PGN - LIMITE DE INEMBARGABILIDAD - Constitución de la garantía

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Irregularidades en el proceso de jurisdicción coactiva al embargar ilegalmente unas cuentas DERECHO DE DEFENSA-Acceso a la investigación COMISIÓN ESPECIAL-El Procurador General de la Nación en cualquier momento puede crearlas para adelantar investigaciones disciplinarias y fallar Conforme las funciones atribuidas al Procurador General de la Nación en el numeral 19 del artículo 7° del decreto ley 262 de 2000, puede en cualquier momento crear comisiones disciplinarias especiales de servidores de este ente de control o designar a un funcionario especial, para adelantar investigaciones disciplinarias y fallar, cuando la gravedad, importancia y trascendencia pública del hecho lo ameriten, en tal evento desplazará el funcionario competente. Como realmente aconteció en el caso de autos, donde inicialmente se integró una comisión especial y posteriormente se designó funcionario especial al Procurador Delegado para la Descentralización y la Entidades Territoriales, sin que ello implique violación del derecho a la defensa como lo señala el apoderado, porque independientemente de la sede donde se encuentre radicado el expediente, el disciplinado siempre tendrá el derecho de obtener copias de la actuación, tal como lo consagra el numeral 4 del artículo 90 y numeral 7 del artículo 92 del CDU.

INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-No declarar probadas las excepciones propuestas por EMGESA y no ordenar el levantamiento de las medidas cautelares LÍMITE DE INEMBARGABILIDAD-Constitución de la garantía

Sobre las afirmaciones del recurrente, que según el a quo el investigado al no haber aceptado la garantía presentada por EMGESA estaría violando el artículo 837-1 (artículo 9 de la ley 1066/06), lo cual refuta al sostener que esta disposición alude al embargo a cuentas de ahorros de persona natural y no como en el caso de autos, donde se embargaron cuentas corrientes de propiedad de una persona jurídica denominada EMGESA S. A. ESP, que por lo tanto, el tesorero de Puerto Tejada no conculcó la norma, que no admite interpretación, y que si hubiera aceptado dicha garantía, le habría violado el debido proceso al municipio, por cuanto para las personas jurídicas que hayan sido objeto de embargo dentro del proceso de cobro coactivo, el ejecutor puede levantar las medidas cautelares cuando al deudor le hayan admitido demanda ante la jurisdicción contencioso administrativo, contra las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, y éste presta garantía bancaria o de compañía de seguros, tal como lo establece el parágrafo del artículo 837 del E. T. Que su prohijado actuó conforme lo establece esa disposición, toda vez que en el proceso que se le adelantaba a EMGESA por parte de la Tesorería Municipal de Puerto Tejada, ésta había interpuesto ante el Tribunal Contencioso demanda contra la resolución de aforo y la que resuelve el recurso de reconsideración, que no tienen nada que ver con lo consagrado en el parágrafo del articulo 837 del E.T. Radicación n.° 161 – 4728 ADMINISTRACIÓN PÚBLICA-Inicio de jurisdicción coactiva

…, la administración pública, no podrá iniciar un proceso de jurisdicción coactiva, con fundamento en un acto administrativo sobre el cual existe una demanda de nulidad o restablecimiento del derecho o revisión de impuestos; simplemente, en razón a que el acto que sirve de título ejecutivo no ha cobrado la firmeza requerida para el efecto, por estar sujeto a una condición, que la jurisdicción correspondiente lo declare ajustado a derecho. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -Prueba idónea para establecer su ocurrencia ..., de conformidad con las exigencias del artículo 835 del E. T., debe entenderse que la prueba idónea y suficiente para establecer la ocurrencia de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho o revisión de impuestos, debe ser la constancia «certificada» sobre admisión de la demanda expedida por el respectivo despacho judicial, la cual, según el caso, para efecto de dar paso a la obligación de suspender el trámite del proceso coactivo, debe ser dada a conocer oportuna y formalmente a la administración pública, a través del funcionario competente. MANDAMIENTO DE PAGO-Excepciones que proceden contra este Ahora bien, bajo el entendido que el acto administrativo, constitutivo de título ejecutivo, ostenta la condición de ejecutoria, en los términos analizados anteriormente, conforme al artículo 829 del E T., la administración podrá optar por el procedimiento de jurisdicción coactiva para hacer efectivas sus acreencias, caso en el cual, conforme al artículo 837 ibídem, previa o simultáneamente al mandamiento de pago, el funcionario competente

podrá ordenar medidas preventivas. Siendo claro el estatuto, que contra el mandamiento de pago proceden las siguientes excepciones que estipula el artículo 831 del E.T.:

1. El pago efectivo. 2. La existencia de acuerdo de pago. 3. La de falta de ejecutoria del título. 4. La pérdida de ejecutoria del título por revocación o suspensión provisional del acto administrativo, hecha por autoridad competente. 5. La interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo] (subrayado fuera de texto).

En este evento, surtido el trámite de excepciones previsto en el artículo 832 del E. T., si la administración, a través del funcionario competente, encontrare probadas las excepciones, tal como lo establece el artículo 833 ídem, así lo declarará y ordenará la terminación del procedimiento cuando fuere del caso y el levantamiento de las medidas preventivas cuando se hubieren decretado. En igual forma procederá, si en cualquier etapa del procedimiento, el deudor cancela la totalidad de las obligaciones. Cuando la excepción probada, lo sea respecto de uno o varios de los títulos comprendidos en el mandamiento de pago, el procedimiento continuará en relación con los demás sin perjuicio de los ajustes correspondientes. PROCESO DE JURISDICCIÓN COACTIVA-Único caso para no darlo por terminado En virtud de lo que precede, y atendiendo la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, se insiste el único caso para no dar por terminado

el proceso de jurisdicción coactiva, pero si suspenderlo y proceder al levantamiento de las medidas preventivas decretadas sin objeción alguna, es en el evento de existir prueba de la admisión de la demanda, tal como lo prevé el numeral 5 del artículo 831 del E. T.; 2 Radicación n.° 161 – 4728 desde luego, que la ley también permite continuar con el procedimiento, cuando la excepción probada, lo sea respecto de uno o varios de los títulos comprendidos en el mandamiento de pago. En resumen, independientemente de lo reglado en el artículo 835 del E. T., si resultare debidamente probada, cualquiera de las excepciones dispuestas en la normatividad tributaria, es un imperativo para la administración, a través del funcionario competente, dar por terminado el procedimiento de jurisdicción coactiva y proceder a levantar las medidas preventivas, decretadas según el caso; o simplemente como lo determina la jurisprudencia, proceder a suspenderlo, en el evento, de estar sujeto y/o pendiente, de los resultados de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el título. ILICITUD SUSTANCIAL-Desconocimiento sin ninguna justificación el deber funcional asignado como servidor del Estado/DERECHO DISCIPLINARIO-Protege el desempeño de la función pública El disciplinado desconoció sin ninguna justificación el deber funcional asignado como servidor del Estado, previsto en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al contravenir el artículo 413 del C. P., tal como se describió en el acápite de tipicidad, pues no se puede ignorar que el derecho disciplinario protege el correcto desempeño de la

función pública, y de parte del inculpado hubo infracción sustancial de dichos deberes, al no obrar conforme le competía como funcionario público, toda vez que se apartó del cumplimiento de las obligaciones que devienen de la función que ejecutaba como tesorero municipal de Puerto tejada, de acuerdo a delegación del alcalde de dicha localidad para ejercer el proceso de jurisdicción coactiva contra EMGESA, desconociendo los principios que rigen la función pública, como el de economía, al no declarar probada la excepción presentada por EMGESA S. A. ESP, en lo concerniente a la interposición y aceptación de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativo de las resoluciones de liquidación de aforo y por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración, además, de abstenerse de levantar las medidas preventivas que se habían decretado, quebrantando el debido proceso. 3 Radicación n.° 161 – 4728

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012) Aprobado en acta de sala n.° 15

Radicación: 161 - 4728 (IUC 154 – 171727 – 2008)

Disciplinado: GUSTAVO ADOLFO ORTÍZ MONTENEGRO

Cargo y Entidad: Tesorero municipal de Puerto Tejada, Cauca Quejoso: Andrés Caldas Rico Fecha queja: 20 de junio de 2007

Fecha Hechos: 13 de julio de 2007

Asunto: Apelación fallo de primera instancia.

P. D. Ponente: Dra. MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, conoce la Sala Disciplinaria por vía de apelación, la decisión proferida el 8 de abril de 2010 por el Procurador Delegado para la Descentralización y la Entidades Territoriales, dentro del proceso adelantado contra el señor GUSTAVO ADOLFO ORTIZ MONTENEGRO, en su condición de tesorero municipal de Puerto Tejada, Cauca, mediante la cual lo declaró disciplinariamente responsable y le impuso sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de doce (12) años.

I. ANTECEDENTES PROCESALES Los hechos motivo de averiguación disciplinaria tuvieron su génesis en la queja de fecha 20 de junio de 2007, suscrita por el doctor ANDRÉS CALDAS RICO, apoderado general de EMGESA S. A. ESP, mediante al cual solicita se investiguen las presuntas irregularidades en relación con el proceso de jurisdicción coactiva adelantado por el municipio de Puerto Tejada en contra de EMGESA S.

A. ESP, específicamente por haber embargado ilegalmente las cuentas de la empresa en cuantía superior a $1.700.000.000

4 Radicación n.° 161 – 4728 Aduce que dicha empresa es de generación de energía eléctrica, y ninguna de sus plantas generadoras se encuentra ubicada en el municipio de Puerto Tejada, Cauca, y que en tal condición celebró varios convenios de suministro de energía

con varias empresas, comprometiéndose a entregar la energía y los faltantes requeridos, y para cumplir esos convenios, los adquiere en el mercado nacional, sin que ellos sean obtenidos en el municipio de Puerto Tejada. Que la empresa EMGESA S. A. ESP el 20 de junio de 2005, recibió notificación de emplazamiento previo por no declarar industria y comercio de los años 1997 a 2004, según auto n.° 07 de 13 de junio de 2005, proferido por el tesorero del municipio de Puerto Tejada; requerimiento al que se dio respuesta el 8 de julio de 2005, donde se exponen las razones por las que, según la empresa, no es sujeto de ese tributo. Que el 6 de abril de 2006, el citado tesorero emitió la resolución n.° 010 de 3 de marzo del mismo año, por medio de la cual se liquida de aforo y se acumulan las sanciones correspondientes por el no pago del aludido impuesto y los complementarios de avisos y tableros, por el hecho generador de comercialización para los años gravables 2002 a 2004, imponiendo en el mismo acto sanción por extemporaneidad al no declarar tales años. El 1° de junio de 2006, la empresa interpuso recurso de reconsideración contra esta decisión; recurso que fue desestimado a través de resolución n.° 015 de 12 de abril de 2007. Que el 28 de mayo de 2007, se radicó en la Tesorería Municipal de Puerto Tejada la garantía bancaria n.° 13438 otorgada por el Banco de Crédito, por valor de $1.187.546.066, esto es, el valor total de las sumas en discusión, según el artículo

837-1 del E.T., con el fin de que el municipio se abstuviera de iniciar proceso de cobro coactivo, y en caso de que se decretaran medidas cautelares de embargo y secuestro, se levantaran en forma inmediata, conforme el inciso 5 del artículo citado. Sin embargo, el tesorero municipal mediante oficio de 30 de mayo de 2007, rechazó la garantía otorgada, y el 5 de junio de 2007, se comenzaron a entregar oficios de embargo en los bancos donde EMGESA tenía cuentas corrientes. Ante el rechazo de la garantía, el 7 de junio de 2007 se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, y se adjuntó nuevamente el original de la referida garantía, con la solicitud expresa de que se levantaran los embargos de forma inmediata. Igualmente, el día anterior, se radicó demanda de 5 Radicación n.° 161 – 4728 restablecimiento del derecho de EMGESA contra el municipio de Puerto Tejada y nulidad de la resolución n.º 010 de 3 de marzo de 2006, que liquidó el aforo y acumuló las sanciones, y de la resolución 015 de 12 de abril de 2007 que resolvió el recurso de reconsideración; demanda que fue admitida el 13 de junio de 2007. Que el 14 de junio de 2007, se radicó en la Tesorería Municipal el escrito de excepciones previas con copia del auto admisorio de la demanda de restablecimiento del derecho y nulidad de los actos de liquidación, con el fin de

que se ordenara el levantamiento de las medidas cautelares, tal como lo prevén los numerales 3 y 5 del artículo 831 y artículo 833 del E.T., sin que a la fecha haya decretado el levantamiento de dichas medidas (fols. 4 a 9 cuad. n.° 1). La Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao el 3 de julio de 2007, dispuso abrir indagación preliminar contra funcionarios de la Alcaldía del municipio de Puerto Tejada, Cauca (fols. 10 y 10v cuad. n.° 1, y por auto de fecha 29 de agosto de 2007, ordenó apertura de investigación disciplinaria en contra del señor GUSTAVO ALDOLFO ORTIZ MONTENEGRO, en su calidad de tesorero del municipio de Puerto Tejada, Cauca (fols. 16 a 18 cuad. n.° 1). El Procurador General de la Nación, por auto de 13 de noviembre de 2007 ordenó remitir los expedientes números 069-1252-07, 069-1250-07, 069-1251-07 y 0691074-05 seguidos contra los tesoreros de los municipios de Caloto y Puerto Tejada a la Comisión Especial Disciplinaria del Sector Eléctrico Nacional, creada por resolución n.° 225 de 13 de agosto de 2001, para asumir el conocimiento de los mismos (fol. 114 cuad. n.° 1). No obstante lo anterior, el 8 de mayo de 2008, el mismo jefe del Ministerio Público, asignó el conocimiento del presente proceso n.° 069-1251-07 a la comisión integrada por un asesor grado 24 y un procurador II

judicial penal, a quienes designó hasta para formular cargos, practicar pruebas, adoptar medida de suspensión provisional o resolver con terminación del proceso disciplinario si es del caso (fol. 1 cuad. n.° 2). Asumido el conocimiento del expediente, la comisión especial por auto de 6 de junio de 2008, formuló pliego de cargos contra el señor GUSTAVO ADOLFO ORTIZ MONTENEGRO, en su condición de tesorero del municipio de Puerto Tejada, Cauca (fols. 3 a 16 cuad. n.° 2), quien se notificó personalmente de esta determinación el 23 de julio de 2008, y presentó descargos oportunamente (fols. 22 a 39 cuad. n.° 2). 6 Radicación n.° 161 – 4728 El Procurador General de la Nación, a través de la resolución n.° 235 de 3 de agosto de 2009, revocó la resolución n.° 225 de 13 de agosto de 2001, y dispuso la asignación del conocimiento de procesos disciplinarios hasta adoptar decisión de fondo, a la Procuraduría Delegada para la Descentralización y la Entidades Territoriales (fols. 125 y 126 cuad. n.° 2). Así mismo, por resolución n.° 269 de 1° de septiembre de 2009, el Procurador General aclaró la anterior resolución, en el sentido de asignarle al delegado seis procesos con su respectivas radicaciones, entre ellos, el presente expediente (fols. 127 y 127v cuad. n.° 2). La delegada por auto de 22 de enero de 2010, corrió traslado para presentar

alegatos de conclusión, a lo cual accedió el disciplinado el 17 de febrero de 2010 (fls. 156 y 180 a 181 cuad. n.° 2). Y el 5 de marzo de 2010 se profirió fallo, a través del cual se sancionó al señor GUSTAVO ADOLFO ORTIZ MONTENEGRO, en su calidad de tesorero del municipio de Puerto Tejada, Cauca, imponiéndole sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de doce (12) años (fols. 160 a 176v cuad. n.° 2); decisión que declaró nula la primera instancia el 12 de marzo de 2010, al advertir que no fueron valorados los alegatos de conclusión presentados por el disciplinado (fols. 183 a 186v cuad. n.° 2). El 8 de abril de 2010 nuevamente la Procuraduría Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales, emitió providencia sancionatoria contra el señor GUSTAVO ADOLFO ORTIZ MONTENEGRO, en su condición de tesorero del municipio de Puerto Tejada, Cauca, imponiéndole sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de doce (12) años (fols. 1 a 18 cuad. n.° 3). Notificado el investigado el 23 de abril de 2010 por correo electrónico, otorgó poder a su abogado de confianza, quien impugnó oportunamente la decisión (fols. 26 a 65 cuad. n.° 3); recurso de apelación que le

fue concedido en el efecto suspensivo el 4 de mayo de 2010 (fols. 83 cuad. n.° 3).

II. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA Conforme se indicó en precedencia, la Procuraduría Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales, sancionó disciplinariamente al señor GUSTAVO ADOLFO ORTIZ MONTENEGRO, en su calidad de tesorero del municipio de Puerto Tejada, Cauca, con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de doce (12) años (fols. 1 a 18 cuad. núm. 3).

7 Radicación n.° 161 – 4728 Señala el a quo que el disciplinado el 30 de mayo de 2007 rechazó la propuesta de la garantía bancaria ofrecida por EMGESA S. A. ESP, mediante al cual amparaba el valor de la deuda en discusión, sin ninguna razón legal, y en contravía de lo previsto en el artículo 9 de la ley 1066 de 2006, que modifica el artículo 837-1 del Estatuto Tributario y se aplica a personas jurídicas. Y que el 4 de junio de 2007, dictó medidas preventivas de embargo previo al mandamiento de pago que a favor de EMGESA S. A. ESP, se llegaren a tener en cuentas corrientes de bancos, limitando las medidas cautelares hasta $1.500.000.000,oo, afirmando un hecho contrario a la realidad, en cuanto a que el deudor de manera reiterada ha hecho caso omiso de su obligación de pago, habiendo tenido todas las oportunidades para su pago voluntario, siendo renuente; desconociendo que

ofreció garantías bancarias, cuya propuesta era favorable económicamente a los intereses de la administración e inclusive en el proceso presentó oposición jurídica, acudiendo a la jurisdicción contencioso administrativo para que revise la legalidad de los actos. Que el 5 de junio de 2007, dispuso librar mandamiento de pago a EMGESA S. A. ESP, por valor de $1.187.543.066, a pesar de estar embargadas las cuentas hasta por las sumas decretadas, y el 11 de julio de 2007 procedió a mantener el embargo hasta por $1.500.000.000.oo. y al mismo tiempo liberar los remanentes que superaban esta cifra, ordenando su devolución a EMGESA. Que EMGESA se opuso a estas medidas, proponiendo excepciones previas, especialmente las previstas en los numerales 5 y 32 del artículo 831 del E.T., y adicionalmente planteó la excepción de constitución de póliza o garantía conforme los artículos 5 y 9 de la ley 1066 de 2006. No aceptando la administración las excepciones, al estimar que se trata de un título ejecutivo que llena las condiciones de ley y que no debió interponer recurso de reconsideración, para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa; considerando excluyentes las alternativas de que trata el numeral 4 del artículo 829 del E.T. esto es, que no podía simultáneamente interponer recurso de reconsideración y acudir en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el mismo acto, interpretando erróneamente el parágrafo del artículo 720 del E.T., lo cual comporta violación al debido proceso, al negarle la posibilidad de interponer los recursos de

ley, con miras al agotamiento de la vía gubernativa. No podía pretender mantener una medida cautelar que debía ser suspendida ante el surgimiento de una causal 8 Radicación n.° 161 – 4728 de excepción, como lo era la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el título que prestó mérito ejecutivo. Apoya su decisión el a quo en lo dispuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto n.° 1835 de 9 de agosto de 2007, sobre la excepción contenida en el numeral 5 deI artículo 831 del E.T., de la cual transcribe lo pertinente, y que no encuentra admisible el argumento del disciplinado de confrontar la sentencia T771 de 2004 de la Corte Constitucional con las decisiones de los Juzgados Promiscuo Municipal de Caloto y Promiscuo de Familia de Caloto, porque la sentencia examina lo referente a la ejecutoria del acto administrativo que impone una sanción de carácter tributario, bajo el entendido que el accionante ha excepcionado el mandamiento de pago amparado en la causal de haber interpuesto las acciones judiciales para atacar la legalidad del acto impositivo. Mientras que las decisiones judiciales proferidas por los aludidos jueces no examinaron el numeral 5 del artículo 831 del E.T., sino que se centraron en el artículo 829 ídem, el cual refiere a la ejecutoria de los actos, «situación que como lo hemos advertido, tiene una interpretación diametralmente opuesta por parte del Consejo de Estado». Además, el juez promiscuo municipal de Caloto hace una interpretación equivocada de la norma, al sostener que cuando se interpone el

recurso de reconsideración en vía gubernativa se excluye la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contenciosa; lo que se demuestra con que el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, no rechazó la demanda por haberse agotado la vía gubernativa en el trámite administrativo. Aduce también el a quo que respecto de los fallos de la Procuraduría, no tienen fuerza vinculante, porque de ser así le restaría autonomía al delegado. Aunado a ello, el tema debatido fue la competencia de los tesoreros para ejercer la jurisdicción coactiva; o adoptar la medida de embargo sobre una empresa que se encontraba en proceso de toma de posesión con un régimen especial que impide el inicio de procesos ejecutivos (expediente 069-00691-2003). Que así mismo, en la providencia de agosto de 2007, mediante el cual el procurador Provincial de Cali, absolvió al tesorero municipal de Dagua, por los hechos que dieron lugar a la sentencia T771 de 2004, se muestra alejada de toda realidad jurídica, porque en tal decisión se abordó con poca profundidad el tema relativo a las excepciones en el proceso de jurisdicción coactiva. 9 Radicación n.° 161 – 4728 Sostuvo la delegada que el inculpado ORTIZ MONTENEGRO actuó en forma dolosa, porque tenía plena conciencia sobre la obligación de motivar debidamente y de acuerdo a la ley, la decisión que resolvía las excepciones propuestas por EMGESA S. A. ESP, y a pesar de que se le había advertido y estaba enterado sobre la existencia y admisión de la demanda de nulidad y reestablecimiento del

derecho contra las resoluciones que preconstituían en título ejecutivo para ordenar dicho mandamiento de pago, persistió el 13 de julio de 2007 en mantener la medida, no obstante la existencia de la causal de excepción planteada. Observando un afán desmedido en trasladar los dineros embargados a las cuentas del Banco Agrario, pese a que se le había presentado caución que garantizaba el pago de las obligaciones materia de debate, la cual rechazó y declaró improcedente, contrario a lo previsto en el artículo 9 de la ley 1066 de 2006. Por último determinó el a quo que como el señor ORTIZ MONTENEGRO desconoció los artículos 831 numeral 59 y 837 parágrafo del Estatuto Tributario, lo que condujo a vulnerar el debido proceso según el artículo 29 Constitucional, específicamente con la expedición de la resolución n.° 025 de 13 de julio de 2007, quebrantando también la falta gravísima prevista en el numeral 1 del artículo 48 del CDU, por hallarse incurso en el hecho punible de prevaricato por acción, tipificado en el artículo 413 deI Código Penal; por ende, lo sancionó con destitución del cargo, y le impuso inhabilidad general de doce (12) años, teniendo en cuenta los criterios consagrados en los literales h), i), j) del artículo 47 del CDU.

II. RECURSO DE APELACIÓN De acuerdo a lo anotado en precedencia, el apoderado del investigado GUSTAVO ADOLFO ORTÍZ MONTENEGRO presentó el día 28 de abril de 2010 recurso de

apelación contra la providencia sancionatoria, solicitando su revocatoria, con fundamento en los siguientes razonamientos jurídicos (fols. 28 a 64 cuad. n.° 3): Impetra nulidad, por haberse trasladado el proceso del municipio de Santander de Quilichao a la ciudad de Bogota. Precisó el defensor que se le ha violado a su representado el derecho defensa, conforme lo establece la Constitución Política, además el derecho previsto en el numeral 1 del artículo 92 de la ley 734 de 2002, con el traslado del proceso, 10 Radicación n.° 161 – 4728 porque no se le ha permitido tener acceso al expediente, porque no tiene medios económicos para trasladarse a Bogotá, y por tal motivo a través de los descargos y alegatos de conclusión no pudo controvertir las pruebas, ni de fondo el asunto. Que así mismo, el investigado el 9 de abril de 2010 en virtud del derecho de petición, solicitó copia del fallo de 5 de marzo de 2010, y se le respondió que para tal fin debía consignar la suma de $3.600.oo, advirtiéndose que se le niega dicho servicio, cuando reiteradamente aduce la situación económica que atraviesa.

1. Razones de la defensa que demuestran que no existió la falta que se endilga y por la que se impuso sanción.

Aduce que el quejoso actuó de mala fe al ocultar su actividad comercial, con el propósito de evadir impuestos al municipio de Puerto Tejada, y ante este ente de control, que constituye fraude procesal, incluso ante la misma jurisdicción

contenciosa administrativa, logrando en el caso de autos, encaminar la investigación en forma equivocada para lograr resultados procesales a su favor, como en efecto aconteció, lo cual no es cierto, porque EMGESA S. A. ESP, tiene como objeto social las actividades de generación y comercialización de energía eléctrica, como aparece en el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá. Lo que indica que el investigado en forma legal realizó la acción de cobro sobre la actividad comercial efectuada por la empresa. El apoderado explica ampliamente las actividades de generación y comercialización de energía eléctrica que desarrolla EMGESA S. A. ESP., esto es, que tiene objeto social múltiple, y que a partir de este estudio debió partir el operador jurídico para entender el actuar de su defendido, al iniciar el proceso administrativo de cobro coactivo a la citada empresa, al encontrarla como sujeto pasivo del ICA.

2. En cuanto al proceso de cobro coactivo adelantado por la Tesorería

Municipal de Puerto Tejada. Afirma que el proceso administrativo coactivo, es de carácter tributario y como tal su naturaleza no es la misma de un proceso administrativo, lo que conduce a que dentro de la actividad procesal, se aplique un procedimiento especial y no el general que sería el procedimiento administrativo, tal como lo consagra el artículo 11 Radicación n.° 161 – 4728 1° del CCA en concordancia con el artículo 66 de la ley 383 de 1997 y en cuanto al régimen sancionatorio el articulo 56 de la ley 788 de 2002. Puntualiza que la delegada parte de un supuesto falso, que lo conduce a una

conclusión errada, cuando declara que EMGESA no desarrolla las actividades comerciales, y da crédito a lo expuesto por el quejoso, al indicar que la liquidación oficial viola la ley tributaria sustancial y procesal, por cuanto EMGESA S. A. ESP no desarrolla las actividades comerciales a que alude la entidad territorial en ese municipio Que mal puede este ente de control sancionar a su defendido por cumplir correctamente con una obligación que el cargo le impone, porque el no acatarla lo haría incurso en un prevaricato por omisión.

3. En cuanto a la garantía ofrecida y la actividad procesal desplegada.

Aduce el apoderado que no lo le asiste razón al a quo, al sostener que el hecho de no haber aceptado la garantía se estaría violando el artículo 837-1, cuando es claro que esta garantía aplica a persona natural y no a persona jurídica como EMGESA S. A. ESP, por tal razón el tesorero de Puerto Tejada no quebrantó la norma, y si hubiera aceptado dicha garantía, le habría violado el debido proceso al municipio, por cuanto para las personas jurídicas opera el levantamiento de las medidas cautelares cuando al deudor le hayan admitido demanda ante la jurisdicción contencioso administrativo, contra las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, y éste presta garantía bancaria o de compañía de seguros, según el parágrafo del artículo 837 del E. T., y contrario a ello, EMGESA demandó la resolución de aforo y la que resuelve el recurso de reconsideración. Destaca la defensa que no es cierto que se haya dictado embargo y remate de los

bienes, porque el embargo de las cuentas corrientes de EMGESA se hizo previamente al mandamiento de pago y una vez notificada la empresa, presentó la excepción consistente en la garantía bancaria, la cual no admitió, porque ésta no hace parte de las excepciones contra el mandamiento de pago (art. 831 E.T.), pero no obstante, ordenó levanta