PGN - LIQUIDACION DE AFORO - Se utiliza para quienes incumplen el deber de declarar

DEBIDO PROCESO-La administración departamental lo vulneró pues utilizó el procedimiento de la sanción por inexactitud a una situación de falta de pago LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN-Se usa para verificar las liquidaciones privadas /LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN-Previamente debe existir un requerimiento especial El artículo 702 del E.T. otorga a la administración de impuestos la facultad de modificar, por una sola vez, las liquidaciones privadas, mediante una liquidación de revisión. Previamente debe enviar un requerimiento especial que contenga todos los puntos objeto de modificación con sus respectivas explicaciones, así como la cuantificación de los impuestos, entre otros, objeto de adición a la declaración privada (arts. 703 y 704). En armonía con lo anterior, el artículo 712 del mismo Estatuto consagra el contenido de la liquidación de revisión, entre otros, el periodo gravable, las bases de cuantificación del tributo, el monto de éste y las sanciones a cargo del contribuyente, y la explicación sumaria de las modificaciones efectuadas respecto de la declaración. LIQUIDACIÓN DE AFORO-Se utiliza para quienes incumplen el deber de declarar/ LIQUIDACIÓN DE AFORO-Si no se declara en el término que otorga se procede a aplicar la sanción Por otra parte, el artículo 715 del mencionado Estatuto prevé el procedimiento para expedir dicha liquidación a aquellos que incumplen con el deber de presentar las declaraciones tributarias, estando obligados, quienes deben ser emplazados, previa comprobación de su obligación, para que lo hagan dentro del término de un mes. El artículo 716 ibídem impone que si vencido dicho término sin que se presente la declaración respectiva, se procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 643 del

mismo Estatuto. En armonía con lo anterior, el artículo 717 siguiente, prevé que una vez agotado el trámite anterior procede, dentro de los cinco años siguientes al vencimiento del plazo para declarar, expedir la liquidación de aforo para determinar la obligación tributaria a cargo de quien no la presentó. Tales normas del E.T. son aplicables a los tributos territoriales por mandato de las leyes 383 de 1997 y 788 de 2002, artículos 66 y 59 respectivamente. LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN-Emplazamiento para corregir no es obligatorio y su falta de contestación no genera sanción De conformidad con lo dispuesto en los preceptos comentados, la ‘liquidación oficial de revisión’ se profiere, previo requerimiento especial, en relación con una liquidación privada presentada por el responsable o contribuyente. El emplazamiento para corregir no es obligatorio y su falta de contestación no genera sanción o consecuencia alguna (art. 685 E.T.) Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN-Procedimiento Por su parte, el procedimiento consistente en expedir: (i) un emplazamiento para declarar, (ii) una sanción por no declarar, y (iii) la liquidación de aforo, está previsto para los casos en que se omite la obligación de presentar declaración privada, estando ‘obligado’ el contribuyente o responsable a hacerlo. De otro lado, el artículo 647 del E.T. establece como hechos sancionables por inexactitud,

la omisión de ingresos, de impuestos por operaciones gravadas, de bienes o actuaciones objeto de gravamen, la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, entre otros, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable. Según tal norma la sanción procede en la medida en que se configure uno de los hechos indicados y produzca como consecuencia un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor en relación con los valores declarados privadamente. PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO-Liquidación oficial de revisión y liquidación de aforo son procedimientos para situaciones diferentes/ PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO-Falta de pago no es un hecho sancionable como inexactitud …En esas condiciones es claro que la administración departamental no determinó ninguna diferencia por un mayor valor del impuesto al consumo frente al declarado por la actora y que conllevara una inexactitud sancionable. Como bien lo anota la actora en la demanda, el objeto de la liquidación oficial de revisión es determinar correctamente e impuesto declarado privadamente, apreciación que se ajusta a la facultad otorgada a la administración por el artículo 702 del E.T. de modificar por una vez la liquidación privada, y del artículo 712 ibídem que al efectuarla exige especificar, entre otros, las bases de cuantificación del tributo y el monto de éste. Precisamente en este caso, esa determinación no tuvo lugar, puesto que el valor

declarado por la actora corresponde al mismo que la administración departamental calculó con base en el cruce de información de las ‘actas’ de estampillas que por tal valor en todo caso reconoció adeudar la actora, solo que no pagó. Lo anterior permite inferir que la administración departamental empleó el procedimiento previsto en la ley para la liquidación oficial de revisión con el único objeto de aplicar la sanción por inexactitud, pero referida a la ‘falta de pago’ del valor declarado, el cual no corresponde a ninguno de los hechos consagrados como sancionables con inexactitud por el artículo 647 del E.T. Por consiguiente, el procedimiento de fiscalización adelantado con esa finalidad vulneró el debido proceso alegado por la actora, en cuanto no está consagrado para determinar la sanción por inexactitud sin que se configure alguno de los hechos indicados en la ley que la generan. 3 Concepto 202 - 397192 - 2015 Bogotá D.C., 24 de noviembre de 2015 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 68001233100020100011101

Radicado: 21920

Asunto: Impuesto al consumo – Procedimiento fiscalización

Actor: PRODUCTORA DE LICORES CAVA AÑEJA Y CIA

LTDA. De conformidad con los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del C.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005

del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La sociedad Productora de Licores Cava Añeja y Cía. Ltda. presentó la declaración de impuesto al consumo de la segunda quincena de junio de 2007.

2. La secretaría de hacienda departamental de Santander, previo requerimiento especial, profirió el 24 de marzo de 2009 la liquidación oficial de revisión 001-9 en que determinó un total a pagar de $867’711.000 por concepto del licor entregado gravado con participación económica que no fue declarado, incluida la sanción por inexactitud ($533’976.000).

Dicha dependencia confirmó la liquidación anterior mediante la resolución 13325 del 2 de octubre de 2009, al decidir el recurso de reconsideración. 4

3. La contribuyente interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la actuación enunciada con el fin de obtener la firmeza de la declaración privada y en subsidio el levantamiento de la sanción.

Citó como vulnerados los artículos 29 constitucional; y 6° del C. de P. Civil. En el concepto de violación adujo la indebida notificación del emplazamiento para corregir al efectuarla un funcionario incompetente, la vulneración al debido proceso porque el trámite de fiscalización se realizó por inexactitud y debió seguirse por el no pago de impuestos de productos gravados con participación económica que conllevaba liquidación de aforo, pero se debió tener como no presentada la declaración privada al haberse presentado sin pago conforme a la ley,1 y alegó la incompetencia del funcionario que expidió toda la actuación de

fiscalización.

4. El tribunal administrativo de Santander profirió sentencia el 16 de abril de 2015, en la cual negó las pretensiones.

Encontró que la función de efectuar la notificación de los actos de fiscalización había sido conferida mediante memorando al funcionario que la realizó respecto del emplazamiento para corregir. Señaló que la diferencia establecida entre las unidades de producto declaradas y las entregadas para su distribución, según la información de la administración, había generado una inexactitud que era diferente del hecho de haber omitido declarar, el cual no era el sancionado en este caso, y que el funcionario que expidió la liquidación tenía competencia para decidir en reconsideración. 4.1. El salvamento de voto afirmó que la sala carecía de competencia funcional para decidir el presente caso porque a los magistrados de descongestión de la sección 1ª del tribunal administrativo de Cundinamarca se atribuyó el conocimiento de todos los procesos tributarios a nivel nacional antes de la ley 1437 de 2011, entre ellos el presente asunto. 1 Cita el artículo 53 de la ley 788 de 2002. 5

5. La parte actora interpuso recurso de apelación insistiendo en la violación al debido proceso porque se adelantó la fiscalización por inexactitud y debió seguirse por omisión en el no pago del impuesto, y en que la declaración sin pago debió tenerse como no presentada conforme a la ley,2 previo emplazamiento para declarar, no para corregir, cuyo acuerdo de pago que solicitó se le negó por falta de constancia del mismo, lo cual es un contrasentido.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según el recurso de apelación se debe determinar si el trámite de la

administración departamental debió sustentarse en que la actora presentó la declaración sin pago, no en el de fiscalización por inexactitud, y si debió tenerse como no presentada.

1. Sobre la facultad de revisión.

El artículo 702 del E.T. otorga a la administración de impuestos la facultad de modificar, por una sola vez, las liquidaciones privadas, mediante una liquidación de revisión. Previamente debe enviar un requerimiento especial que contenga todos los puntos objeto de modificación con sus respectivas explicaciones, así como la cuantificación de los impuestos, entre otros, objeto de adición a la declaración privada (arts. 703 y 704). En armonía con lo anterior, el artículo 712 del mismo Estatuto consagra el contenido de la liquidación de revisión, entre otros, el periodo gravable, las bases de cuantificación del tributo, el monto de éste y las sanciones a cargo del contribuyente, y la explicación sumaria de las modificaciones efectuadas respecto de la declaración. 2 Cita el artículo 53 de la ley 788 de 2002. 6 1.1. Sobre la liquidación de aforo. Por otra parte, el artículo 715 del mencionado Estatuto prevé el procedimiento para expedir dicha liquidación a aquellos que incumplen con el deber de presentar las declaraciones tributarias, estando obligados, quienes deben ser emplazados, previa comprobación de su obligación, para que lo hagan dentro del término de un mes. El artículo 716 ibídem impone que si vencido dicho término sin que se presente la declaración respectiva, se procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 643 del mismo Estatuto. En armonía con lo anterior, el artículo 717 siguiente, prevé que una vez agotado el

trámite anterior procede, dentro de los cinco años siguientes al vencimiento del plazo para declarar, expedir la liquidación de aforo para determinar la obligación tributaria a cargo de quien no la presentó. Tales normas del E.T. son aplicables a los tributos territoriales por mandato de las leyes 383 de 1997 y 788 de 2002, artículos 66 y 59 respectivamente. De conformidad con lo dispuesto en los preceptos comentados, la ‘liquidación oficial de revisión’ se profiere, previo requerimiento especial, en relación con una liquidación privada presentada por el responsable o contribuyente. El emplazamiento para corregir no es obligatorio y su falta de contestación no genera sanción o consecuencia alguna (art. 685 E.T.) Por su parte, el procedimiento consistente en expedir: (i) un emplazamiento para declarar, (ii) una sanción por no declarar, y (iii) la liquidación de aforo, está previsto para los casos en que se omite la obligación de presentar declaración privada, estando ‘obligado’ el contribuyente o responsable a hacerlo. De otro lado, el artículo 647 del E.T. establece como hechos sancionables por inexactitud, la omisión de ingresos, de impuestos por operaciones gravadas, de bienes o actuaciones objeto de gravamen, la inclusión de costos, deducciones, 7 descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, entre otros, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor

para el contribuyente o responsable. Según tal norma la sanción procede en la medida en que se configure uno de los hechos indicados y produzca como consecuencia un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor en relación con los valores declarados privadamente.

2. El caso.

El tribunal encontró que la actora había ‘presentado’ la declaración del impuesto al consumo de la 2ª quincena de junio de 2007, identificada como 001555-7 del 5 de julio de 2007, sin haber incluido productos gravados con participación económica que generaban dicho tributo. Sin embargo, se observa con claridad que en la liquidación privada identificada como 001555-7 del 5 de julio de 2007, correspondiente a la 2ª quincena de junio de 2007, la actora determinó un valor a pagar de $333’735.000 en el renglón total a cargo por impuestos, y que fue presentada ‘sin pago’ conforme al sello del banco.3 Al confrontar ese formulario de declaración con la liquidación oficial de revisión 001-9 del 24 de marzo de 2009 se advierte que los valores determinados por la administración por el producto supuestamente no declarado, corresponde exactamente a la misma cantidad declarada en $333’735.000 y que únicamente calculó la sanción por inexactitud.4 La actora no desconoció adeudar ese valor correspondiente a ese período, entre otros por periodos diferentes, conforme lo expresó al solicitar un acuerdo de pago, en que refiere que ha cumplido sus compromisos con el departamento a 3 Ver folio 136 expediente. 4 Folio 144 expediente. 8 excepción de las ‘actas’ relacionadas en el 2° semestre de 2007, entre ellas la

relativa al valor y periodo anotados.5 En esas condiciones es claro que la administración departamental no determinó ninguna diferencia por un mayor valor del impuesto al consumo frente al declarado por la actora y que conllevara una inexactitud sancionable. Como bien lo anota la actora en la demanda, el objeto de la liquidación oficial de revisión es determinar correctamente e impuesto declarado privadamente,6 apreciación que se ajusta a la facultad otorgada a la administración por el artículo 702 del E.T. de modificar por una vez la liquidación privada, y del artículo 712 ibídem que al efectuarla exige especificar, entre otros, las bases de cuantificación del tributo y el monto de éste. Precisamente en este caso, esa determinación no tuvo lugar, puesto que el valor declarado por la actora corresponde al mismo que la administración departamental calculó con base en el cruce de información de las ‘actas’ de estampillas que por tal valor en todo caso reconoció adeudar la actora, solo que no pagó. Lo anterior permite inferir que la administración departamental empleó el procedimiento previsto en la ley para la liquidación oficial de revisión con el único objeto de aplicar la sanción por inexactitud, pero referida a la ‘falta de pago’ del valor declarado, el cual no corresponde a ninguno de los hechos consagrados como sancionables con inexactitud por el artículo 647 del E.T. Por consiguiente, el procedimiento de fiscalización adelantado con esa finalidad vulneró el debido proceso alegado por la actora, en cuanto no está consagrado para determinar la sanción por inexactitud sin que se configure alguno de los hechos indicados en la ley que la generan. Cabe advertir acerca de la competencia, definida como la aptitud atribuida por la

ley a los entes públicos para que manifiesten válidamente la voluntad estatal,7 que 5 Folios 94 - 95 expediente. 6 Folio 19 expediente. 9 en este caso el tribunal de Santander la adquirió por virtud del artículo 132 del C.C.A. Lo dispuesto en el acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura citado en el salvamento de voto no tiene el alcance de modificar esa atribución otorgada en la ley, en cuanto no solo carece de tal prerrogativa, sino que prevé una redistribución de asuntos como medida transitoria de ‘descongestión’. De conformidad con lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, anular la actuación demandada. Señores Consejeros, con toda atención, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 7 Consejo de Estado sentencia del 26 de julio de 2008, Sección 2ª, expediente 68001-23-15-0002001-01916-01(0606-07).