PGN - LIQUIDACION DE AFORO - No está facultado el municipio

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acto administrativo de liquidación oficial de aforo del impuesto IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Concejo Municipal tiene la facultad de fijar los elementos del tributo/IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Regulación legal Lo primero que hay que señalar, es que el impuesto de alumbrado público fue establecido por el artículo 1º de la Ley 97 de 1913, que facultó al Concejo de Bogotá para fijar los elementos del impuesto. Posteriormente, la Ley 84 de 1915, hizo extensiva dicha facultad a todos los municipios. IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Concejo Municipal tiene la facultad de fijar los elementos del tributo según Jurisprudencia de la Corte Constitucional La Corte Constitucional, mediante sentencia C-504 de 2002, declaró la exequibilidad de los literales d) e i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, por estimar que los concejos municipales son los llamados a determinar los elementos de los tributos cuya creación autoriza la ley. Dicha tesis que fue confirmada, a su vez, en la sentencia C-1055 de 2004, De donde se confirma que los concejos distritales y municipales pueden determinar los elementos del impuesto al alumbrado público. Revisada la legislación municipal que regula el impuesto de alumbrado público, esta Agencia del Ministerio Público puede concluir como lo hizo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que el sistema de recaudo escogido por el municipio fue el de emisión de facturas, las cuales puede emitir la administración municipal o a través de terceros, que previamente hayan contratado con el municipio, para lo cual otorgó facultades al alcalde a fin

de celebrar este tipo de contratos. LIQUIDACIÓN DE AFORO-No está facultado el municipio Como el sistema escogido por el municipio fue el de expedición de facturas, esto decisión descarta de plano que el ente territorial pudiera expedir liquidaciones de aforo para hacer el cobro de estas obligaciones tributarias, pues como se anotó el municipio no previo como sistema de recaudo, el sistema de presentación de declaración por parte del contribuyente. Así las cosas, al utilizar el municipio un sistema de recaudo del impuesto de alumbrado público no previsto en la normatividad municipal como es la expedición de liquidaciones oficiales de aforo o revisión, infringió el debido proceso para el recaudo de este impuesto. Lo cual a juicio de esta Procuraduría Delegada genera que los actos administrativos deban ser declarados nulos Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 1982018 - 205150 Bogotá, D.C., Mayo 24 de 2018 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Consejero Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Radicado: 250002337000201500376 01

Actor: Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P.

Demandado: Municipio de Agua de Dios

Naturaleza del Negocio: Autoridades Municipales-Impuesto de Alumbrado Público Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de

C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

ANTECEDENTES

1. DE LA PETICION Mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el apoderado de la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declare: 1.1. Nula la Resolución 21-2014 del 24 de julio de 2014, expedida por el Tesorero Municipal del Municipio de Agua de Dios (Cundinamarca), a través de la cual se expidió la Liquidación Oficial de Aforo del impuesto de alumbrado público. 1.2. Resolución 132 - 2014 del 03 de octubre de 2014, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración contra la resolución citada en el numeral anterior. 1.3. A título de restablecimiento del derecho solicita se indique que la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. no está obligada a pagar el Impuesto de alumbrado público de los años 2010 a 2013 y del periodo enero a julio de 2014 1.4. Que se declare la nulidad del Acuerdo Municipal 012 de 2014. 1.5. Que se condene en costas a la demandada.

2. DE LA DEMANDA.

La Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. al sustentar su demanda señaló que:

2.1. Que el Consejo Municipal de Agua de Dios (Cund.) en septiembre 7 de 2009, expidió el Acuerdo 012 de 2009 - Por medio del cual se estableció en el municipio el impuesto de alumbrado público en el perímetro urbano del citado municipio. 2.2. El 31 de mayo de 2010, el consejo municipal de Agua de Dios, expidió el Acuerdo 08 de 2010, con el cual modificó el parágrafo del artículo 5, el numeral 9.1 del artículo 9 y el artículo 19 del Acuerdo 012 de 2009. 2.3. Que el mediante Resolución 51-2014, el Tesorero Municipal de Agua de Dios expidió Liquidación de Aforo a cargo de la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P., por el impuesto de alumbrado del periodo antes señalado, junto con los intereses, lo cuales alcanzan un valor de $885.661.191.oo 2.4. Contra la mencionada Liquidación de Aforo, la accionante interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante resolución 132 – 2014 del año 2014, con la que se confirmó en su integridad la Liquidación de Aforo inicial. 2.5. Normas Violadas. El actor considera que con la expedición de los actos administrativos demandados se violaron los artículo 29, 313, 338, 363 de la Constitución Política , 712 y 719 del Estatuto Tributario, 35, 138, 165 y 231 de la ley 1437 de 2011 y 9 del Decreto 2424 de 2006. 2.6 Concepto de Violación. El actor cita dentro del concepto de violación

los siguientes: 2.6.1. Que el municipio demandado incumplió las normas procedimentales del Estatuto Tributario por cuanto se omitió la obligación de efectuar un emplazamiento para declarar, el cual debía notificarse antes de la expedición de la Liquidación de Aforo, de conformidad con los artículos 716 y 717 del E.T. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 2.6.2. Explica que el ente territorial con la expedición de la liquidación de aforo vulneró de manera flagrante el derecho al debido proceso y de defensa. 2.6.3. Que el impuesto de alumbrado público cobrado a la empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. es desproporcionado, pues se les pretende cobrar $885.661.191.oo, cuando los demás tributan $3.000.000.oo, lo cual vulnera los principios de equidad, eficiencia y progresividad tributaria. 2.6.4. Que la administración estableció una escala tarifaria para persona naturales y jurídicas que operen líneas de transmisión eléctrica, imponiendo de esta forma un gravamen a este tipo de actividades, lo cual está en contradicción de los articulo 20 y 25 de la Ley 142 de 1994. 2.6.5. Solicita que se aplique la excepción de ilegalidad respecto de los Acuerdos que crearon y reglamentaron el Impuesto de Alumbrado Público, puesto que los actos demandados se sustentan en los mismos.

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Agua de Dios mediante apoderado legalmente constituido, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, e indicando: 3.1. Que los Acuerdos 12 de 2009, 8 de 2010 y 17 de 2012, reglamentaron un tributo legalmente establecido en la Ley 97 de 1993 y 84 de 1915. 3.2. Que en los referidos Acuerdos se determina de forma explícita la base gravable para la clase de usuario y su clasificación, pues el actor se enmarca dentro de “Subestaciones de energía eléctrica”, según la capacidad instalada.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de fecha 5 de octubre de 2017, declaró la nulidad de la Liquidación de Aforo 51 -2014 y 132 -2014, expedidas por la Secretaria de Hacienda Municipal del Agua de Dios y a título de restablecimiento del Derecho declaró que la demandante no adeuda suma alguna al actor por concepto de alumbrado público por el periodo citada en las resoluciones anotadas.

La Sala sustento su decisión, en que es claro, que de la lectura de los actos demandados se desprende sin lugar a dudas que los mismos determinaron la liquidación por concepto del impuesto de Alumbrado Público sin seguir las directrices previstas en la Resolución CREG 043 de 1995, el Decreto 2424 de 2006 y el Acuerdo Municipal 012 de 2009, por cuanto no se liquidó el impuesto mediante la

expedición de una factura como lo ordena la norma y de otro lado, aun cuando se profirió la liquidación oficial de aforo, no se emitió acto previo que pudiera controvertir la sociedad demandante, razón por la cual, se evidencia una vulneración al ordenamiento jurídico, conllevando a una desconocimiento e inobservancia al debido proceso.

5. DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

Mediante escrito radicado por el apoderado de la empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. se interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 5 de octubre de 2017, el cual se sustentó en los siguientes términos: 5.1. Que hay incongruencia en el fallo por cuanto en la parte considerativa señala que los Acuerdos que reglamentan el impuesto de alumbrado público se ajustan a la normatividad y que el municipio podía cobrar directamente dicho impuesto, conforme a lo establecido en el Acuerdo 12 de 2009 , tal como efectivamente se realizó , sin embargo los refuta indicando (…)“no le era dable a la Administración proferir liquidación oficial de aforo, habida cuenta que dicho procedimiento está encaminado a obtener el pago de los tributos de quienes estando obligados a presentar las respectivas declaraciones tributarias no lo hicieron , razón por la cual , se reitera, al no estar previsto en la normatividad territorial a obligación de declarar, el proceso de liquidación de aforo resulta improcedente.” (…), desconociendo la

Corporación que para el cobro de una obligación insoluta como es el impuesto de alumbrado público. el ente territorial puede conforme a la normatividad vigente acudir a hacer el procedimiento de cobro coactivo como en efecto se hizo y como en efecto se indicó en la sentencia C272 de 2016.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre si la sentencia expedida por la Sala del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se ajustó a derecho o si por el contrario debe ser revocada o modificada.

Lo primero que hay que señalar, es que el impuesto de alumbrado público fue establecido por el artículo 1º de la Ley 97 de 1913, que facultó al Concejo de Bogotá Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 para fijar los elementos del impuesto. Posteriormente, la Ley 84 de 1915, hizo extensiva dicha facultad a todos los municipios. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-504 de 2002, declaró la exequibilidad de los literales d) e i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, por estimar que los concejos municipales son los llamados a determinar los elementos de los tributos cuya creación autoriza la ley. Dicha tesis que fue confirmada, a su vez, en la sentencia C-1055 de 2004, De donde se confirma que los concejos distritales y municipales pueden determinar los elementos del impuesto al alumbrado público.

Revisada la legislación municipal que regula el impuesto de alumbrado público, esta Agencia del Ministerio Público puede concluir como lo hizo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que el sistema de recaudo escogido por el municipio fue el de emisión de facturas, las cuales puede emitir la administración municipal o a través de terceros, que previamente hayan contratado con el municipio, para lo cual otorgó facultades al alcalde a fin de celebrar este tipo de contratos. Como el sistema escogido por el municipio fue el de expedición de facturas, esto decisión descarta de plano que el ente territorial pudiera expedir liquidaciones de aforo para hacer el cobro de estas obligaciones tributarias, pues como se anotó el municipio no previo como sistema de recaudo, el sistema de presentación de declaración por parte del contribuyente. Así las cosas, al utilizar el municipio un sistema de recaudo del impuesto de alumbrado público no previsto en la normatividad municipal como es la expedición de liquidaciones oficiales de aforo o revisión, infringió el debido proceso para el recaudo de este impuesto. Lo cual a juicio de esta Procuraduría Delegada genera que los actos administrativos deban ser declarados nulos No sobra aclarar, que el sistema de las liquidaciones oficiales solo se da cuando el contribuyente debe liquidar y pagar el impuesto mediante la presentación previa de una declaración. Así las cosas, al comprobarse que el municipio de Agua de Dios no utilizó el sistema adoptado por el Consejo municipal para el recaudo del impuesto de alumbrado público, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, considera que

se le violó a la Empresa de Energía de Cundinamarca el debido proceso, motivo por el cual considera que los actos administrativos demandados deben ser anulados. No obstante, frente a la nulidad del Acuerdo 012 de 2009, lo considera ajustado a derecho más aún si se tiene en cuenta que el actor no suministro elementos probatorios que ameriten declarar su nulidad, razón por la cual así se solicitara a la Sala. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la sentencia de primera instancia expedida el 5 de octubre de 2017, por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, absteniéndose de realizar pronunciamiento frente al acuerdo 012 de 2009. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co