PGN - LIQUIDACION DE AFORO - Constituye manifestación de voluntad de la administración seg

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos administrativos que profirieron liquidación de aforo de estampillas LIQUIDACIÓN DE AFORO-Regulación legal CONTRATO DE CONCESIÓN-Su suscripción dio lugar al hecho gravado La suscripción del contrato de concesión dio lugar al hecho gravado y su cuantía es determinable en el tiempo y las estampillas se pagan al momento en que realicen los desembolsos por la remuneración pactada (base gravable), situación que no atendió el demandante. No es cierto que la Secretaría de Hacienda esté exigiendo una declaración tributaria, basta con examinar los considerandos de la resolución y observar que lo que se hizo fue una liquidación oficial de las estampillas dejadas de cancelar por la sociedad y los intereses por la mora en que incurrió el contribuyente por no cancelar las estampillas al momento en que recibió el pago del valor del contrato. LIQUIDACIÓN DE AFORO-Constituye manifestación de voluntad de la administración según Sentencia del Consejo de Estado ACTO ADMINISTRATIVO-Debe ser expedido en el curso de un procedimiento administrativo surtido de forma regular según sentencia del Consejo de Estado SOCIEDAD-Como parte actora no estaba obligada a cumplir con deber formal de declarar estampillas/ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL-No violó debido proceso de la sociedad demandante/MUNICIPIO-Adecuó la actuación al tributo de las estampillas que no es declarable/DEBIDO PROCESO-Fue tenido en cuenta por municipio al dar oportunidad de participar y ejercer su derecho de defensa a demandante Para la Procuraduría Delegada es de recibo el reparo de la entidad demandada por cuanto

estamos frente a una actuación por la cual la administración municipal requiere a la demandante el pago de las estampillas, ocasionadas en virtud de la firma del contrato de concesión MLP 004-2007 con METROLINEA S.A., y al no ser atendida la solicitud de pago, procede a liquidar el valor correspondiente mediante un acto llamado “liquidación de aforo”, el cual no obedece a la negligencia de presentar la declaración privada, pues no hay discusión que a ello no estaba obligada la sociedad actora, sino a la negligencia de pagar el valor correspondiente a las estampillas. Dentro de las normas del estatuto tributario no hay ninguna que hable sobre el procedimiento a seguir en el caso que nos ocupa, por tal razón el municipio adecuó la actuación al tributo de las estampillas que no es declarable. Teniendo en cuenta que el municipio siguió un procedimiento en el cual emitió un oficio persuasivo, previo a la liquidación del valor adeudado, en el cual se le dio la oportunidad de participar y ejercer su derecho de defensa a la demandante, no es dable hablar de una violación al debido proceso. BASE GRAVABLE-Es el valor del contrato suscrito entre la demandante y la sociedad Metrolínea S.A/NULIDAD PARCIAL-Procede para los actos demandados en relación con los intereses moratorios Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 Expediente 21952 2 En cuanto a la prohibición de pagar valor alguno sobre cuentas de cobro (artículo 212 del

Acuerdo 44 de 2008), no es aplicable al presente asunto por cuanto la base gravable es el valor del contrato suscrito entre la demandante y la sociedad METROLINEA S.A., cuya determinación en el momento de la suscripción no se conocía pero es determinable en la medida en que avance su ejecución, en función de la participación o remuneración del concesionario, por lo cual es válido que las estampillas se vayan cancelando cada que el contratista reciba los pagos parciales, determinados en función de los kilómetros recorridos y del tipo de vehículo, hasta la terminación del mismo contrato (art. 86 del contrato de concesión). En los actos acusados, para liquidar el valor de las estampillas, la Administración tuvo en cuenta los Ingresos del Concesionario a que tiene derecho por la operación de transporte del sistema Metrolínea, pactados en el artículo 86 del contrato de concesión obrante a Fls. 65 y s.s. del cuaderno principal. Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, como el valor total del contrato se conoce al finalizar la concesión, los valores determinados por la administración son parciales y provisionales, los cuales se pueden tomar como pagos anticipados del tributo, razón por la cual no pueden cobrarse intereses de mora; luego, de los actos liquidatorios materia de estudio, se debe extraer los intereses por mora. Es decir, procede la nulidad parcial de los actos demandados en relación con los intereses moratorios. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Delegada solicita a la Honorable Sala revocar la sentencia de primera instancia y, en su defecto, proceder a

declarar la nulidad parcial de los actos demandados en lo relacionado con el cobro de intereses. 3 Expediente 21952 Concepto 212 2015-418520 Bogotá D. C., 9 de diciembre de 2015

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 68001233300020130103701

Radicado: 21952

Asunto: Estampillas Bucaramanga – Liquidación Aforo

Actor: OPERADORA DE TRANSPORTE MASIVO

MOVILIZAMOS S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- La sociedad OPERADORA DE TRANSPORTE MASIVO MOVILIZAMOS S.A., suscribió, el 8 de febrero de 2008, el Contrato de Concesión Dos N° M-LP-004-2007 con la sociedad METROLINEA S.A., empresa industrial y comercial del Estado vinculada al municipio de Bucaramanga, por cuantía indeterminada. 2.- El 21 de junio de 2012, mediante Resolución 1042, la Secretaría de Hacienda de

Bucaramanga profirió Liquidación Oficial de Aforo, por no haber cumplido el deber de pagar estampillas de Previsión Social Municipal, Pro Cultura y Pro Bienestar del Adulto Mayor aforando rentas en cuantía de $658’111.776,17. Sobre el valor determinado, se ordena liquidar y pagar intereses moratorios desde la fecha en que debió haberse cancelado las estampillas por parte del contribuyente (desembolso por parte de la Fiducia Administrativa de los Recursos). 3.- La anterior liquidación fue recurrida en reconsideración y resuelto el recurso mediante la Resolución 0754 de 18 de abril de 2013 que confirmó la liquidación de aforo. 4.- La sociedad OPERADORA DE TRANSPORTE MASIVO MOVILIZAMOS S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A, procedió a demandar la nulidad de las Resoluciones Expediente 21952 4 1042 de 21 de junio de 2012 y 0754 de 18 de abril de 2013, por las cuales la administración municipal de Bucaramanga le liquidó de aforo las estampillas Pro Cultura, Pro Bienestar del Adulto Mayor y Previsión Social. Invocó como normas violadas los artículos 6, 29, 313-4 y 338 de la Constitución Política; 66 de la Ley 383 de 1997; 59 de la Ley 788 de 2002; 715, 717 y 719 del Estatuto Tributario; 205, 212, 221 parágrafo 2, 348, 350 y 352 del Acuerdo 044 de 2008 y 3 del Acuerdo 034 de 2005.

5.- El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 26 de marzo de 2015, declaró la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la demandante no está obligada a pagar la liquidación oficial de aforo; adicionalmente, condenó en costas al Municipio de Bucaramanga. La anterior decisión obedeció a las siguientes consideraciones: El artículo 250 del Acuerdo 044 de 2008 (Estatuto Tributario del Municipio de Bucaramanga) establece que las normas que rigen el procedimiento tributario para el municipio, son las referidas en el Estatuto Tributario Nacional, conforme con los artículos 66 de la Ley 383 de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002 y que en consecuencia, son la que se aplicarán para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones y régimen sancionatorio de los impuestos administrados por el municipio. Las entidades territoriales, en tanto no expidan una reglamentación especial, tienen la obligación de aplicar en sus jurisdicciones las normas procedimentales que prevé el Título V del Estatuto Tributario. La liquidación de aforo se encuentra regulada en los artículos 348 a 353 del Estatuto Tributario Municipal y dentro de las declaraciones que debe presentar la demandante en los términos del artículo 272 del E.T. Municipal, no se encuentra la de estampillas, las cuales han sido consideradas de ejecución instantánea. Conforme a lo anterior, no le asistía al contribuyente la obligación de declarar, por lo tanto no podía ser sujeto de una liquidación oficial de aforo, cuyo objeto es

determinar la obligación tributaria del contribuyente como consecuencia de la omisión de presentar la declaración. Por tal razón, se ha violado el debido proceso, por exigir a la demandante el cumplimiento de una obligación tributaria que no le era exigible y aplicar un procedimiento que no le era aplicable. 6.- El Municipio de Bucaramanga, mediante apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, exponiendo su inconformidad en los siguientes términos: 6.1.- El Tribunal, erradamente acoge los argumentos del actor. Es una verdad real que existe sujeción pasiva a las estampillas por la suscripción del contrato MLP 0042007, en la medida en que éste se enmarca dentro de los hechos gravados con los referidos gravámenes a la luz de las disposiciones tributarias. 5 Expediente 21952 6.2.- La Secretaría de Hacienda no está exigiéndole al contribuyente la presentación de una declaración tributaria, pues las estampillas no se recaudan a través de declaración. La suscripción del contrato de concesión dio lugar al hecho gravado y su cuantía es determinable en el tiempo y las estampillas se pagan al momento en que realicen los desembolsos por la remuneración pactada (base gravable), situación que no atendió el demandante. No es cierto que la Secretaría de Hacienda esté exigiendo una declaración tributaria, basta con examinar los considerandos de la resolución y observar que lo que se hizo fue una liquidación oficial de las estampillas dejadas de cancelar por la sociedad y los intereses por la mora en que incurrió el contribuyente por no cancelar las

estampillas al momento en que recibió el pago del valor del contrato. Por lo anterior, no había lugar a proferir un emplazamiento previo por no declarar. Durante el proceso se ha oído al contribuyente y se han valorado sus alegatos, por tanto no se le ha vulnerado su derecho al debido proceso, pues en términos generales fueron agotadas las etapas que ordena el Estatuto Tributario Nacional, con las adecuaciones que admite la naturaleza de los tributos de estampilla, en virtud de lo ordenado en el artículo 59 de la Ley 788. La administración a través de un oficio persuasivo le otorgó un tiempo prudencial para cancelar su obligación y, como la naturaleza propia del tributo de estampilla no contempla la presentación de un denuncio sino el pago directo de la obligación, se acudió a la categoría de oficio para perseguir el pago de la obligación sustancial de pago que tiene la actora a su cargo. El oficio persuasivo está diseñado como el acto previo a la expedición del acto oficial de determinación de cargas tributarias, a través de éste la administración conmina al contribuyente al pago del tributo, corre traslado de la actuación, admite que el contribuyente manifieste sus alegatos y cerrado el término da lugar a la expedición del acto definitivo mediante el cual determina oficialmente las obligaciones, poniendo fin a la actuación administrativa. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los siguientes términos, de acuerdo con los puntos materia de inconformidad planteados por la entidad apelante, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en relación con la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 1042 del 21 de junio de 2012 y 0754 del 18 de abril de 2013, por

medio de los cuales la administración municipal de Bucaramanga profirió liquidación de aforo para liquidar el monto de las estampillas a cargo de la sociedad OPERADORA DE TRANSPORTE MASIVO MOVILIZAMOS S.A.: 1.- Para la Procuraduría Delegada es de recibo el reparo de la entidad demandada por cuanto estamos frente a una actuación por la cual la administración municipal requiere a la demandante el pago de las estampillas, ocasionadas en virtud de la firma del contrato de concesión MLP 004-2007 con METROLINEA S.A., y al no ser atendida la solicitud de pago, procede a liquidar el valor correspondiente mediante un Expediente 21952 6 acto llamado “liquidación de aforo”, el cual no obedece a la negligencia de presentar la declaración privada, pues no hay discusión que a ello no estaba obligada la sociedad actora, sino a la negligencia de pagar el valor correspondiente a las estampillas. Dentro de las normas del estatuto tributario no hay ninguna que hable sobre el procedimiento a seguir en el caso que nos ocupa, por tal razón el municipio adecuó la actuación al tributo de las estampillas que no es declarable. Teniendo en cuenta que el municipio siguió un procedimiento en el cual emitió un oficio persuasivo, previo a la liquidación del valor adeudado, en el cual se le dio la oportunidad de participar y ejercer su derecho de defensa a la demandante, no es dable hablar de una violación al debido proceso. En un asunto similar el Consejo de Estado1 se pronunció en el siguiente sentido: “[…] Naturalmente que el hecho de que el sujeto pasivo del impuesto no tenga el deber de presentar declaración, no lo exime del cumplimiento de otras

prestaciones que dimanan directamente de la naturaleza del gravamen, como obligación de dar lo que, además, apareja el derecho –deber de la administración de percibir el valor, suma de dinero o prestación que se deriva de su calidad de titular o sujeto activo del gravamen-, lo que explica, en últimas, las potestades de fiscalización y control que le otorga el ordenamiento con miras a lograr su recaudo forzoso, si el deudor no lo hiciera voluntariamente. […] Es decir, como en el proceso de determinación del tributo –estampillas-, la parte actora no estaba obligada a cumplir con la obligación formal de declarar, el municipio demandado expidió un acto previo (oficio persuasivo) y otro de carácter definitivo que denominó liquidación de aforo. […] Pero tal circunstancia no implica la inexistencia o invalidez de las decisiones adoptadas en ella. Lo cierto es que se trata del acto que determinó de manera oficial la obligación sustancial con cargo a la parte actora, independientemente que se le haya denominado liquidación de aforo. Constituyó, por lo tanto, un acto administrativo, manifestación de la facultad de fiscalización de la administración, en el que se determina el tributo a cargo del contribuyente, más si se tiene en cuenta que es el contenido del acto y los efectos que genera, el aspecto primordial a tener en cuenta en el presente asunto, más que su denominación. Por eso, que se llame liquidación de aforo cuando no lo es, por las razones dichas, no desvirtúa su validez, fuerza vinculante y ejecutoria como acto administrativo. […] En otras palabras, con esta actuación previa se garantizó el debido proceso y se

acataron las normas generales sobre las actuaciones administrativas, en concreto, el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época de los hechos, aplicable al municipio demandado con fundamento en el artículo 1 ibídem.

En síntesis: (i) la sociedad actora no debía cumplir con el deber formal de declarar las estampillas en discusión; por lo tanto, el municipio demandado no 1 Sentencia de 4 de mayo de 2015, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramirez Ramirez, Expediente 20615

7 Expediente 21952 estaba forzado a expedir el emplazamiento previo por no declarar e imponer la sanción por no declarar y (ii) la “Liquidación Oficial de Aforo” constituye una verdadera manifestación de la voluntad de la administración, en ejercicio de su facultad de fiscalización, mediante la cual se determinó y liquidó el tributo con cargo a la sociedad demandante. Acto administrativo cuya denominación no se ajusta a la realidad, pero, esto no resulta suficiente para desconocer su validez, fuerza vinculante y ejecutoria, porque fue expedido en el curso de un procedimiento administrativo surtido de manera regular. En este orden de ideas, no le asiste la razón al Tribunal, que declaró la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, por la ausencia de un emplazamiento previo al acto administrativo de determinación del tributo y por violación del derecho a la defensa y al debido proceso, lo que impone decidir el fondo del asunto. […]” Así las cosas, en el asunto materia de estudio, la administración municipal siguió el mismo procedimiento al que hace referencia la sentencia del Consejo de Estado

transcrita; por tal razón, no violó el debido proceso de la sociedad demandante. 2.- Resuelto el anterior punto, procede la Procuraduría Delegada a resolver los demás cargos de la demanda. 2.1.- No es de recibo la afirmación de la demandante consistente en que no es responsable del pago de las estampillas porque el contrato de concesión es de cuantía indeterminada y a éstos no se han referido los Acuerdo 35 de 2005 y 44 de 2008. En los acuerdos mencionados, se estableció que el hecho generador de las estampillas es la celebración de contratos con el municipio y las entidades descentralizadas del orden municipal, situación que se presenta en el asunto que nos ocupa toda vez que la demandante OPERADORA DE TRANSPORTE MASIVO MOVILIZAMOS S.A. suscribió el contrato de concesión Dos MLP-004-2007 con la sociedad METROLINEA S.A., empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al municipio de Bucaramanga, para la prestación del servicio de transporte masivo de pasajeros del sistema integrado del área metropolitana de Bucaramanga. Por lo tanto, MOVILIZAMOS S.A., está obligada a pagar el gravamen de las estampillas sobre el valor del contrato, el cual si bien a la suscripción del mismo no se conocía su valor, el mismo es determinable en el tiempo (cláusula 129 del contrato de concesión). 2.2.- En cuanto a la prohibición de pagar valor alguno sobre cuentas de cobro (artículo 212 del Acuerdo 44 de 2008), no es aplicable al presente asunto por cuanto la base gravable es el valor del contrato suscrito entre la demandante y la sociedad

METROLINEA S.A., cuya determinación en el momento de la suscripción no se conocía pero es determinable en la medida en que avance su ejecución, en función de la participación o remuneración del concesionario, por lo cual es válido que las estampillas se vayan cancelando cada que el contratista reciba los pagos parciales, determinados en función de los kilómetros recorridos y del tipo de vehículo, hasta la terminación del mismo contrato (art. 86 del contrato de concesión). Expediente 21952 8 En los actos acusados, para liquidar el valor de las estampillas, la Administración tuvo en cuenta los Ingresos del Concesionario a que tiene derecho por la operación de transporte del sistema Metrolínea, pactados en el artículo 86 del contrato de concesión obrante a Fls. 65 y s.s. del cuaderno principal. Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado2, como el valor total del contrato se conoce al finalizar la concesión, los valores determinados por la administración son parciales y provisionales, los cuales se pueden tomar como pagos anticipados del tributo, razón por la cual no pueden cobrarse intereses de mora; luego, de los actos liquidatorios materia de estudio, se debe extraer los intereses por mora. Es decir, procede la nulidad parcial de los actos demandados en relación con los intereses moratorios. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Delegada solicita a la Honorable Sala revocar la sentencia de primera instancia y, en su defecto, proceder a declarar la nulidad parcial de los actos demandados en lo relacionado con el cobro de intereses. De los Señores Consejeros, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 2 Expediente 20615