PGN - LICITACION PUBLICA - Según el artículo 2 de la ley 1150 de 2007

Ver sentencia Consejo de Estado N° 11001032500020120023100 CONTRATACION ESTATAL-Irregularidades en el proceso de selección del contrato y del contratista/CONTRATACION ESTATAL-Finalidad En relación a que es fin de toda la contratación estatal buscar el cumplimiento de los fines del estado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines; así mismo, los particulares tendrán en cuenta que al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que como tal, implica obligaciones (artículo 3° de la ley 80 de 1993); entonces, no puede tenerse como válido el argumento relativo a que con la construcción de una infraestructura para atender la primera infancia en el Municipio de Concordia se beneficiaria la comunidad infantil, es decir, de interés público, por cuanto dicho interés están inmerso en toda la contratación estatal y no se puede ser argumento suficiente para acudir a una contratación como si fuese entre particulares, porque precisamente no estaban impulsado programas y actividades de interés público, sino que con esta contratación se buscaba una contraprestación tanto para la entidad pública (la construcción de una obra) y para el particular (el pago de una suma de dinero debidamente cuantificada), expresa exclusión que trae el decreto 777 de 1992 citado por el investigado en el contrato bajo examen. PLIEGO DE CONDICIONES-No se puede consagrar como obligatoria la visita al sitio de la obra/PLIEGO DE CONDICIONES-Visita obligatoria al sitio del lugar es un factor

ilegal de eliminación/PLIEGO DE CONDICIONES-Ítems injustificados elude los procesos selectivos del caso/PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA DE LA CONTRATACION ESTATAL Y DEBER DE SELECCIÓN OBJETIVADesconocimiento No es posible legalmente consagrar la visita al sitio de la obra como obligatoria y mucho menos como factor habilitante de una determinada propuesta; esto sería tanto como consagrar un criterio adicional y diferente de los que con toda claridad señaló el artículo 5° de la ley 1150 de 2007 y que únicamente habla de la capacidad jurídica, de las condiciones de experiencia, de la capacidad financiera y de la organización de proponentes, pero nunca mencionó la visita a los sitios de obra. Con esta consagración, se incluyó en el pliego de condiciones una nueva etapa en el proceso selectivo, en abierto desconocimiento del principio de transparencia y del deber de selección objetiva de los posibles oferentes. En cuanto a que la asistencia de un interesado a la visita programada como obligatoria, en manera alguna puede comprometer su capacidad para efectuar ofrecimiento a la entidad y que haberla tornado obligatoria, fue un factor ilegal de eliminación de propuestas. El haber permitido la inclusión en los pliegos de condiciones del concurso de méritos No. 002 de 2009 la consagración de ítems sin que figuraran justificados en los estudios previos y que a su vez desconocían el principio de transparencia, así como haber incorporado una visita obligatoria al sitio de las obras, la cual se tornó causal de eliminación de propuestas, 1 Expediente No. IUS - 2009-282747 - IUC: D-2010-905-179556

Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA desconoció el principio de transparencia de la contratación estatal y el deber de selección objetiva (artículo 5° de la ley 1150 de 2007, artículo 24 (numeral 5°) de la ley 80 de 1993 y los artículos 3°, 5°, 6° y 66 del decreto 2474 de 2008), todo lo cual se sirvió para eludir los procesos selectivos aplicables en el caso (de concurso de méritos). ILICITUD SUSTANCIAL-El Alcalde debe preveer cualquier infracción en normas de contratación estatal Es antijurídica, toda vez que sí afectó el deber funcional a él entregado, ya que en su condición de Alcalde Municipal y máximo representante de la entidad territorial, debía proteger los intereses de la entidad, precaviendo cualquier infracción a las normas sobre la contratación estatal, teniendo que someterse a la normatividad, los reglamentos y planes previamente definidos para el ejercicio de su función, y como ha quedado debidamente demostrado, no lo hizo. CULPA GRAVISIMA Y CULPA GRAVE-Jurisprudencia de la Corte Constitucional CULPA GRAVISIMA-Desconocimiento de la reglamentación del concurso de meritos/FALTA GRAVISIMA-Culpa gravísima Teniendo en cuenta que el procedimiento de selección a del concurso de méritos se encuentra debidamente REGLADO por la ley de contratación estatal, era obligatorio haberse adaptado al mismo, y al no hacerlo, evidentemente y de manera manifiesta desconoció y violó estas normas que era de forzoso cumplimiento.

Manera definitiva la falta se tendrá como GRAVÍSIMA con CULPA GRAVÍSIMA. CONTRATO DE OBRA PUBLICA-Infraestructura para la primera infancia/ CONTRATO DE OBRA PÚBLICA-No aplica para la modalidad de contratación de convenios por aportes La construcción de infraestructura para atender la primera, no es otra cosa que un contrato de obra, así dimana de las cantidades de obra establecidas en los estudios previos elaborados por la administración municipal de Concordia (Ant) y es precisamente el objeto contractual, la construcción de infraestructura, la que origina que este tipo de contrato de obra está excluido expresamente para ser contratados bajo esta modalidad excepcional de contratación establecida en el artículo 355 de la Constitución Política, de manera pues que no era posible argumentar que se adjudica un contrato de obra pública bajo la modalidad excepcional de convenio por aportes, recurriendo a la argucia de que dicha obra esta contemplada en el plan de desarrollo municipal para la atención a la primera infancia, si obviamente se está recibiendo una contraprestación para la entidad territorial, como lo es la construcción de obra pública, la construcción de infraestructura, objeto que para recurrir a esta modalidad excepcional de contratación del artículo 355 de la Constitución Política, el 2 Expediente No. IUS - 2009-282747 - IUC: D-2010-905-179556 Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA objeto contratado se encuentra expresamente excluido para ser contratado de esta forma, según el Decreto 777 de 1992, en su artículo 2 numeral 1º, y no es que los contratos con

asociaciones sin ánimo de lucro se encuentren prohibidos, sino que al tratarse la contratación Estatal de una actividad pública reglada, la misma se encuentra expresamente reglamentada, regulada, debiéndose cumplir con la cabalidad de todos los presupuestos exigidos por el decreto 777 de 1992 para optar por la forma de contratación excepcional del artículo 355 de la Constitución Política, procedimiento frente al cual no existe discrecionalidad. CONTRATO DE CONSULTORIA-Diferencia con el contrato de prestación de servicios según la jurisprudencia del Consejo de Estado/CONTRATO DE CONSULTORIA-Características y sus diferencias con el contrato de prestación de servicios según jurisprudencia de la Corte Constitucional/CONTRATO DE CONSULTORIA-Selección del contratista por concurso de méritos/CONTRATO DE CONSULTORIA-Evaluación del plan de desarrollo, del banco de programas y proyectos de inversión municipal Se puede empezar a entender que si un determinado contrato es de consultoría, entonces debe someterse en la selección del contratista al procedimiento de concurso de méritos, el cual evidentemente tiene un procedimiento mucho más riguroso y reglado que el de contratación directa al cual se puede acudir para el caso de los contratos de prestación de servicios. Un contrato de CONSULTORÍA, en particular por las precisas obligaciones pactadas relativas al apoyo técnico y asesoramiento en la formulación de proyectos, en el asesoramiento en la evaluación del plan de desarrollo, del banco de programas y proyectos de inversión municipal, encuadran, sin mayor esfuerzo, dentro de las contempladas por el

inciso 2° del artículo 32 de la ley 80 de 1993, y no con las que identifican los contratos de prestación de servicios, según el inciso 3° ibídem. LICITACIÓN PÚBLICA-Según el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007/LICITACIÓN PÚBLICA-Como regla general para escogencia del contratista El artículo 24 de la ley 80 de 1993, modificado por el artículo 2° de la ley 1150 de 2007, señaló con toda claridad que: “La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modificaciones de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo. Es decir, por regla general, en la selección de contratistas del estado, por regla general la escogencia del contratista debe realizarse a través de la licitación pública, salvo las excepciones que consagre la ley. 3 Expediente No. IUS - 2009-282747 - IUC: D-2010-905-179556 Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS-Subcontratación según la Ley 1150 de 2007/ EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS/La subcontratación no afecta al contratante inicial/EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS-Construcción y reposición de servicios públicos se relaciona con el objeto de la entidad

En cuanto a la subcontratación por la empresa de servicios públicos, de acuerdo con la norma transcrita de la Ley 1150 de 2007, está permitida, dado que una de las obligaciones que contrae la empresa de servicios públicos es la de desarrollar todas las acciones tendientes al cumplimiento del objeto del contrato y a realizar las actividades necesarias para su ejecución. La subcontratación mantiene incólume la relación jurídica contractual primigenia entre las entidades que trabaron la relación negocial interadministrativa, con lo que el vínculo obligacional derivado de la subcontratación surge entre los signatarios del negocio jurídico, sin que tenga la virtualidad de afectar al contratante inicial. Adicionalmente, la subcontratación no conlleva la cesión de la posición contractual, ni implica transferencia de derechos y obligaciones de una parte a la otra, en este preciso caso en particular.

Dependencia: PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACIÓN

ESTATAL Radicación: IUS - 2009-282747 - IUC: D-2010-905-179556

Disciplinado: JUAN JAIRO MONTOYA CORREA Cargo: ALCALDE 2008-2011CONCORDIA (ANT)

Quejoso: SERGIO RESTREPO BETANCUR

Fecha Queja: 5 DE OCTUBRE DE 2009

Fecha Hechos: AÑO 2009

Asunto: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá D. C., 19 de octubre de 2011 Procede esta Delegada a resolver el recurso de APELACIÓN interpuesto por la doctora MÓNICA ISABEL PUERTA CARRASQUILLA (folios 227 al 240 del cuaderno principal No. 2), apoderada de confianza del señor JUAN JAIRO MONTOYA CORREA, contra el fallo de

primera instancia del 27 de mayo de 2011, proferido por la Procuraduría Provincial de Fredonia (folios Nos. 188 al 223 del cuaderno principal No. 1).

1. ANTECEDENTES

4 Expediente No. IUS - 2009-282747 - IUC: D-2010-905-179556 Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA El día 5 de octubre de 2009, se recibió en la Procuraduría Provincial de Fredonia, queja presentada por el señor SERGIO RESTREPO BETANCUR, en la cual narro la posible ocurrencia de irregularidades atribuibles al señor JUAN JAIRO MONTOYA CORREA, Alcalde del Municipio de Concordia para el período constitucional 2008-2011, relacionadas con la adjudicación de una serie de contratos al señor JUAN GUILLERMO JARAMILLO GAVIRIA, a la Asociación sin Ánimo de Lucro ASOHATER, y con las Empresas Públicas Municipales de Concordia (Ant) (fl.1-20 Cuaderno N°1). En virtud de los hechos denunciados por el señor SERGIO RESTREPO BETANCUR, la Procuraduría Provincial de Fredonia, en auto calendado el 24 de marzo de 2010 (fl.21-22, vuelto Cuaderno N°1), dispuso el inicio formal de investigación disciplinaria por los hechos denunciados en contra del señor JUAN JAIRO MONTOYA CORREA, en su condición de Alcalde del Municipio de Concordia (Ant) periodo 2008-2011, la cual fue notificada personalmente al disciplinado el día 22 de abril de 2010 (fl.18-19 Cuaderno N°2).

2. FORMULACIÓN DE CARGOS Adelantadas las investigaciones respectivas, la Procuraduría Provincial de Fredonia, 02 de marzo de 2011, formuló pliego de cargos en contra del señor JUAN JAIRO MONTOYA CORREA, en su Condición de Alcalde del Municipio de Concordia (Ant) periodo 2008-2011

(fl.47-84 Cuaderno N° 1), los cuales consistieron en los siguientes: “CARGO PRIMERO FORMULADO AL SEÑOR Juan Jairo Montoya Correa, identificado con la C.C 8.400.457, en su condición de Alcalde del Municipio de Concordia (Ant) periodo 2008-2011, Permitir que en los pliegos de condiciones definitivos del concurso de méritos N°002 de 2009 el cual tenía por objeto “REVISION Y AJUSTE DEL ESQUEMA DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL DEL MUNICIPIO DE CONCORDIA ANTIOQUIA”, se contemplaran los factores de calificación de la experiencia especifica en el ítem 5.3.1 literales C y D del pliego de condiciones, sin aparecer estos factores justificados en los estudios previos, lo cual presuntamente desconocería el principio de transparencia, lo que presuntamente configuró una regla injusta e ilegal, así mismo permitir se contemplaran en numeral 1.22 del referido pliego de condiciones, que la visita al lugar de las obras es obligatoria, erigiéndose en una causal de eliminación de la propuesta conforme al numeral 4.12 del mencionado pliego de condiciones, lo que presuntamente configuró una regla injusta e ilegal, lo cual presuntamente desconocería el principio de transparencia, incurriendo así el disciplinado

posiblemente en la falta disciplinaria, establecida Numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, en cuanto a participar en la etapa precontractual con desconocimiento del principio de transparencia . CARGO SEGUNDO FORMULADO AL SEÑOR Juan Jairo Montoya Correa, identificado con la C.C 8.400.457, en su condición de Alcalde del Municipio de Concordia (Ant) periodo 2008-2011, Celebrar el día 1 de marzo de 2009 el contrato de consultoría N°080 con la Asociación para un Mejor Hábitat Territorial “ASOHATER”, el cual tenía por objeto “Apoyo Técnico en La Planeación Y Seguimiento de los Proyectos 5 Expediente No. IUS - 2009-282747 - IUC: D-2010-905-179556 Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA de Inversión del Municipio, sin adelantar ningún proceso de selección de los establecidos en la ley 80 de 1993, ley 1150 de 2007 y decreto 2474 de 2008; Así mismo celebrar el día 24 de abril de 2009 el convenio por aportes N°131, con la Asociación para un Mejor Hábitat Territorial “ASOHATER”, el cual tenía por objeto la construcción de infraestructura para atender la primera infancia por valor de $ 180.511.809 millones de pesos, contrato que fue celebrado con una asociación sin ánimo de lucro sin reunirse los requisitos exigidos en el artículo 355 de la Constitución Política, cuando dicho contrato atendiendo a su cuantía y objeto debió ser licitado conforme a las reglas de la ley 80 de

1993, ley 1150 de 2007 y decreto 2474 de 2008, por lo que presuntamente con ambos contratos se desconocería el principio de transparencia de la contratación estatal, incurriendo así el disciplinado posiblemente en la falta disciplinaria, establecida Numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, en cuanto a participar en la etapa precontractual con desconocimiento del principio de transparencia para la adjudicación de estos contratos. CARGO TERCERO FORMULADO AL SEÑOR Juan Jairo Montoya Correa, identificado con la C.C 8.400.457, en su condición de Alcalde del Municipio de Concordia (Ant) periodo 2008-2011, No adelantar el procedimiento de selección de contratista por licitación pública para la adjudicación de las obras de construcción de las redes de alcantarillado de aguas lluvias y aguas residuales de la zona urbana del municipio de Concordia (Ant), pues dicho objeto contractual fue adjudicado el día El 16 de abril de 2009 por el señor Juan Jairo Montoya Alcalde del Municipio de Concordia (Ant), mediante contrato interadministrativo a las Empresas Públicas Municipales de Concordia ESP, cuando muy posiblemente dentro del objeto social de las Empresas Públicas Municipales de Concordia ESP, no estaría el de ejecutar una obra pública como lo seria la construcción y reposición de redes de alcantarillado, ni tendría la capacidad técnica, logística y operativa para ejecutar las obras, de tal manera que con ello se desconocería los dispuesto en la ley 1150 de 2007 en su Art. 2 Numeral 4 literal C y lo consagrado en el artículo 77 y 78 del decreto 2474 de 2008,pues dicho contrato debió

ser licitado teniendo en cuenta su cuantía y su objeto, por lo que presuntamente con dicho proceder se desconocería el principio de transparencia, incurriendo así el disciplinado posiblemente en la falta disciplinaria, establecida Numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, en cuanto a participar en la etapa contractual con desconocimiento del principio de transparencia para la adjudicación de este contrato, conducta que posiblemente se materializo con la suscripción el día 16 de abril de 2009 del convenio N°123 celebrado entre el municipio de Concordia y las Empresas Públicas Municipales de Concordia ESP.”

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El 27 de mayo de 2011 la Procuraduría Provincial de Fredonia profirió fallo de primera

instancia (folios 188 al 223 del cuaderno principal No. 1), en el cual se impuso al señor JUAN JAIRO MONTOYA CORREA una sanción de DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR DOCE AÑOS Y CINCO MESES, al declarar probados y no desvirtuados los cargos a el formulado y que se le imputaron en el pliego de cargos correspondiente. 6 Expediente No. IUS - 2009-282747 - IUC: D-2010-905-179556 Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA En la providencia citada, después de identificar al investigado y su cargo y de presentar un resumen de los hechos, el fallador de primera instancia del análisis de las pruebas en las que se fundamentó, concluyó lo siguiente: Frente al primer cargo, de manera sucinta indicó que era claro que la conducta desplegada

por el señor JUAN JAIRO MONTOYA CORREA, en su condición de Alcalde del Municipio de Concordia (Ant) al Permitir que en los pliegos de condiciones definitivos del concurso de méritos N°002 de 2009 el cual tenía por objeto “REVISION Y AJUSTE DEL ESQUEMA DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL DEL MUNICIPIO DE CONCORDIA ANTIOQUIA”, se contemplaran los factores de calificación de la experiencia especifica en el ítem 5.3.1 literales C y D del pliego de condiciones, sin aparecer estos factores justificados en los estudios previos, desconociendo de manera flagrante el principio de transparencia, configurando una regla injusta e ilegal como ya se ha explicado, y así mismo al permitir el disciplinado que se contemplaran en numeral 1.22 del referido pliego de condiciones, que la visita al lugar de las obras es obligatoria, erigiéndose en una nueva etapa del proceso contractual no reglada por el legislador, constituyendo una causal de eliminación de la propuesta conforme al numeral 4.12 del mencionado pliego de condiciones, lo que configuró una regla injusta e ilegal, proceder que atenta contra principio de transparencia de la contratación Estatal, incurriendo así el disciplinado en la falta disciplinaria, establecida Numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, en cuanto a participar en la etapa precontractual con desconocimiento del principio de transparencia Frente al segundo cargo, e igualmente de manera sucinta, señaló el a quo que analizados el contrato de consultoría N° 080 de 2009 y el convenio por aportes N°131 de 2009, celebrados ambos entre la administración municipal de Concordia (Ant), representada legalmente por su

señor Alcalde JUAN JAIRO MONTOYA CORREA, con la Asociación sin Ánimo de Lucro “ASOHATER”, se encontró que en estos contratos no se dan lo supuestos exigidos en el inciso 2 del artículo 355 de la constitución política y lo reglamentado en los decretos 777 de 1992 y decreto 1403 de 1992, pues el requisito de la idoneidad de la asociación para ejecutar el objeto no se encuentra acreditado, además que se demuestra con el certificado de existencia y representación legal de la referida Asociación ASOHATER, que el tiempo de existencia o antigüedad de la Asociación ASOHATER al momento de la suscripción de los contratos es de unos cuantos meses, escasamente de tres meses y unos cuantos días, de tal manera que dicha asociación sin animo de lucro carecería de experiencia comprobada para ejecutar el objeto, así mismo se demostró que el objeto de los contratos no reúnen la condición de ser aquellos de la acción benéfica, social o asistencial del Estado, pues uno de los contratos es prestar servicios de consultoría de asesoría (contrato de consultoría 080 de 2009), y el objeto del otro contrato es la construcción de una obra pública (convenio por aportes N°131 de 2009), lo que de suyo lleva a que el objeto de estos contratos está expresamente excluidos o prohibidos por el artículo 2 N° 1 del decreto 777 de 1992, pues de contera el ente territorial está recibiendo una contraprestación directa, la asesoría, una obra pública, hecho que demuestra que el municipio de Concordia (Ant), recibió como retribución

un servicio y un bien producto por los contratos celebrados, por tanto los contratos comentados no cumplen con estos requisitos enunciados, y en consecuencia mediante esta incorrecta práctica evasiva de la ley 80 de 1993, de la ley 1150, se inobservó la selección objetiva, vulnerando el principios de transparencia, pues lo anotaron, el contrato de 7 Expediente No. IUS - 2009-282747 - IUC: D-2010-905-179556 Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA consultoría 080 de 2009 debió ser adjudicado mediante la modalidad de selección por concurso de méritos, y el convenio por aportes N°131 de 2009 para la construcción de infraestructura para atender a la primera infancia por valor de $ 180.511.809 millones de pesos, debió ser licitado, pues aplicando los parámetros fijados el artículo 2 Numeral 2 literal b inciso final de la ley 1150 de 2007 se tiene que el monto de la menor cuantía para el año 2009 va hasta los 280 salarios mínimos mensuales legales de conformidad con el tamaño del presupuesto del municipio de Concordia (Ant), pues está probado que el presupuesto del municipio de Concordia (Ant) para el año 2009 era de $ 6.286.526.761 millones de pesos equivalentes a 12651 salarios mínimos mensuales legales (fl.5 cuaderno N°2) y, así mismo el valor del Convenio por aportes con Asohater era por $180.511.809 millones de pesos, y teniendo en cuenta que el valor del salario mínimo mensual para el año 2009 ascendía a la

suma de $496.900 pesos, tenemos que la cuantía de este convenio en salarios asciende a 363 salarios mínimos mensuales, por lo que concluimos que en este evento se supera el tope de 280 salarios mínimos mensuales legales establecido el artículo 2 Numeral 2 literal b inciso final de la ley 1150 de 2007, contrato entonces que debió estar precedido del proceso de selección por licitación pública, proceder que atenta contra el principio de Transparencia de la contratación estatal. Frente al tercer cargo, indicó el a quo estaba demostrado que en este convenio se evadió de manera evidente el desarrollo del proceso de Contratación mediante Licitación Pública, ignorando las cuantías señaladas por la Administración Municipal de Concordia (Ant) para contratar en el año 2009 y los significativos montos a comprometer en el presupuesto, con su proceder el señor JUAN JAIRO MONTOYA CORREA no permitió la participación en igualdad de condiciones de personas o entidades que probablemente hubieran desarrollado el objeto del convenio de una forma más idónea y con mejores condiciones. Así mismo, al desarrollar la actividad contractual a través de las Empresas Públicas Municipales de Concordia (Ant), utilizando la figura de los convenios interadministrativos para eludir los procesos reglados establecidos en el estatuto contractual violó el principio de Transparencia de la actividad contractual, toda vez que las Empresas Públicas Municipales de Concordia no tienen ni el objeto social, ni la capacidad financiera ni técnica para ejecutar directamente los contratos de obra, sino que acuden a la subcontratación de profesionales en el área, convirtiéndose la Empresa de Servicios Públicos en una intermediaria para

celebrar los contratos respectivos, función ordenadora propia del municipio de Concordia (Ant). Con la celebración del convenio referido en estas condiciones, faltó a los deberes de realizar los contratos con transparencia y con el deber de selección objetiva, toda vez que se dejó en manos de las Empresas Públicas Municipales de Concordia, la responsabilidad de la actividad contractual que está en cabeza del jefe del ente territorial o en quien delegue de acuerdo con el artículo 26 numeral 5 de la ley 80 de 1993, eludiendo con ello el proceso contractual de la licitación pública, incurriendo con ello en una clara desviación de poder, violando así el principio de transparencia de la contratación estatal en el artículo 24 N°8 de la ley 80 de 1993.

4. DE LA APELACIÓN

8 Expediente No. IUS - 2009-282747 - IUC: D-2010-905-179556 Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA Habiéndose notificado personalmente del fallo de primera instancia al señor JUAN JAIRO MONTOYA CORREA, a través de apoderada de confianza, presentó el recurso de apelación, el cual obra a folios 227 al 240 del cuaderno original No. 1, el cual sustentó de la siguiente manera: Expresó que su prohijado es un hombre de 54 años, agrónomo, de una conducta social intachable, cuyo comportamiento personal y social nunca ha sido cuestionado civil ni penalmente y que especialmente en temas de contratación estatal, decidió contratar la asesoría jurídica de una empresa que se encargara de la prestación de los servicios de

asesoría integral y para cuyo cumplimiento tenía la obligación de asesorar los procesos jurídicos y contractuales, revisar los mismos y darles el respectivo visto bueno antes de que pasaran a su firma, de manera que sólo cuando obtuviera la certeza de que el abogado asesor había emitido su concepto favorable respecto de los procedimientos legales, él procedía a firmarlos. Señaló, con relación al primer cargo, que el Alcalde consideró para el efecto de la contratación objeto de investigación, que la visita al sitio de obra era indispensable, toda vez que la revisión del Esquema de Ordenamiento Territorial exige un conocimiento concreto de las condiciones específicas del municipio, y que no era posible realizar una propuesta coherente al respecto, si el proponente desconoce las condiciones geográficas, económicas y ambientales del municipio y que se hacía necesario establecer reglas que garantizaran que el proponente va a realizar una propuesta seria y objetiva a la entidad. Así mismo, que si el Alcalde permitió que se cometieran yerros de orden legal en la realización de los estudios previos o en los pliegos de condiciones que dieron lugar a la adjudicación del contrato de consultoría para la revisión del EOT, no obedece a ninguna intención de transgredir los principios de transparencia de la contratación estatal; su actuación fue producto de la confianza que le generó la asesoría jurídica para tal fin, que avaló toda la actuación, la que se ve reflejada con el visto bueno al pie de página de cada documento contractual. Con relación al segundo cargo, expresó que el contrato 080 de 2009 no fue con contrato de consultoría, sino de prestación de servicios profesionales, el cual está regido por el artículo 82 del decreto 2474 de 2008 y podía realizarse directamente, sin que haya lugar a agotar

procesos contractuales, y que no hay norma que prohíba realizar contratos de prestación de servicios profesionales con entidades sin ánimo de lucro, máxime cuando el objeto social de la entidad contratada lo permita. Agregó que pese a que en el contrato se denominó como un contrato de consultoría, las obligaciones del mismo no iban más allá de la asesoría a la oficina de planeación. Respecto al contrato de asociación No. 131 de 2009, afirmó que sí se trató de un contrato para impulsar programas de interés público, por tratarse de una obra pública, puesto que si bien se trató efectivamente de una obra pública, no implica per se que no sea un programa de interés público. Reiteró que en este proceso, su defendido actuó bajo la estricta 9 Expediente No. IUS - 2009-282747 - IUC: D-2010-905-179556 Fallo de Segunda Instancia ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA recomendación del abogado asesor, quien recomendó dicho proceso contractual como el adecuado a seguir. Finalmente, con ocasión del tercer cargo, expresó la apoderada que el objeto social de la empresa de servicios públicos municipales si tiene que ver con la construcción de obras civiles, como lo son la reposición y construcción de redes de alcantarillado, y que tales actividades sí estaban contempladas en los estatutos de las Empresas Públicas Municipales de Concordia.

5. COMPETENCIA La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de confianza del investigado, contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Provincial de Fredonia, de

conformidad con la Resolución No. 330 del 22 de agosto de 2011 proferida por el Señor Procurador General de la Nación, por medio de la cual designó como funcionario especial al Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, para que adelantara la segunda instancia del expediente disciplinario No. IUC-D-2010-905-179556 (folios 305 y 306 del cuaderno original No. 1).

6. CONSIDERACIONES Inicialmente es importante señalar que de