PGN - LIQUIDACION DE AFORO - No es posible darle el calificativo de liquidación oficial de

IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZA-El departamento de Caldas siguió un procedimiento equivocado pues la Administración debía expedir la liquidación oficial de revisión previa expedición del requerimiento especial LIQUIDACIÓN DE AFORO-No es posible darle el calificativo de liquidación oficial de revisión por no existir el requerimiento especial …Con su solicitud pretende la entidad recurrente que en vía judicial se declare que el acto demandado aun cuando se titula “Liquidación de Aforo”, en realidad equivale a una liquidación oficial de revisión. Para esta agencia del Ministerio Público no es de recibo este cargo por cuanto los actos previos a la liquidación de aforo son los emplazamientos obrantes a folios 1 a 4 del cuaderno de antecedentes, expedidos por la administración departamental, mediante los cuales la recurrente emplazó a la sociedad demandante para que en el término perentorio de un mes contado a partir de la notificación de emplazamientos, procediera a presentar las declaraciones y a pagar los impuestos correspondiente al consumo de cerveza de cada período en cuestión; además, le anunció a la contribuyente que al momento de la declaración debía pagar la sanción equivalente al 10% del total del impuesto a cargo, por cada mes o fracción de mes de retardo, sin exceder el 200% del impuesto, sin perjuicio de la sanción mínima establecida en el artículo 639 del Estatuto Tributario. Por lo tanto, aun cuando la liquidación de aforo textualmente equivaliera a una liquidación oficial de revisión, no es posible darle ese calificativo teniendo en cuenta que el acto previo a la liquidación de revisión corresponde al requerimiento especial que está ausente

en el caso que nos ocupa. IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZA-No podría exigírsele al contribuyente que proceda a modificar su declaración privada cuando se le requirió para que presentara la liquidación y pagara la sanción Además, no podría exigírsele al contribuyente que proceda a modificar su declaración privada, cuando lo que le requiere la administración en los emplazamientos es que presente la declaración del impuesto al consumo y pague la sanción por extemporaneidad en la presentación de las declaraciones con posterioridad al emplazamiento, contemplada en el artículo 642 del Estatuto Tributario. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22623 2 Concepto 186 2016-399472 Bogotá D.C., 8 de noviembre de 2016 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 17001233300020150027701

Radicado: 22623

Asunto: Impuesto al Consumo de Cervezas

Actor: CERVECERIA UNION S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de

la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- CERVECERIA UNION S.A., presentó las declaraciones del impuesto de consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas en el Departamento de Caldas por los períodos gravables de enero a diciembre del año 2012. 2.- Previo emplazamiento, la Unidad de Rentas de la Secretaría de Hacienda de la Gobernación de Caldas, expidió a la sociedad la liquidación de aforo del 28 de enero de 2014. Expediente 22623 3 3.- El 28 de marzo de 2014, la accionante interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación de aforo, el cual fue resuelto en forma adversa mediante la Resolución 1342-7 de 12 de febrero de 2015. 4.- La sociedad CERVECERIA UNION S.A., por intermedio de apoderada judicial, formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento de Caldas y pidió se declarara la nulidad de la Liquidación de Aforo del 28 de enero de 2014 y de la Resolución 1342-7 del 12 de febrero de 2015 que resolvió el recurso de reconsideración, actos mediante los cuales la Administración Departamental de Caldas, liquidó el impuesto al consumo de los meses de enero a diciembre de 2012. Como consecuencia de la nulidad de los actos mencionados, a titulo de restablecimiento del derecho, la sociedad solicitó se declarara la firmeza de las

declaraciones privadas presentadas respecto de los períodos mencionados. Invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 215 y 216 de la Ordenanza Departamental 674 de 2011; 153 a 156, 163, 165, 167, 169 y 178 de la Ordenanza 263 de 1998; 563, 642, 703, 704, 705, 712, 714, 717, 718 y 730 del Estatuto Tributario. 5.- El Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la sentencia proferida el 2 de junio de 2016, declaró la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, declaró en firme las declaraciones presentadas por la demandante por impuesto al consumo correspondiente a los meses de enero a diciembre del año 2012, previas las siguientes consideraciones: 5.1.- Las entidades territoriales en sus actuaciones de determinación, discusión, cobro, devoluciones y régimen sancionatorio, deben someterse a las disposiciones señaladas en el Estatuto Tributario Nacional (artículo 59 de la Ley 788 de 2002 y Sentencia de 24 de octubre de 2013 del Consejo de Estado1). 1 C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Expediente 19735. Expediente 22623 4 5.2.- La Unidad de Rentas del Departamento de Caldas, debió adelantar el procedimiento de la liquidación oficial de revisión para modificar las declaraciones del impuesto al consumo de cerveza, sifones, refajos y mezclas presentadas por la empresa Cervecería del Valle S.A., por los períodos de enero a diciembre de

2012. El artículo 702 del Estatuto Tributario, establece la facultad de la Administración para modificar la liquidación privada, mediante liquidación de revisión, para lo cual debe previamente proferir requerimiento especial como lo señala el artículo 703 Ibídem. A su vez, el artículo 717 del E.T., contempla la liquidación de aforo para cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante no haya declarado, cumpliendo previamente lo señalado en los artículos 643, 715 y 716 del Estatuto Tributario que hacen referencia a la sanción por no declarar. El artículo 715 del E.T., dispone que quienes incumplan con la obligación de presentar las declaraciones tributarias, estando obligados a ello, serán emplazados por la Administración de Impuestos para que lo hagan. Conforme a las anteriores disposiciones, cuando el contribuyente declara pero incurre en irregularidades que conllevan a pagar un menor impuesto, la administración puede modificar la declaración mediante el procedimiento establecido para las liquidaciones oficiales de revisión y, si el contribuyente no ha declarado, la administración puede determinar el impuesto mediante liquidación de aforo. En este caso, la contribuyente declaró y la administración evidenció en las tornaguías algunas unidades de cerveza no consignadas en las declaraciones privadas, razón por la que expidió liquidación oficial de aforo, cuando la omisión de incluir todos los factores del hecho generador lleva a la determinación del impuesto mediante liquidación de revisión. Expediente 22623 5 Por lo tanto, hay lugar a declarar la nulidad de los actos demandados, por cuanto

la administración no se ajustó a las disposiciones señaladas en la ley para expedir la liquidación oficial de revisión. Previo a la expedición de la liquidación oficial de revisión, la administración debe proferir requerimiento especial, acto preparatorio que tiene como fin dar a conocer al contribuyente las glosas detectadas en sus declaraciones e informar la modificación que se propone para que el contribuyente lo responda dentro de los 3 meses siguientes a su notificación (art. 707 E.T.) y ejerza su derecho de defensa. En el caso bajo estudio, la administración profirió emplazamiento para declarar otorgando a Cervecería Unión S.A. el plazo de un mes para presentar y pagar su declaración y luego expidió la liquidación de aforo indicando las unidades de cerveza omitidas y el valor por el que se redujo el impuesto a pagar. El procedimiento adelantado por la Administración, no se ajustó a las disposiciones tributarias que regulan la liquidación oficial de revisión; por tal razón, se declara la nulidad de la liquidación de aforo de 28 de enero de 2014 y de la Resolución 1342-7 de 12 de febrero de 2015, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la referida liquidación. 6.- El departamento de Caldas, mediante apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas y expuso los siguientes motivos de inconformidad: 6.1.- El Tribunal no tuvo en cuenta que con el emplazamiento se le permitió a la contribuyente materializar el derecho a la defensa y modificar las declaraciones presentadas en forma incompleta, pues se le suministró la información requerida.

La empresa se enteró del emplazamiento y de la liquidación de aforo y ejerció su derecho de defensa con la interposición del recurso de reconsideración. 6.2.- El Juez debió inaplicar la denominación dada por el departamento al trámite ejecutado y atender la intencionalidad con la que se llevó a cabo el proceso de Expediente 22623 6 solicitud de adecuación de las declaraciones privadas, a lo cual hizo caso omiso el contribuyente. No se compadece con la realidad fiscal, que se despache favorablemente las pretensiones de la demanda a la empresa evasora del impuesto al consumo. Lo ritual y procedimental del tema tributario no puede ser superior a lo sustancial y material de lo discutido por el ente departamental. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Con relación a la aplicación del trámite equivocado por el departamento de Caldas al expedir liquidación de aforo, cuando en realidad debió expedir liquidación oficial de revisión, no se encuentra ningún reparo por parte de la entidad recurrente. En esta instancia es materia de análisis la legalidad de la liquidación de aforo de 28 de enero de 2014 y de la Resolución 1342-7 del 12 de febrero de 2015, por la cual el Departamento confirmó la liquidación de aforo, derivada de la reclamada inaplicación, por parte del juez, de la denominación dada por el departamento al trámite por él ejecutado, entendiendo la intencionalidad de la demandada de solicitar la adecuación de las declaraciones privadas. Realizada la anterior precisión, procede el Ministerio Público a emitir su concepto refiriéndose a los puntos materia de inconformidad, en los siguientes términos:

1.- Expone la entidad demandada que lo ritual y procedimental del tema tributario no puede ser superior a lo sustancial y material de lo discutido. Con su solicitud pretende la entidad recurrente que en vía judicial se declare que el acto demandado aun cuando se titula “Liquidación de Aforo”, en realidad equivale a una liquidación oficial de revisión. Para esta agencia del Ministerio Público no es de recibo este cargo por cuanto los actos previos a la liquidación de aforo son los emplazamientos obrantes a folios 1 Expediente 22623 7 a 4 del cuaderno de antecedentes, expedidos por la administración departamental, mediante los cuales la recurrente emplazó a la sociedad demandante para que en el término perentorio de un mes contado a partir de la notificación de emplazamientos, procediera a presentar las declaraciones y a pagar los impuestos correspondiente al consumo de cerveza de cada período en cuestión; además, le anunció a la contribuyente que al momento de la declaración debía pagar la sanción equivalente al 10% del total del impuesto a cargo, por cada mes o fracción de mes de retardo, sin exceder el 200% del impuesto, sin perjuicio de la sanción mínima establecida en el artículo 639 del Estatuto Tributario. Por lo tanto, aun cuando la liquidación de aforo textualmente equivaliera a una liquidación oficial de revisión, no es posible darle ese calificativo teniendo en cuenta que el acto previo a la liquidación de revisión corresponde al requerimiento especial que está ausente en el caso que nos ocupa. Además, no podría exigírsele al contribuyente que proceda a modificar su declaración privada, cuando lo que le requiere la administración en los

emplazamientos es que presente la declaración del impuesto al consumo y pague la sanción por extemporaneidad en la presentación de las declaraciones con posterioridad al emplazamiento, contemplada en el artículo 642 del Estatuto Tributario. 2.- En cuanto al texto de la liquidación de aforo, si bien menciona mes a mes el número de unidades ingresadas al departamento, el valor del impuesto generado y la diferencia de unidades consignados en las tornaguías con respecto a las declaraciones privadas, consigna que el impuesto no ha sido declarado ni pagado por la sociedad cervecera y ordena liquidar y pagar la sanción del artículo 642 del Estatuto Tributario. Del mismo modo, en el texto de la Resolución 1342-7 obrante a folios 45 y s.s. del cuaderno de antecedentes, concluye la Administración que el proceso de determinación por impuesto de los periodos aforados se presenta por el no cumplimiento de la cervecería de la obligación sustancial de declarar y pagar los Expediente 22623 8 productos señalados y expone que se solicitó el cumplimiento de esas obligaciones mediante emplazamiento previos. Así las cosas, no hay duda de que el departamento de Caldas siguió un procedimiento equivocado, pues probado se encuentra que la demandante declaró mes a mes el impuesto al consumo y que lo que debió hacer la Administración era expedir la liquidación oficial de revisión, previa expedición del requerimiento especial por el cual se requiere al contribuyente la modificación de la liquidación privada. Así las cosas, esta Procuraduría Delegada solicita a la Honorable Sala proceder a confirmar la sentencia recurrida. Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado