PGN - LICITACION PUBLICA - Para establecer si se ha eludido este procedimiento se debe ver

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación N° 083–2625–04 Disciplinados Albino Castañeda Manchola Cargo secretario de salud del departamento. Quejoso de oficio Fecha Hechos nov 2002 Fecha de la queja 12 de mayo de 2004 Asunto fallo de segunda instancia Bogotá D.C., 4 de mayo de 2007

I. ASUNTO POR DECIDIR Procede la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, a resolver el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo de primera instancia del 8 de noviembre de 2006, dictado por la Procuraduría Regional del Huila.

II. DECISIÓN IMPUGNADA Agotado el trámite procesal, la Procuraduría Regional del Huila declaró responsable disciplinariamente y sancionó al señor ALBINO CASTAÑEDA MANCHOLA, secretario de salud, con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, por haber celebrado los contratos 094 del 14 de noviembre y 098 del 22 de noviembre de 2002 con la firma Glaxosmithkline Colombia S.A., por valor de $92.000.000 cada uno, con el objeto de comprar vacunas para el departamento del Huila, incumpliendo lo establecido en el artículo 3 del Decreto 855 de 1994.

III. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN Dentro del término legal el implicado interpuso recurso de apelación, así: Transcribió el cargo y las pruebas allegadas al expediente tanto en la etapa de indagación como investigación, y agregó, que en los cargos se dio por hecho cierto, la necesidad de adquirir biológicos para una jornada de vacunación, pero no se indagó por la razón de la

necesidad, ya que la falta de planeación no aplica para el caso, pues la compra se debió a un desabastecimiento del Ministerio, según el documento que obra de folio 102 a 122. Adujo, que era necesario señalar que el PAI (Programa Ampliado de Inmunización) está a cargo del nivel nacional (el ministerio), para la fecha delegado en el Instituto Nacional de Salud, quien se encargaba de planear, definir metas, supervisar y adquirir vacunas (resolución 4288 de 1996), distribuyéndolas a los departamentos. Los departamentos realizaban las mismas actividades, excepto la de comprar vacunas y los municipios tenían a cargo la aplicación de las vacunas con recursos del PAB. Alegó que la base del cargo es la falta de planeación y esa función no era de su competencia, pues la resolución 4288 de 1996, reglamentaba que era del orden nacional la compra y distribución de vacunas y que como el ente encargado incumplió esa obligación, le tocó a él, realizar la compra, entonces, concluyó, ¿de qué falta de planeación se habló y de cuál fraccionamiento?, ya que se trata de dos clases diferentes de vacunas y un contrato lo motiva la planeación (No. 094) y el otro es requerimiento diferente, aunado a que no es cierto que se realicen ambos contratos con base en una misma cotización, como se afirmó. 1 Solicitó que se analizara la supuesta configuración del dolo, porque se asimiló a la mentira, entendida como las maquinaciones encaminadas a engañar o estafar a otro y después de transcribir las definiciones del dolo, adicionó, que en este caso no se hizo ningún análisis de la conducta dolosa, solo se supuso, violando con ello el principio de la

presunción de inocencia. Seguidamente realizó una crítica al procedimiento investigativo fiscal diciendo que es muy esquemático e incoherente, y que no obedece a ningún análisis valoratorio de causa y efecto, ya que si se hubiera realizado un estudio cronológico de los contratos se habría concluido que no existió detrimento patrimonial, ni fraccionamiento de contratos y por ende no hubo violación a los principios que gobiernan esta clase de negocios. Posteriormente, argumentó que los contratos no se podían realizar en uno solo para no violar la ley de contratación, porque correspondieron a dos necesidades diferentes en el objeto (vacuna) y en el tiempo, además no era una actividad de rutina para la secretaria y fue la primera iniciativa emprendida en este campo para subsanar el desabastecimiento a nivel nacional y fue motivada por la necesidad del departamento del Huila de mejorar coberturas de vacunación. Los procesos fueron de diferentes concepciones de objeto, se desarrollaron independientemente en el tiempo y con diferentes soportes. Al analizar el contrato 094, explicó que la necesidad se originó de:  Oficio del Jefe de la División de Desarrollo de la Salud al secretario de salud solicitando la compra de vacunas haemophilus influenza tipo B para completar el esquema a menores de cinco años, fechado 26 de septiembre de 2002 (folio 21).  Oficio de la secretaria de salud del Huila a la dirección de salud pública del Ministerio de Salud, solicitando autorización para compra de vacunas, fechado 3 de octubre de 2002 (folio 284)  Oficio de la dirección de salud pública a la secretaria de salud del Huila autorizando la compra de vacunas contra hepatitis B, del 21 de octubre de 2002 (folio 285).

 Solicitud de biológicos y existencias de ellos del 30 de septiembre de 2002. (folio 296). Explicó que los funcionarios encargados del tema de vacunación establecieron la necesidad de comprar vacunas Haemophilus para completar el esquema de vacunación a niños mayores de un año; se solicitó y recibió autorización para la compra de parte del ministerio, lo que demuestra que era una actividad novedosa en el momento; no hay existencia de vacunas para Haemophilus a 30 de septiembre pero si de hepatitis B. igualmente se contaba con el CDP del 17 y 22 de octubre de 2002 (folios 16 y 17) y las cotizaciones fechadas el 8 de octubre del mismo año (folio 22 al 26, 34, 35 y 36). Respecto del contrato 098, la necesidad se demostró, con los siguientes documentos:  Carta del jefe de la división de desarrollo de la salud al secretario de salud solicitando la compra de vacunas contra la hepatitis B, para cubrir las necesidades de la jornada de vacunación del 1 de diciembre, ante la escasa disponibilidad de la vacuna en el ministerio, fechado 19 de noviembre de 2002 y con visto bueno del 20 del mismo mes. (folios 61 y 62)  Oficio a la coordinadora del programa PAI del Instituto Nacional de Salud de la secretaria de salud del Huila, solicitando suministro de vacunas para las jornadas de vacunación que se realizaran en esos días, fechado 12 de noviembre de 2002 (folios 298–299) 2  Pedido interno de vacunas del Instituto Nacional de Salud, donde se evidencia que no hay vacunas para la hepatitis B, del 18 de noviembre de 2002.

Existe el CDP del 18 de noviembre de 2002 y las cotizaciones fechadas el 18 y 20 de noviembre de 2002 (49 a 56). Argumentó que los anteriores documentos indican que el proceso precontractual se había iniciado tan sólo con pocos días de anticipación, evidenciando el carácter de urgencia explicado. Finiquitó diciendo que se puede concluir que los objetos fueron diferentes así como los procesos de contratación.

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

Metodología de la argumentación Se procede a (i) determinar la competencia para conocer el presente asunto, (ii) análisis de fondo del caso concreto y pronunciamiento sobre el tema dentro de la Procuraduría General de la Nación, (iii) análisis de los argumentos de defensa con el fin de determinar si el secretario de salud de Huila, incumplió su deber funcional o no (iv) finalmente tomar la decisión que en derecho corresponda. Competencia En el presente caso se investigó al secretario de salud del Huila, por conductas relacionadas con la contratación estatal. El numeral 4 del artículo 25 del Decreto 262 de 2000, dispone que las Procuradurías Delegadas conozcan en segunda instancia los procesos que en primera instancia sean de competencia de los Procuradores Regionales, en este asunto la decisión de primera instancia la profirió el Procurador Regional del Huila. Por tanto esta Procuraduría Delegada es competente para desatar la alzada presentada por el implicado directamente. Análisis de fondo. Cargo formulado. La Procuraduría Regional del Huila por auto del 31 de agosto de 2006, formuló al doctor Albino Castañeda, en calidad de secretario de salud departamental, el siguiente cargo:

“… celebró el Contrato de Suministro No. 094 de fecha 14 de noviembre de 2002, con el señor DIEGO CORREA URIBE, Gerente de la Sociedad GLAXOSMITHKLINE cuyo objeto es ‘COMPRA DE VACUNAS’ por la suma de $92.000.000 y, en el mismo mes y año, es decir el 22 celebró el también Contrato de Suministros No. 098 cuyo objeto es la “COMPRA DE VACUNAS”, por valor también de $92.000.000, con el Gerente de la misma firma comercial (Sociedad GLAXOSMITHKLINE), los que sumados los valores superan el 50% de la menor cuantía, toda vez que de acuerdo al objeto de los mismos debían ser celebrados bajo un mismo contrato, no existiendo razón técnica o justificación para que se hicieran los dos contratos en el mismo mes para llevar a efecto compra de vacunas, 3 contratos que fueron imputados a un mismo rubro presupuestal, por lo que el procedimiento a aplicar era conforme a los requisitos exigidos en el artículo 3 del Decreto 855 de 1994, para los procesos de menor cuantía, con tal conducta al parecer se incurre en la violación a los principios de transparencia y en especial el deber de selección objetiva, al haber eludido el procedimiento establecido para los contratos de menor cuantía.” Como normas probablemente quebrantados se señalaron el artículo 34 de la Ley 734 de 2002; artículos 6 y 123 inciso 2 de la C.P.; numerales 2 y 5 del artículos 26, 29 de la Ley 80 de 1993; artículos 2 y 3 del Decreto 855 de 1994. La conducta fue calificada como gravísima y se imputó a título de dolo (fls. 303 a 312).

Sobre la materia de fraccionamiento de contratos, la Procuraduría General de la Nación, se ha pronunciado en varias ocasiones, entre ellas, en el fallo de segunda instancia proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, el 29 de agosto de 2005 dentro expediente 065–01273–2000, en el que se expuso: “A. LA FIGURA DEL FRACCIONAMIENTO DE CONTRATO: En materia de contratación estatal, el principio de transparencia obliga a las entidades del Estado a que la selección de sus contratistas se realice, por regla general, a través del procedimiento licitatorio, salvo las excepciones que la misma ley consagra. En efecto, el numeral primero del artículo 24 del estatuto de contratación estatal señala que: “la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos”, y continúa disponiendo que la escogencia se hará, excepcionalmente, de manera directa, para lo cual consagra causales precisas. Lo anterior, en opinión del doctrinante Luis Guillermo Dávila Vinueza[1], indica que la interpretación de las causales que permiten contratar directamente es restrictiva y no admite analogía, por lo que, si cualquier situación no se adecua a las previsiones para contratar de forma directa fijadas en el artículo 24 de la ley 80 de 1993, no es posible buscar posiciones acomodadas para evitar la licitación o el concurso públicos. El fraccionamiento de contrato es una figura que no se encuentra regulada de forma expresa en el actual estatuto de contratación estatal; sin embargo, ello no significa

que se permita su realización, por el contrario, a diferencia de la forma casuista en que se estableció esta figura en el decreto 222 de 1983[2], que permitía, en no pocas ocasiones, que se fraccionaran de manera indiscriminada los contratos, sin transgredir los supuestos de la norma, la ley 80 de 1993, en forma general, prohíbe cualquier comportamiento que tienda a la evasión del principio de transparencia. En efecto, el numeral octavo del artículo 24 de la ley actual de contratos dispone que “[las] autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será [1] Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, Aproximación Crítica a la Ley 80 de 1993, segunda edición, Editorial Legis, Bogotá 2003, página 176. [2] En el artículo 56 del decreto 222 de 1983 se prohibía expresamente el fraccionamiento de contratos. La norma citada disponía: “Queda prohibido fraccionar los contratos cualquier sea su cuantía. Hay fraccionamiento cuando se suscriben dos o más contratos, entre las mismas partes, con el mismo objeto, dentro de un término de seis (6) meses”. 4 prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto.” En este orden de ideas, resulta diáfano que la figura del fraccionamiento de contratos es una forma de eludir los procedimientos de selección objetiva, sin que existan fórmulas fijas que contemplen los supuestos que

constituyen la conducta. Le corresponderá al operador jurídico, en cada caso concreto, analizar si la actuación del servidor público está dirigida a evadir tales procedimientos. En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado en Concepto del 14 de septiembre de 2001, de la Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia del Magistrado Ricardo Monroy Church, Expediente 1373: Si bien dicha figura no aparece dentro del estatuto actual en los mismos términos de los estatutos anteriores, ello obedece a la estructura misma de la ley 80, puesto que se pretendió terminar con la exagerada reglamentación y rigorismo y en cambio se determinaron pautas, reglas y principios, de los que se infiere la prohibición del fraccionamiento, y que se traduce en distintas disposiciones como la regla contenida en el numeral 8° del artículo 24, según la cual las autoridades no actuarán con desviación o abuso del poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley, y al propio tiempo les prohíbe eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en dicho estatuto. El estatuto actual traduce el querer del legislador de evitar por todos los medios la posibilidad de que la administración haga nugatorio el mandato de obligatoriedad de la licitación o procedimiento de escogencia objetiva del contratista, y así impedir que los contratos queden en cabeza de uno solo o pocos contratistas. De manera que la facultad de la administración para elaborar unilateralmente los pliegos de condiciones está regida, en primer lugar, por el cumplimiento de la finalidad de interés general del contrato

que se trate y por el principio de legalidad, y en segundo lugar limitada por los principios de transparencia, imparcialidad y de buena fe, este último inmerso en toda la actividad contractual. Todo ello impide a la entidad licitante introducir en los pliegos de condiciones reglas que contraríen el principio de igualdad para beneficiar a determinado licitante, como cuando se establecen condiciones que de antemano se sabe que sólo podría cumplir una persona natural o jurídica determinada, o bien "que puedan calificarse como abusivas, vejatorias o leoninas" Tampoco podrá dejar en cabeza de un solo contratista varios contratos con el mismo objeto, pues mediante el fraccionamiento de contratos se elude el proceso licitatorio, lo que constituye favorecimiento indebido, en la forma en que antes quedó expuesto. Así las cosas, debe precisarse que la escogencia del contratista del Estado por medio del procedimiento licitatorio o concursal, debe estar precedida, además, de un estudio de conveniencia que determine la necesidad y el contenido del objeto a contratar (artículo 25 numeral 7 de la ley 80 de 1993); es por ello que no es aceptable que existan varios contratos con el mismo objeto o con una similitud tal, que se violen además los principios de transparencia y de selección objetiva.

A. EL CONCEPTO DE OBJETO CONTRACTUAL: La ley 80 de 1993 dispone en su artículo 40 que las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en dicha ley, correspondan a su esencia y naturaleza. A su vez, el artículo 41 prescribe: "[los] contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y

la contraprestación y éste se eleve a escrito." 5 En consecuencia, en nuestro ordenamiento jurídico actual, los elementos de los contratos que celebran las entidades estatales son los que las disposiciones civiles, comerciales y la ley 80 de 1993 determinen como de su esencia y su naturaleza[3]. El artículo 1501 del Código Civil define los elementos esenciales, accidentales y de la naturaleza de los contratos, así: “[se] distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”. En el artículo 1517 de la misma codificación se encuentra el concepto de objeto de la declaración de voluntad: “[t]oda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración” (negrillas y subrayado fuera de texto). Debe entonces resaltarse que el objeto en un contrato es la prestación a la que se comprometen las partes; en otras palabras, la actividad positiva o negativa que debe desarrollarse para cumplir a satisfacción las obligaciones pactadas, y que dentro del mismo deben estar contemplados los elementos esenciales del negocio, porque, si

no están presentes, éste no produciría efecto alguno.

B. LA NATURALEZA DEL RUBRO Y REGISTRO PRESUPUESTAL: El Decreto 111 de 1996, actual Estatuto Orgánico del Presupuesto, establece en su artículo primero que: “[l]a presente ley constituye el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación a que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política. En consecuencia, todas las disposiciones en materia presupuestal deben ceñirse a las prescripciones contenidas en este Estatuto que regula el sistema presupuestal…” ( negrillas y subrayado fuera de texto).

De otra parte, en el artículo 109 se dispone que las entidades territoriales “… al expedir las normas orgánicas de presupuesto deberán seguir las disposiciones de la Ley Orgánica del Presupuesto, adaptándolas a la organización, normas constitucionales y condiciones de cada entidad territorial. Mientras se expiden estas normas, se aplicará la Ley Orgánica del Presupuesto en lo que fuere pertinente.” Así las cosas, resulta claro que el Estatuto Orgánico del Presupuesto es una norma de carácter obligatorio, incluso para las entidades y corporaciones de orden territorial. En este orden de ideas, las exigencias sobre apropiaciones presupuestales se aplica tanto en el nivel nacional como en el territorial. [3] Cfr. Concepto del 26 de agosto de 1998, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: César Hoyos Salazar, Expediente 1121. 6 En el artículo 37 del mencionado estatuto se regula la manera en que se debe programar la inversión, así:

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General del Presupuesto Nacional - en el proyecto de la ley incluirá los proyectos de inversión relacionados en el Plan Operativo Anual siguiendo las prioridades establecidas por el Departamento Nacional de Planeación, en forma concertada con las oficinas de Planeación de los órganos hasta la concurrencia de los recursos disponibles anualmente para los mismos (Ley 38/89, artículo 33, Ley 179/94, artículo 55, inciso 3o. y 18). En relación con el tema de los certificados de disponibilidad y registro presupuestales, el artículo 71 dispone: Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible… Todo lo anterior indica que el presupuesto, que se elabora teniendo en cuenta las necesidades y las posibilidades financieras de cada entidad, se divide en rubros, los cuales se distribuyen por actividades afines, que comprenden diversos proyectos, y que se utilizarán, entre otros fines, para el cumplimiento de los compromisos adquiridos en virtud de la celebración de varios contratos con distintos objetos.

3. ESTUDIO DEL CASO CONCRETO:

Debe establecer esta Delegada si la suscripción de los contratos 001 y 002 del 18 y 29 de septiembre de 2000, por parte del presidente de la asamblea del departamento de Arauca, se llevó a cabo indebidamente, por haber implicado la evasión de los principios de transparencia y de selección objetiva, dado que fueron celebrados con una misma persona e imputados a un mismo rubro presupuestal, que tenían objetos similares, y que, sumados sus valores, el total obtenido sobrepasaba la menor cuantía. En cuanto al hecho de que con ambos contratos se hubiera afectado un único rubro presupuestal, debe aclararse que no constituye un supuesto lógico para inferir que se incurrió en un fraccionamiento del contrato. En efecto, el rubro presupuestal es una división que se hace al interior de las entidades estatales del presupuesto correspondiente a una determinada vigencia fiscal, y que contempla las diversas actividades afines que se pueden imputar con cargo al mismo. En el caso concreto, al rubro 01, Asamblea Departamental, 0123 Mejoramiento y mantenimiento de la infraestructura administrativa, 001 construcción, mejoramiento y mantenimiento del edificio de la asamblea departamental de Arauca, debían imputarse todos los proyectos de mejoramiento y mantenimiento que se programaran en relación con el edificio de la asamblea, y, por lo tanto, los contratos que permitieran su ejecución. 7 De lo afirmado en el párrafo anterior, puede colegirse que a un mismo rubro presupuestal pueden imputarse los gastos generados por diversos contratos; por lo demás, como lo expresa el apoderado del disciplinado, una conclusión diferente

supondría que tendría que existir un rubro para cada contrato que celebraran las entidades estatales. Como se mencionó en la explicación del tema presupuestal, el Departamento Nacional de Planeación y, en el caso de las entidades territoriales, la oficina correspondiente, aprueba los llamados proyectos, que son las actividades que programan las entidades estatales para una vigencia fiscal determinada, y los ordena por rubros presupuestales, pero, se reitera, cada proyecto no corresponde necesariamente a un único contrato. Son los objetos de los contratos que se van a ejecutar con cargo a un rubro específico los que deben ajustarse a las actividades contempladas en cada proyecto. Por lo anterior, no es posible afirmar que la afectación de un único rubro para respaldar dos contratos constituya un elemento determinante para establecer que el disciplinado fraccionó un contrato para evadir el proceso licitatorio, violando los principios de transparencia y de selección objetiva. En relación con la afirmación del a quo referente a que los valores de los dos contratos sumados superan el monto de la menor cuantía, y a que, por lo tanto, la escogencia del contratista debió hacerse por medio del proceso licitatorio, debe resaltarse lo siguiente: De una parte, con fundamento en las pruebas que reposan en el expediente, se puede establecer que el límite de la menor cuantía, como supuesto para contratar directamente en el año 2000, para la asamblea del departamento de Arauca, era de $32’513.250, y que, al sumar los valores de los contratos 001 y 002 del 18 y 29 de septiembre de 2000, se obtiene un resultado de $49’999.996.40, lo que demuestra,

indiscutiblemente, que este monto supera el límite indicado. De otra parte, está demostrado en el expediente que el contrato se celebró con una misma persona, el señor, JOSE ALFONSO RODRIGUEZ GARCIA, quien fue escogido en proceso de contratación directa, previa invitación y fijación del aviso por parte de la asamblea del departamento de Arauca, de conformidad con lo dispuesto en el último inciso del artículo tercero del decreto 855 de 1994. Ahora bien, varios contratos del Estado pueden ser celebrados por un mismo contratista, sin que ello implique, necesariamente, violación de los principios de transparencia y selección objetiva; en otras palabras, del hecho de que un mismo contratista ejecute varios contratos de una entidad estatal determinada, incluso en el mismo periodo de tiempo, no puede inferirse que se hubiera presentado el aludido fraccionamiento y, por ello, que la entidad hubiera actuado con desvío de poder, para eludir un proceso licitatorio. En cada caso, se debe estudiar, en efecto, si el objeto pactado en los contratos es el mismo, ya que, de comprobarse esta situación, sumada a las descritas anteriormente podría eventualmente hacerse evidente un fraccionamiento de contrato, o la elusión del correspondiente procedimiento de selección. 8 Dijimos que, de acuerdo con el Código Civil, el objeto del contrato se define como la obligación de dar, hacer o no hacer alguna cosa, que contrae cada una de las partes. Así, para determinar, en el caso concreto, si el contratista ejecutó, en ambos contratos, un objeto idéntico, deben estudiarse cuáles fueron las obligaciones

pactadas en los mismos, de acuerdo con su texto y la oferta presentada por el contratista y aceptada por la entidad. “ Ahora, entrando al tema del caso en estudio, igualmente es pertinente explicar sobre la tesis de la división de los objetos contractuales o rompimiento de la unidad contractual, en la que se debe tener presente lo explicado por el Consejo de Estado, en cuanto a los conceptos de género y especie, entendido el primero como un conjunto de especies con caracteres comunes y, la especie, como un conjunto de cosas semejantes entre sí, por su clase o calidad que hacen parte de un género; así por ejemplo, el género es obras públicas y la especie los trabajos de electricidad, mampostería, acabados, etc, es decir, hace referencia a la especialidad de los trabajos a desarrollar para la ejecución de una obra, o a los bienes o elementos a suministrar. Por ello, cuando se hable que se ha eludido el proceso licitatorio o la regla de la selección objetiva en lo que tiene que ver con el objeto, la verificación apuntará a determinar si los objetos de los contratos celebrados por vía directa hacen parte de una misma especie o no, con el fin de establecer si se desconocieron o no. Contratos celebrados. Contrato de suministro 094 del 14 de noviembre de 2002, con la sociedad GLAXOSMITHKLINE, objeto: venta al departamento del siguiente biológico: HEBERIX, vacuna contra Haemophilus Influenzae Tipo B. Valor $92.000.000, de acuerdo a la propuesta presentada el 8 de octubre de 2002. (fl 13) Contrato de suministro 098 del 22 de noviembre de 2002, con la sociedad

GLAXOSMITHKLINE, objeto: venta al departamento del siguiente biológico: ENGENERIX B vacuna contra la hepatitis B. Valor $92.000.000, de acuerdo a la propuesta presentada el 18 de noviembre de 2002. (fl 13) Análisis de los argumentos de defensa del señor Albino Castañeda Manchola. Esta instancia acepta el argumento esgrimido por el implicado, en cuanto que dice que no incurrió en falta disciplinaria por que se trata de dos objetos diferentes, como se explicará más adelante. Está probado dentro del proceso que, efectivamente, se realizaron dos contratos de suministro de vacunas con el mismo contratista en el mismo mes y con presupuesto del mismo rubro, pero, se debe realizar un análisis detallado del objeto de cada uno de los contratos con el fin de establecer si pertenecen al mismo género y la misma especie, para tomar la decisión que en derecho corresponda. En aplicación a lo dicho con anterioridad, el genero en este caso sería la compra de vacunas y las especies serian: la vacuna para la Haemophilus influenzae tipo B y la vacuna para la hepatitis B, ya que cada una de ella esta destinada para prevenir enfermedades diferentes. 9 Por lo tanto, este despacho no comparte la tesis dada por el a quo de la división artificial del objeto, mal llamado fraccionamiento, por haber realizado dos contratos diferentes, ya que por la especie se podía celebrar por separado, sin desconocer ningún principio ni regla, establecido y desarrollado en el Estatuto de Contratación Administrativa. De otra parte, si nos remontamos a los antecedentes precontractuales de los dos contratos, tenemos que por oficio del 26 de septiembre de 2002, el jefe de división de

desarrollo de salud y la profesional universitario, (fl 21) le informaron al señor Castañeda Manchola, que se hacía necesario completar el esquema de vacunación con haemophilus influenzae tipo B, en niños menores de 5 años. Con base en este requerimiento, al parecer, el secretario de salud del Huila, solicitó propuestas a 3 compañías diferentes, cuyos ofrecimientos obran en el expediente, así: la de GLAXOSMITKLINE, (fl. 22 a 26); AVENTIS PASTEUR (fl 34); BIOTOSCANA S.A., (35, 36) con fecha 8 de octubre de 2002, lo que indica que el proceso precontracual que originó el acuerdo de voluntades 094 de 2002 había nacido con anterioridad a esta fecha mencionada, y que hubo múltiples ofrecimientos para aplicar la regla de la selección objetiva, es cierto además, que las tres propuestas incluyen el valor de las dos vacunas. Se dice que “al parecer”, este oficio fue la causa de la contratación de la vacuna HAEMOPHILUS INFLUENZAE TIPO B, ya que dentro del expediente no está probado, ni analizado el origen, ni la finalidad de la contratación