PGN - LICITACION PUBLICA - Término para demandar el acto que la declara desierta

Expediente 33367(03051)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 131/2007

Bogotá, D.C. 6 de julio 2007 Doctor

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Consejero Ponente Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref: Proceso No 33367 (2500023260001998 03051 01)

Acción Contractual

Actor: Organización de Ingeniería Internacional S.A., Odinsa y otros

Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario

INPEC | Honorables señores consejeros: El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, en la oportunidad legal, descorre el traslado especial para alegar de conclusión, conforme a lo establecido en el inciso segundo del artículo 59 de la ley 446 de 1998. ANTECEDENTES 1.1 En ejercicio de la acción contractual, prevista en el artículo 87 del C.C.A., la

ORGANIZACIÓN DE INGENIERIA INTERNACIONAL S.A. – ODINSA S.A.,

TERMOTECNICA COINDUSTRIAL S.A., PORTICOS INGENIEROS CIVILES S.A., ARQUITECTOS E INGENIEROS S.A. y FERNANDO LUIS CASTRO OSORIO, personas que constituyeron la PROMESA DE ASOCIACION FUTURA CARCEL NUEVA DE VALLEDUPAR S.A., a través de apoderado judicial, instauraron demanda contra el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, a fin de obtener la nulidad de la Resolución No 3965 de septiembre 16 de 1998, por medio de la cual se declaró desierta la licitación

pública No 035 de 1998.

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Expediente 33367(03051) Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron se les indemnice por los perjuicios ocasionados, los cuales se encuentran constituidos por el lucro cesante, es decir, la utilidad que a la cual aspiraban con la adjudicación de la licitación No 035 de 1998, que equivale a un porcentaje del 12% del valor presente de la oferta, a precios de julio de 1998 del valor del contrato de concesión que debía firmarse. Sumas que, a su vez, deben actualizarse y pagarse conforme lo dispone el artículo 177 del C.C.A. 1.2 Las pretensiones se basan, fundamentalmente, en los siguientes hechos: Que mediante Resolución No 1080 de 1998, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, abrió la Licitación Pública 035 de 1998, que tenía por objeto seleccionar al contratista que, mediante el sistema de concesión, se encargaría de la construcción y mantenimiento de la cárcel del Distrito Judicial de Valledupar. Que durante el plazo de la licitación presentaron ofertas las personas que constituyeron la Promesa de Asociación Futura Cárcel Nueva de Valledupar S.A.- y la Unión Temporal Concesión Nueva Cárcel de Valledupar. El valor de la propuesta fue de $57.301.281.000, con una utilidad del 12%, equivalente a precios de julio de 1998 de $6.876.153.720. El INPEC contrato a los doctores Felipe de Vivero Arciniegas y Carlos Espinosa

Pérez, para que realizaran el proceso de evaluación de las dos ofertas. El día 14 de julio de 1998, los asesores contratados para la evaluación hicieron entrega al INPEC del informe final, el cual, en cumplimiento de lo establecido en el pliego de condiciones, se puso a disposición de los oferentes para la presentación de las observaciones a que hubiere lugar.

Que el informe indicó: “la conclusión final del proceso de evaluación es que la Unión Temporal liderada por A. Muñoz y Compañía no es elegible de conformidad con los

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Expediente 33367(03051) términos del pliego, siendo por el contrario elegible la PROMESA DE ASOCIACION FUTURA liderada por ODINSA S.A.” Que la conclusión anterior sobre la no elegibilidad de una de las propuestas, se sustenta en que no se cumple con las exigencias del pliego en lo relacionado con la consecución de la financiación para el proyecto” Que dentro del plazo establecido en el pliego, los dos proponentes presentaron observaciones al informe de evaluación, y mediante Resolución No (sic) del 30 de julio de 1998, el director General del Inpec, prorrogó la fecha para efectuar la correspondiente adjudicación. El 14 de septiembre, se convocó a los proponentes para llevar a cabo la adjudicación. En dicha fecha, la administración dio lectura a las respuestas del evaluador con respecto a las observaciones presentadas por los oferentes y dicha audiencia se suspendió hasta el 16 de septiembre del mismo año. Que de conformidad con las respuestas de los evaluadores, la entidad ratificó la descalificación de la Unión Temporal y aceptó parte de los argumentos esgrimidos

por la Asociación Futura, lo que condujo a que se le aumentara el puntaje asignado a dicho licitante. Que el 16 de septiembre de 1998, se continuo con la audiencia de adjudicación, mediante la lectura de la Resolución No 3965 de 1998, por medio de la cual declaró desierta la Licitación No 035 de 1998, cuyo objeto era contratar por el sistema de concesión la construcción de la Nueva Cárcel de Valledupar. Que la razón fundamental que sustentó la declaratoria de desierta de la licitación fue que al sólo existir una propuesta hábil no era posible realizar la comparación de las ofertas o el cotejo de las mismas, motivo por el cual no se cumplían los requisitos del artículo 29 de la ley 80 de 1993, contentivo del deber de selección objetiva. Que tal decisión privó a los demandantes de obtener la adjudicación del contrato y de reportar las utilidades que aspiraba a recibir como consecuencia de la ejecución normal del mismo.

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Expediente 33367(03051) En escrito visto a folios 44 a 46 del cuaderno principal, la parte actora, además de atender el requerimiento formulado por el Tribunal, en el sentido de precisar el nombre de las sociedades que conforman la Unión Temporal Concesión Nueva Cárcel de Valledupar, como su domicilio, dirección y representación legal, presentó las siguientes aclaraciones y adiciones a la demanda: “ subsidiariamente, y a titulo de daño emergente, que se reconozcan todos los gastos en que los actores incurrieron en la preparación de la oferta presentada en la Licitación 035 de 1998; el peritazgo solicitado tendrá en cuenta lo propuesto en

la oferta al respecto, el cual se planteó que la utilidad a obtener, aprecios de julio de 1998, equivalía a un 12% del valor presente de la oferta” 1.3 Como fundamentos de derecho invocó los artículos 29 de la ley 80 de 1993 y 6 del Decreto 287 de 1996. 1.4 Mediante auto de 4 de marzo de 1999, se admitió la demanda, se ordenó notificar al Ministerio Público y al Director del INPEC, y se ordenó vincular al proceso a la Unión Temporal Concesión Nueva Cárcel de Valledupar, por tener interés directo en el resultado del proceso. El Dr Oswaldo González Leiva, actuando como Curador Ad Litem de la Unión Temporal Futura Cárcel Nueva de Valledupar, procedió a contestar la demanda, advirtiendo que tal y se presentan los hechos no hay duda alguna que la Resolución acusada debe ser declarada nula, por cuanto se violaron las normas contenidas en la ley 80 de 1993, y por ello solicitó que su representado también debe ser beneficiario de la indemnización en concurrencia con la actora, dado que aquél también realizó erogaciones para participar en dicha licitación sin que hubiera recibido explicaciones claras sobre la declaratoria de desierta de la licitación. A su turno, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC (fls 159 a 173 c. 1), contestó la demanda. Se opuso a las pretensiones por considerar que la actora parte de una conclusión equivocada, al entender que el INPEC adoptó la declaratoria de desierta sobre el hecho de existir una sola oferta hábil, situación

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Expediente 33367(03051) que no corresponde a la verdad del proceso licitatorio, donde la aplicación sistemática del principio legal de selección objetiva, impidió que la oferta de la demandante se considerara como la mejor opción para los intereses de la entidad y para el cumplimiento de los objetivos de la contratación. Además, porque los demandantes parten del supuesto de que el INPEC haya adjudicado y celebrado el contrato objeto de la licitación, aspecto que no corresponde a la realidad, pues nunca se adjudicó ni se celebró el contrato; y en tal virtud, los perjuicios reclamados por las sociedades demandantes, en ningún caso pueden corresponder a la utilidad que el oferente declarado hábil en el proceso esperaba recibir si se hubiese celebrado el contrato. 1.8 Agotado el trámite procesal, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, en sentencia de 6 de septiembre de 2006, declaró la nulidad de la Resolución No 3965, de septiembre 16 de 1998, proferida por el INPEC, por medio de la cual declaró desierta la licitación pública No 035 de

1998. En consecuencia, condenó a la Entidad demandada a pagar, por concepto de perjuicios a favor de los integrantes que constituyeron la PROMESA DE

ASOCIACION FURTURA CARCEL NUEVA DE VALLEDUPAR S.A: Organización de Ingeniería Internacional S.A., Termotécnica Coindustrial S.A., Pórticos Ingenieros Civiles S.A., Arquitectos e Ingenieros S.A y Fernando Luis Castro

Osorio, la suma de DOS MIL TRESCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES

CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS

($2.324.139.958.oo), y negó las demás pretensiones de la demanda. Para el a quo, resulta claro que la entidad demandada incurrió en error, al proferir el acto acusado, pues no agotó los procedimientos requeridos a fin de justificar de manera razonada y objetiva dicha decisión, pues, en su sentir, sin bien la administración pública tiene el deber de llevar a cabo la selección de sus contratistas de manera transparente y equitativa, la no comparación de las ofertas con otro proponente no podía ser el argumento jurídico para que no adjudicara el contrato. 1.9 Las partes apelaron el fallo.

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Expediente 33367(03051) Los demandantes para solicitar la modificatoria del monto de la condena, ya que en su criterio a los integrantes de la Promesa de Asociación Futura Nueva Cárcel de Valledupar, se les ha debido reconocer el 100% de la utilidad proyectada y no el 20% reconocido en la sentencia, o si bajo el supuesto que resulte aplicable este ultimo porcentaje, el monto de la indemnización debió ser muy superior a la suma de $2.324.139.958, habida cuenta que conforme al dictamen pericial, el lucro cesante ascendía a diciembre de 2003 a una suma superior. Por su parte, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, en escrito visto a folios 354 364 del cuaderno 20, insistió sobre los mismos argumentos que expuso a lo largo del proceso, para advertir que, si bien en el acto administrativo se tuvo en cuenta el hecho de que solamente había un oferente único en la citada

licitación, no lo es menos que éste no fue el argumento principal para que se haya determinado la inconveniencia para los intereses de la entidad, pues ello sólo fue el referente para demostrar que no se cumplían con las condiciones mínimas necesarias para que el contrato fuera adjudicado, es decir, que por parte del INPEC siempre se procuró la protección al patrimonio y los intereses del Estado, sin que de por medio hubiera existido un acto arbitrario. Precisó que, si bien se podía estar al frente de un posible error de la administración al proferir el acto acusado, ello no es obligatoriamente indicativo de que la propuesta más favorable para los intereses de la entidad la constituía la presentada por los actores. Con respecto a la condena, cuestionó la forma como el Tribunal liquidó los perjuicios, pues de una parte tomó como soporte una certificación expedida por el Representante legal de la “Promesa de Asociación Futura Cárcel de Valledupar”, y de otra el dictamen pericial, del cual advierte que no cumple con los requisito en su contenido para considerarse como la única y plena prueba, máxime cuando en éste no se ofrece una solución firme, precisa y debidamente fundada.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Presupuestos procesales

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Expediente 33367(03051) La delegada encuentra cumplidos los presupuestos procesales, esto es, los requisitos o exigencias de derecho para que las peticiones puedan ser resueltas en el fondo. En efecto, el proceso fue constituido de manera regular. La Jurisdicción Contencioso Administrativa tiene competencia para resolver los asuntos que se plantean en este proceso. Ninguna duda existe en cuanto a la

capacidad para ser parte, que tienen tanto los demandantes, como la Entidad demandada. 2.2 Legitimación en la causa Por activa: Los integrantes que constituyeron la “Promesa de Asociación Futura Cárcel Nueva de Valledupar”, esto es: Organización de Ingeniería Internacional S.A., Termotécnica Coindustrial S.A., Pórticos Ingenieros Civiles S.A., Arquitectos e Ingenieros S.A. y Fernando Luis Castro Osorio, se encuentran legitimados en la causa por activa, dado que demostraron haber presentado oferta dentro de la licitación pública No 035 de 1999, la que, a su turno, fue declarada desierta a través del acto acusado, lo cual los privó de obtener la adjudicación del contrato, y de reportar las utilidades que aspiraban a recibir como consecuencia de la ejecución normal del mismo. Por pasiva EL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC, se encuentra legitimado en la causa por pasiva, por cuanto fue la Entidad que expidió el acto administrativo por medio del cual declaró desierta la licitación pública No 035 de 1999, y del cual se solicita su nulidad. 2.3 Caducidad El artículo 87 del C.C.A, modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, en materia de controversias contractuales, determinó en su inciso segundo:

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Expediente 33367(03051) “Que los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro

de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación…” Sin embargo, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha precisado que con relación al acto que declara desierto el proceso de licitación o concurso, el término para demandarlo no es el señalado en precedencia, sino el término general de cuatro (4) meses de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 136 del C.C.A. Así se indicó en la sentencia de 7 de junio de 2001 (expediente 08001-23-31-000-1999-2057-01(19583), Consejera Ponente, Dra María Elena Giraldo: “¿Cuál es el término de caducidad para demandar acto que declara desierta una licitación?. Para averiguar la respuesta parte del contenido del inciso 2º del siguiente artículo del C.C.A.: Artículo 87. ( ). Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. ( )”.

Esa disposición enseña que:  Se aplica a los actos precontractuales siempre y cuando estén relacionados con la actividad contractual; y que  No se aplica al acto que declara desierta una licitación pública o un concurso público, a pesar de ser acto precontractual; esto, porque la declaratoria de desierta, por la materia de la decisión, manifiesta la voluntad administrativa dirigida a frustrar,

precisamente, el procedimiento de licitación o de concurso de méritos, impidiendo la celebración del contrato o la negociación económica, según su caso. Estas dos razones, de causa y de efecto, hacen visible que el acto que declara desierta la licitación no se profiere “con ocasión de la actividad contractual”. Por lo tanto se entiende que el término de caducidad para el acto de declaratoria de desierta de una licitación o de un concurso de méritos, sigue la regla general para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir de cuatro meses, contados a partir del día

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Expediente 33367(03051) siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso (num. 2 art. 136 C.C.A). En el caso sub examine el acto acusado contenido en la Resolución No 3965, fue expedido y comunicado el 16 de septiembre de 1998, y como la demanda se presentó el 29 de octubre del mismo año, resulta claro concluir, que ésta se interpuso dentro del término de los 4 meses, previsto para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.3 Caso concreto El estudio de la controversia jurídica se contrae a establecer si los argumentos esgrimidos por la entidad demandada para declarar desierta la licitación No 035 de 1998, contenidos en la Resolución No 3965, de 16 de septiembre del mismo año, resultan violatorios de los artículos 29 de la Ley 80 de 1993 y 6 del Decreto 287 de 1996, ya que, en sentir de la actora, las normas en cita no exigen la

concurrencia de dos propuestas para adjudicar. Sin embargo, el INPEC, haciendo caso omiso de ello, fundamentó su decisión en razones infundadas y por ende contrarias a las disposiciones legales. Para resolver el fondo de la controversia se considera necesario precisar sobre la procedencia, motivos o causas para la declaratoria de desierta de la licitación o concurso, lo cual nos remite a las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, en particular a lo preceptuado en el numeral 18 del artículo 25, que a la letra dice: “ARTICULO 25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMIA. En virtud de este principio: …..

18. La declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalaran en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión. …” Para un mayor entendimiento de lo que debe entenderse por “motivos o causas que impidan la escogencia objetiva”, resulta pertinente ilustrar con algunos

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Expediente 33367(03051) pronunciamientos del Consejo de Estado, en especial con los indicados en la Sentencia de 24 de junio de 2004 de la Sección Tercera, Radicación No 2500023-26-000-1994-0042-01(15235), Consejero Ponente Dr Ricardo Hoyos Duque, en la cual se advierte que: “Aludir a “los motivos o causas que impidan la escogencia objetiva”, podría conducir a pensar que el legislador utilizó un concepto indeterminado y genérico que requeriría ser

precisado por el operador jurídico, en tanto la ley no entró a definir tales supuestos, ya que una disposición similar al derogado art. 42 del decreto ley 222 de 1983, no fue contemplada en la nueva ley de contratación estatal…” Sin embargo la misma sentencia, precisó que: “….en la exposición de motivos del proyecto de ley 149 de 1992 presentado por el Ministro de Obras Públicas, que se convirtió en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (ley 80 de 1993), se justificó así la modificación: “Declaratoria de desierta de la licitación o concurso: Como un corolario de la eliminación del requisito de la concurrencia obligatoria de propuestas en los procedimientos de selección, el proyecto suprime la obligación de declarar desierta la licitación o el concurso por esa causa, pues ha sido justificada y, por lo demás, reiterada la crítica que de un tiempo atrás se ha formulado a ese imperativo en cuanto que por definición el proceso de selección debe adelantarse en forma absolutamente transparente y, por consiguiente, con plenas garantías de información y publicidad que aseguren la igualdad de oportunidades, resultando por ello carente de toda justificación que en el evento de presentarse un sólo proponente que de acuerdo con el criterio de selección objetiva reúna lo requisitos y cumpla las condiciones exigidas por la entidad pública contratante, ésta deba abstenerse de contratar con dicho proponente por no haber habido concurrencia, viéndose de esa manera abocada a la necesidad de realizar un nuevo proceso licitatorio o de concurso que, a todas luces, no se compadece con los criterios de agilidad, eficiencia y oportunidad que deben

predominar en las actuaciones administrativas. Por estas razones y como un desarrollo específico del principio de la economía, el artículo 25, numeral 17 del proyecto, establece claramente que la declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causales constitutivos de impedimentos para la escogencia objetiva, como cuando ninguno de los proponentes cumple los requisitos y exigencias contemplados en el respectivo pliego de condiciones, de tal manera que si la administración se ve en el caso de hacer tal declaración, tiene el deber ineludible de sustentar en forma precisa y detallada las razones o móviles determinantes de la decisión adoptada en ese sentido”. Lo anterior permite concluir, sin duda alguna, que el legislador de 1993 quiso eliminar el requisito de “la concurrencia obligatoria de propuestas en los procedimientos de selección”, al permitir la presentación de un sólo proponente y que se contrate con él cuando se ajuste a los criterios de selección objetiva y a los requisitos y condiciones exigidos en el pliego de condiciones, pues el propósito de la ley es hacer excepcional la declaratoria de desierta de la licitación o concurso. De allí la exigencia de que los pliegos de condiciones definan en forma precisa y

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Expediente 33367(03051) clara las reglas del juego que no impidan la selección del contratista y se eviten estipulaciones que puedan entorpecer la escogencia del mismo. Concomitante con lo anterior, se cuenta con el Decreto 287 de 1996, mediante el cual acogió la precitada interpretación, al señalar: “Art. 6º.- De conformidad con los literales g) y h) del numeral 1º del artículo 24 de la ley 80

de 1993, no procederá la declaratoria de desierta de la licitación cuando sólo se presenta una propuesta hábil y ésta pueda ser considerada como favorable para la entidad, de conformidad con los criterios legales de selección objetiva. La entidad estatal tampoco podrá prohibir la participación de consorcios o uniones temporales.” Así las cosas, es dable inferir que la oferta única no impide la escogencia objetiva del contratista, lo cual debe analizarse a la luz de lo preceptuado en artículo 29 de la Ley 80 de 1993, que la letra dice: “ARTICULO 29. DEL DEBER DE SELECCIÓN OBJETIVA. La selección de contratistas será objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación. El administrador efectuará la comparación del caso mediante el cotejo de los diferentes

ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello….” En otras palabras, la selección objetiva comporta: 1) la obligación de fijar previamente los criterios de selección (art. 24 ord. 5º); 2) el llamado público para que, en igualdad de oportunidades, se presenten las ofertas (principio de concurrencia (art. 30 num. 3); y 3) la transparencia (art. 24).

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Expediente 33367(03051) Frente a la comparación de ofrecimientos, en especial en cuanto a la metodología a aplicar, la sentencia en cita, precisó: “La metodología es variable por cuanto así como puede realizarse una operación matemática, puede ser un simple cotejo o una ponderación precisa, pero cualquiera sea la que se defina, la selección del contratista, en principio, está diseñada para efectuarse ante una pluralidad de ofrecimientos. No obstante, resulta obvio entender que la comparación o cotejo de ofertas es procedente efectuarla cuando existe pluralidad de ofertas, sin perjuicio de que, en el caso de un proponente único, también pueda hacerse con los precios del mercado.” (subrayado fuera de texto) …. La comparecencia de apenas un proponente no invalida por sí la licitación. La regla de tratamiento igualitario es respetada con el llamamiento a eventuales interesados. Por el contrario, habría una lesión al principio de igualdad, si un interesado idóneo, que cumplimentó los presupuestos de su oferta, fuese igualado a terceros desinteresados. El

oferente único tiene derecho a que su oferta sea considerada, aunque nada impide que esa propuesta sea posteriormente desestimada por inconveniente. Para la sala, una conclusión como la anterior es la lógica y razonable en nuestro ordenamiento jurídico, en el cual la concurrencia de oferentes desapareció como un requisito obligatorio para que no sea declarado desierto el proceso de licitación o concurso, como si lo era en el estatuto de contratación anterior. La actual ley de contratación pretende que la selección del contratista se realice con objetividad. Para ello la administración debe realizar una evaluación de los diferentes ofrecimientos, lo cual se cumple comparándolos conforme a las reglas y parámetros previamente establecidos en las condiciones de la contratación. Pero ésta que es la regla general, tiene una excepción, y es cuando al llamado público concurre un sólo proponente, caso en el cual no le está permitido a la entidad contratante invocar este motivo como suficiente para declarar desierto el proceso licitatorio” En conclusión, a partir de la vigencia de la Ley 80 de 1993 no es necesaria la existencia de por lo menos dos propuestas que cumplan con las condiciones de la licitación para que pueda procederse a la adjudicación del contrato. Hoy la presentación de una sola oferta no es causal que frustre el proceso licitatorio, como si lo era en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983. El recorrido normativo y jurisprudencial en cita, analizado a la luz de los motivos y consideraciones contenidos en la Resolución No 3965, de 16 de septiembre de 1998, “por medio de la cual se declaró desierta la licitación 035 de 1998”,

expedida por la Directora General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC” (fls 47 a 50 c. 1), permiten concluir que aquellos corresponden a un fundamento ilegal, toda vez que tal y como se explicó en precedencia la Ley 80 de 1993, no prevé ni señala como requisito indispensable, la comparación de dos ofertas o cotejo para proceder a la adjudicación, como de manera contraria lo

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Expediente 33367(03051) entendió, interpretó y aplicó la Entidad demandada en el acto acusado, con el agravante que a pesar de contar con una oferta válida, que cumplía con las condiciones mínimas exigidas en el pliego de condiciones, se abstuvo de adjudicar. En efecto, la resolución en mención, señaló expresamente: “Que es evidente para el INPEC una situación de difícil cumplimiento efectuar las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos, conduciendo obviamente a la imposibilidad de efectuar una selección objetiva. …. En el caso sub examine, no hay, ni existe punto de comparación evaluativo, por cuanto solo una propuesta fue hábil y no hay con que compararla; y sin ningún patrón de referencia, no es fácil establecer el precio más beneficioso de la propuesta, puesto que bien puede afirmarse que como así una es buena, la otra también puede estar en iguales circunstancias…” (subrayado fuera de texto) Conforme lo informan los documentos debidamente allegados al proceso, se tiene por establecido que la Entidad demandada elaboró los correspondientes pliegos de condiciones de la Licitación Pública No 035 de 1998 (fls 1 a 162 c. 13), cuyo

objeto era la de “seleccionar la propuesta más favorable para la celebración de un contrato de concesión cuyo objeto es la elaboración de los estudios, diseño arquitectónico definitivo, construcción y dotación; y mantenimiento y dotación de la nueva cárcel del Distrito Judicial de Valledupar, Departamento de El Cesar, por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia del INPEC….” Se demostró, además, que en los precitados pliegos se establecieron las bases del procedimiento de la licitación, de las que se destacan las indicadas en los numerales 1.18 y 1.45, que se refieren, respectivamente al “rechazo de la propuesta”, y a los eventos en los cuales “se declara desierta la licitación”, que a la letra dicen:

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Expediente 33367(03051) “1.18 RECHAZO DE LA PROPUESTA La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”

“1.45 DE CUANDO SE DECLARA DESIERTA LA LICITACION.

El INPEC procederá a declarar desierta la licitación, mediante acto debidamente motivado, cuando existan causas que impidan la escogencia y selección objetiva. Para el efecto se consideran como causales para declarar desierta esta Licitación las siguientes: a. La no presentación de propuestas. b. Cuando no exista propuesta que cumpla las exigencias y requisitos mínimos esenciales del pliego de condiciones; o que no obtenga el puntaje total mínimo

exigido. c. Cuando no exista propuesta que ofrezca un valor igual o inferior al presupuesto oficial máximo estipulado en el pliego de condiciones. d. Cuando conforme a los parámetros establecidos en el artículo 29 de la ley 80 de 1993, no exista propuesta que implique un ofrecimiento favorable o ventajoso para la entidad, teniendo en cuenta el objeto licitado, sin que la favorabilid