o más contratos con un mismo objeto y que sumados estos, su cuantía exigiera agotar el proceso licitatorio, situación que no se

dio en el caso que se analiza, por cuanto los contratos de obra, son muy diferente a los de suministro. Manifestó también que no existió fraccionamiento con los contratos adicionales, “instrumentos que por que no implican una alteración de los valores”, para eludir la licitación pública, pues a su juicio lo que se debe examinar es los estudios y la preparación del contrato para determinar si lo que se adiciona es absolutamente necesario y no fue previsto, para determinar si las decisiones que se toman giran en torno a una buena administración, situación que no fue analizada en el tramite disciplinario. Agotada la fase de descargos, y corrido el traslado para alegar, la oficina de conocimiento en providencia de 26 de julio de 2005 (fls. 504 - 515) dictó el fallo de primera instancia en el cual, le impuso al disciplinado una sanción de suspensión de 30 días en el ejercicio del cargo a considerar que, JAIRO ARBELAEZ MENDOZA, en su condición de Director de NDENORTE, desconoció los principios de transparencia y selección objetiva en la celebración de los contratos de obra pública 0032 de 2 de mayo de 2001 y 0047 de 27 de agosto del mismo año, por cuanto la escogencia del contratista se efectuó de manera directa y atendiendo el costo total de todos los materiales y trabajos utilizados para la ejecución de dichas obras, valor de las mismas superaba el tope de la menor cuantía por lo tanto se debía agotar el proceso licitatorio para la selección del contratista. Notificado la decisión de primer grado, el sancionado a través de su apoderado

presentó el recurso de apelación (fls. 519 - 521), el que además de exponer los mismos argumentos expuestos en los descargos, indicó que la situación fáctica valorada en la decisión recurrida no corresponde a la realidad por cuanto la contratación cuestionada era de menor cuantía, pues atendiendo al presupuesto de esa entidad el monto para la contratación directa iba hasta los $35.750.000. Así mismo manifestó que, a compra de cemento a los fabricantes, no constituyó un artificio especifico para burlar el principio de transparencia en la contratación de las obras de los parques polideportivos, por cuanto esas compras no tenían ninguna finalidad específica para un contrato de obra determinado sino genérica para atender las distintas necesidades del Instituto.

II. CONSIDERACIONES Por regla general el proceso de selección del contratista de acuerdo con lo reglamentado en el Estatuto de la Contratación Administrativa, es la licitación pública y solo de manera excepcional se puede dar aplicación al proceso de contratación directa.

2 En razón de este postulado general, el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, prohíbe a las autoridades administrativas encargadas de la actividad contractual, actuar con desviación o abuso de poder, por ello solo los autoriza a ejercer sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente prohíbe eludir los procedimientos de selección objetiva, y los demás requisitos previstos en el estatuto Contractual. De igual modo se tiene que los procesos de selección del contratista están plenamente definidos por la ley de contratación atendiendo a la naturaleza del

contrato y en especial a la cuantía del mismo, por lo que dicho tramite solo debe ajustarse a lo allí previsto, y no le es dable a los servidores públicos, determinar a mutuo propio el proceso a seguir para dicha escogencia y mucho menos hacer uso de cualquier medio o desfigure que desdibuje o altere el tramite que para ello consagra la legislación contractual. En el caso bajo estudio se advierte que, el Instituto de Deportes del Departamento de Santander, representado por su director, JAIRO ARBELAEZ MENDOZA, suscribió 2 de mayo de 2001 el contrato de obra pública 0032, el cual presentó como objeto la construcción del parque Santa Ana – Bocono – Cúcuta, por valor de $32.915.164 (fls. 70 - 73), así como el acto bilateral 0047 de 27 de agosto de ese mismo año, para la construcción del parque polideportivo del Colegio Barrio Simón Bolívar de Cúcuta, por $26.921.097. Atendiendo al presupuesto anual asignado para la vigencia 2001, a ese instituto, el monto para contratar de manera directa iba hasta la suma de $35.750.000, según consta en la certificación que obra a folios 406. Es decir, que la selección del contratista para la celebración de los acuerdos de voluntades citados, en principio, se podía efectuar de manera directa, sin agotar el proceso licitatorio y así se procedió para esos dos negocios jurídicos, como se observa en la constancia de fijación y desfijación de los avisos que invitaban a presentar propuesta (fls. 90 - 91 y 128 – 130).

Sin embargo al revisar las piezas probatorias que obran en el cartulario, se advierte que para el contrato 032, se pacto inicialmente un precio de $32.915.821, pero posteriormente este fue adicionado en la suma de $13. 337.679 (fls. 75 – 77) lo cual permite concluir que el valor total del contrato fue de $46.253.5000, monto que superaba el tope de la menor cuantía, pero además se probó dentro del tramite disciplinario que para el desarrollo de esas obras, se efectuaron otros contratos para el suministro de cemento, iluminación, materiales eléctricos, cemento, cancha multifuncional, juegos infantiles, mano de obra para la iluminación, demarcación de canchas, lo cual ascendió aún monto de $27.212.596, más de lo inicialmente contratado y adicionado, tal como consta en los documentos visibles a hojas 17 - 21 y en el informe financiero que reposa a folios 44, donde se relacionan las ordenes de suministro suscritas que contenían los ítems ya citados. Respecto al contrato 047, si bien es cierto que no se efectuó contrato adicional que alterara el valor inicial de acuerdo de voluntades, no lo es menos que, para su desarrollo si se suscribieron por separado unas ordenes de suministro para la adquisición de una cancha polifuncional con tablero regulador, mano de obra de 3 iluminación, juegos infantiles, tinturado, demarcación de canchas, instalación de anclaje, cemento y materiales eléctricos, por un valor total de $ 33.919.508, más precio del contrato de obra, tal como consta en el documento visible a folios 17 - 21

y 44 y su reverso. Con lo anterior se advierte que el Instituto dividió la unidad del objeto contractual, pactado en los actos bilaterales, 032 y 047 de 2001, con el fin de evadir el proceso licitatorio, toda vez que al efectuar la sumatoria de los contrato de obras mas las ordenes de suministro celebradas por esa entidad para la adquisición de unos elementos indispensable para ejecutar el objeto contratado, se superó el tope máximo que autorizaba al INDERORTE, a seleccionar al contratista por el proceso de contratación directa, así: En valor inicial del contrato 032 fue de $32.915.164 de 2001, su adicional de $ 13.337.679, las ordenes de suministro ascendieron a $30.270.396, lo cual arroja un total de $76.523.239, suma que ampliamente superó el monto que permite contratar de manera directa, como quiera que atendiendo la certificación que obra a folios 406 del cartulario, iba hasta los $35.750.000. La misma situación se presentó con el negocio jurídico 0047, pues su precio inicial fue de $26.921.097, y las ordenes de suministro de materiales presentaron un costo de $33.919.508, para un total de inversión en la obra contratada de $60.840.605. Tales circunstancias permiten colegir sin duda alguna, que el objeto de los contratos de obra fue dividido y por ello para su celebración no se surtió el trámite de la licitación pública, lo cual a todas luces es irregular por cuanto, como se anotó anteriormente a los servidores públicos no le es dable eludir los proceso de selección contenidos en el estatuto contractual, lo cual ocurrió en este caso

concreto, toda vez que al fraccionar la unidad del objeto pactado en los referidos acuerdos de voluntades, se redujo la cuantía de su inversión y por ende, atendiendo a un valor que no correspondía a la realidad de lo que se pretendía ejecutar se adoptó el trámite de la contratación directa. Por ello no son aceptación por parte del Despacho los argumentos vertidos en el escrito de impugnación, cuando señala que una cosa son los contratos de obra y otra los de suministro, y que a la adquisición del cemento y de luminaras no estaban destinado aun contrato de obra determinado, sino para atender todas las necesidades del Instituto, por cuanto no se puede debe perderse de vista que el tema del fraccionamiento esta referido al concepto de la unidad, siendo válida la interpretación que en su momento hizo el Concejo de Estado frente a la preceptiva contemplada por el Decreto 222 de 1993, al predicar que “no debe entenderse fraccionamiento dentro de la unidad de género, sino dentro de la unidad de especie”, luego no se está ante la división artificial de contratos cuando se suscriben varios contratos de obras, sino cuando dentro de uno de obra se firman varios pactos con tareas idénticas para su ejecución, lo cual indiscutiblemente ocurrió en este caso concreto, por cuanto la entidad contratante, para la construcción de los parques celebró por separado, contrato de obras y de suministro. Pero además, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en decisión de 16 de marzo de 1998, dentro del expediente No. 11.196, señaló que existe 4 fraccionamiento, cuando la entidad proceda a la adición el contrato sin que exista

justificación técnica para ella, a lo cual se refirió en los siguientes términos: “De una parte, a la luz del contrato suscrito, es absolutamente claro que el valor contratado y comprometido por la entidad demandante para la ejecución de la obra, lo fue la suma de $100.000.000. Asunto por entero diferente, la inadvertencia, si no negligencia, pero por lo menos si descuido en la observancia de elementales cargas de claridad y precisión que han debido observar las partes del contrato, pues a nadie escapa y los hechos dan muestra de ello, que teniendo las obras por ejecutar un valor superior, dijérase muy superior al pactado en el contrato, resultaba elemental advertir y precisar dicha circunstancia en el mismo momento de la conclusión y perfeccionamiento del negocio. No se puede pensar, que para un profesional de la contratación de obras públicas, el valor real de aquellas a las que se obliga, escape a toda disposición de intereses y quede por fuera del contenido negocial, pues resulta de la esencia dentro de la conmutatividad del negocio, haber previsto de entrada y pactado sin vacilación alguna, que el precio no correspondí a la magnitud de las obras por ejecutar. … Recuérdese pues, que el ejercicio de la autonomía privada implica para las partes del negocio la observancia de la carga de claridad y precisión, que en materia contractual administrativa, adquiere particular relevancia, por la consideración que los actos y negocios jurídicos que celebren las entidades públicas, están sujetos de ordinario al cumplimiento de precisos requisitos de naturaleza legal, establecidos como una necesaria garantí a de la claridad y transparencia que debe mediar en todo el proceso de contratación y sin los cuales,

no pueden aspirar las partes a derivar efectos vinculantes del negocio celebrado, más allá del acto de disposición de intereses objeto de regulación. … No resulta admisible entonces, que luego de suscrito un contrato en el que clara e inequívocamente se manifiesta su valor, que por lo demás fue el que presidió la etapa de selección del contratista, se pueda, sin más, durante la ejecución del mismo, aumentar su valor, en tamañas proporciones, pues por ese camino, resultaría fácil eludir las claras disposiciones que pretenden una total transparencia en la ejecución de los contratos. … De otra parte, lo que se advierte de las pruebas recaudadas es una absoluta inadvertencia y falta de previsión de ambas partes contratantes, en haber concluido el contrato para la ejecución de la obra, que como se observó, implicaba costos muy superiores a los contratados, cuando no se contaba con las debidas apropiaciones presupuestales que permitieran respaldar y sufragar la erogación que implicaba la ejecución total, en un término de seis meses, situación no ignorada por el demandante y frente a la cual nada hizo, muy a sabiendas que la conclusión de la totalidad de la obra, superaba en mucho, el valor por el cual se pactó. … Pero ello es bien diferente a pretender conductas y deberes que se concretarían en una violación manifiesta de las normas de orden público que disciplinan la actividad negocial de las entidades públicas, dentro de las cuales, desde luego, ocupa lugar preponderante las que regulan los mecanismos de selección y la forma de ejecución de los contratos estatales. No se olvide que el valor del contrato, es un elemento del negocio cuya precisión inicial y adecuada

determinación resultan indispensables para determinar el régimen aplicable en punto de los requisitos de perfeccionamiento a la luz del estatuto contractual. La regla general bien podrí a sostenerse es la adecuada determinación de aquél. La excepción es la posibilidad de su modificación. Lo que si no puede aceptarse, por ser una práctica contraria al espíritu del estatuto de contratación, es que las partes puedan asignar a su antojo, casi que arbitrariamente 5 cualquier valor al contrato estatal, para luego por la vía de las adiciones, incrementarlo en proporciones inaceptables. … ...sostiene la Sala, además una jurídica, pues ya se observó que, ese procedimiento de contratar inicialmente por un valor inferior al real, para luego con la sucesiva suscripción de contratos adicionales, elevar el valor del negocio, es una conducta claramente violatoria de las disposiciones del estatuto contractual y desde luego violatoria de los principios que informan la contratación estatal”. (el subrayado es nuestro). En conclusión fraccionar es partir, en materia de contratación estatal, es quebrar las reglas para desconocer el proceso de selección que previamente define la ley, ya sea suscribiendo varios contratos para un mismo fin o alterado o modificando el valor real de los acuerdos de voluntades para maniobrar los montos de las cuantías. Lo cual a no dudarlo ocurrió en este caso concreto, por cuanto la entidad contratante, representada por el sancionado, rompió la unidad de los contratos de obra que en este caso consistían en la construcción de los parques de la Iglesia Santa Ana - Bocono y del polideportivo del colegio Simón Bolívar, de Norte de

Santander, pues a través de los mencionados acuerdos de voluntades contrató la ejecución de los trabajos físicos y mediante unas ordenes de suministro adquirió los materiales y otros elementos necesarios para esa construcción, los cuales eran necesarios para la construcción de los trabajos contratados y adiciono en valor del negocio jurídico 0032 de 2001 (fls. 75 – 77). Tampoco exonera al disciplinado el hecho de que los contratos se hubiesen ejecutado en su totalidad, como quiera que la conducta cuestionada, en este trámite disciplinario no es la ejecución oportuna del contrato sino el trámite que se utilizó para la escogencia del contratista. Atendido a lo expuesto, es evidente que el disciplinado incurrió en falta disciplinaria al desconocer los principios de transparencia y selección objetiva contenidos en el Estatuto Contractual de la Administración Pública, tal como lo determinó la oficina de conocimiento, como quiera que el proceso de la licitación pública constituye la regla general para la selección del contratista y no le es permitido a los servidores públicos, utilizar ningún mecanismos o hacer interpretaciones encaminadas a evadir el tramite licitatorio y evitar con ello la participación amplia de todos aquellos sujetos que se tengan la capacidad de ofrecer dichos bienes y servicios en igualdad de condiciones y no limitarlos a un número determinado de personas como ocurre en el proceso de contratación directa que estaba regulado en el decreto 855 de 1994, vigente para la época de los hechos. II.1. Calificación de la falta y grado de culpabilidad De conformidad con los parámetros previstos en el artículo 27 de la Ley 200 de

1995, al falta se califica como grave, pues atendiendo la jerarquía y mando que ostentaba el implicado, como lo era el de director de Indernorte, tal condición le imponía el deber de conocer las normas que regulan la actividad contractual, con el fin de dar aplicación de manera estricta a los procesos de selección previamente definidos en la ley 80 de 1993. 6 Atendiendo a las pruebas que obran en el cartulario, el grado de culpabilidad se califica como doloso, toda vez que al definir claramente el objeto de los pluricitados contratos, era evidente que el disciplinado si conoció previamente los trabajos y materiales que su ejecución implicaba, sin embargo, su actuación estuvo orientada a dividir o fraccionar el contrato de obra para eludir el proceso de licitación pública, pues probado esta que para las obras de construcción, se suscribieron los contratos de obra y ordenes de suministro de manera separada. II.2. Dosimetría de la sanción En este tópico si bien es cierto como lo señaló el a quo, no es posible aplicar lo previsto en el artículo 46 de la Ley 734 de 2002, por cuanto los hechos objeto cuestionamiento tuvieron ocurrencia en vigencia de la Ley 200 de 1995, no lo es menos que la ultima legislación en mención en su artículo 32, establece que las faltas graves se pueden sancionar con multa entre once y 90 días de salario al momento de cometerlas o suspensión en el ejercicio, además para la imposición de la sanción se debe tener en cuenta criterios previstos en el artículo 27 de la citada, a fin de determinar la gravedad o levedad de la falta.

Con fundamento en ello, esta Delegada como operador jurídico de segunda instancia, modificará la sanción impuesta en el fallo recurrido, por cuanto de las prueba que obran en el cartulario, no se advierte perturbación en el servicio, ni que se hubiese causado un detrimento patrimonial, la sanción imponer será de multa de 30 días del salario devengado por el disciplinado para la época de los hechos, la cual debe ser tasada por la oficina regional una vez solicite la certificación del salario devengado por ARBELAEZ MENDOZA, para el año 2001. En merito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, en ejercicio de sus funciones legales, RESUELVE: PRIMERO: Modificar el fallo de primera instancia de 26 de julio de 2005, proferido por el Procurador Regional de Norte de Santander, contra JAIRO ARBELAEZ MENDOZA, en su condición de Director del Instituto de Deportes del Departamento de Norte de Santander, imponiéndole como sanción una multa de 30 días, la cual se tasará por el fallador de primera instancia una vez se allegue la certificación de sueldo devengado por el sancionado para el año 2001.

SEGUNDO: NOTIFICAR al interesado el contenido de esta decisión por conducto de la Oficina de origen, haciéndole saber que contra la misma no procede recurso alguno por vía gubernativa.

TERCERO: REMITIR por la Unidad Coordinadora de la Contratación Estatal, un ejemplar de esta providencia a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo. La copia de las

diligencias de notificación se enviarán a ésta por la dependencia de origen.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

7 MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ Procurador Delegado 076-1883 Fallo de segunda instancia

M.A.P.A.

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