PGN - LIQUIDACION DE CESANTIAS A SERVIDORES PUBLICOS - Regímenes retroactivo, anualizado y

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN ASUNTOS LABORALES-Contra Departamento del Huila y la ESE Hospital San Antonio de Pitalito que denegaron reliquidación de cesantías con retroactividad RÉGIMEN DE LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS DE SERVIDORES PÚBLICOS DEL NIVEL TERRITORIAL-No se tenían derechos consolidados a la retroactividad en el caso en comento Esta Agencia del Ministerio Público, con el debido respeto, estima que para la aplicación a las apelantes del régimen jurídico previsto en el Decreto 3118 de 1968, relativo a la liquidación anual de las cesantías y ahorro en el Fondo Nacional del Ahorro, no era necesario contar con su consentimiento, puesto que su ingreso al servicio tuvo lugar en época posterior a la expedición a la normativa en mención, es decir bajo su vigencia, al tiempo que no existe disposición jurídica que así lo contemplara. De modo que, al ingresar al servicio bajo la aplicación del sistema de liquidación anual de cesantías y de depósito en el Fondo Nacional del Ahorro, conforme al referido decreto, no se tenían derechos consolidados a la retroactividad a la vigencia de la Ley 10 de 1990, o 60 de 1993 o del artículo 242 de la Ley 100 de 1993 En esa medida hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Huila, toda vez que se ajusta a los precedentes jurisprudenciales vigentes sobre la materia, sin que, por vía de dicha interpretación del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, se advierta por parte de esta Delegada que se afecten principio básico alguno del derecho laboral

CESANTÍAS-Prestación social originada en Ley 6 de 1945 y 65 de 1946 LIQUIDACIÓN DE CESANTIAS A SERVIDORES PUBLICOS-Regímenes retroactivo, anualizado y de los afiliados al FNA LIQUIDACIÓN DE CESANTIAS A SERVIDORES PUBLICOS-Afiliación al FNA impide reconocimiento y pago de cesantías con retroactividad Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 263-2021 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2014-00530 Marco Fidel Torres y otros Vs Hospital San Antonio de Pitalito

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 263-2021

Bogotá D.C., 24 de septiembre de 2021 Honorables Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección A

Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez Ciudad RADICADO 41001-23-33-000-2014-00530-01 (2429-2021)

DEMANDANTE MARCO FIDEL TORRES ROJAS Y OTROS

DEMANDADO ESE HOSPITAL SAN ANTONIO DE PITALITO Y

OTRO ACCIÓN O MEDIO DE Nulidad y Restablecimiento del Derecho CONTROL CONTROVERSIA Cesantías con retroactividad En la condición de Ministerio Público en el trámite de la referencia, y estando en la oportunidad procesal1, procede esta Procuraduría Delegada a

rendir concepto2, en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones. Los señores Alvenis Hoyos Pérez, Orlando Villegas Figueroa, Marco Fidel Torres Rojas, Rosa María Rojas Rivas, Ligia Rojas, Beatriz Chavarro de Muñoz, Mercedes Moreno y Maria Antonia Lizcano, a través de apoderado, promovieron medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo del Huila, en contra del Departamento del Huila y la ESE Hospital San Antonio de Pitalito,

1 Conforme al artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, y el auto de fecha 23 de agosto de 2021, notificado en estado del 10 de septiembre siguiente. 2 De conformidad con el ordinal 7º del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 23, 28 y 30 del Decreto Ley 262 de 2000 y los artículos 300 y 303 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde al Ministerio Público intervenir como sujeto procesal especial en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando sea necesario en defensa de los intereses generales, del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 263-2021 Ministerio Público

Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2014-00530 Marco Fidel Torres y otros Vs Hospital San Antonio de Pitalito Página: 3 mediante el cual, en síntesis, solicitaron declarar la nulidad de los oficios 1785 del 14 de mayo de 2014, expedido por el Gobernador del Departamento del Huila y los oficios DE-G-498, DE-G-499, DE-G-500, DEG-501, DE-G-502, DE-G-503, DE-G-504, de la Gerencia de la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito, que denegaron la reliquidación de las cesantías con retroactividad a favor de los demandantes. A título de restablecimiento del derecho, solicitan los demandantes en servicio activo, reconocer el derecho a reliquidación de cesantías con retroactividad, y ordenar a las demandadas realizar las correspondientes apropiaciones presupuestales para que se efectúe el pago parcial de cesantías, con base en el salario devengado a 31 de diciembre de 2013, o a la fecha en que se profiera el respectivo fallo. Las demandantes retirados del servicio solicitan que se ordene la reliquidación de cesantías con retroactividad, disponiendo su pago definitivo, con base en el último salario devengado, incluyendo todos los factores a que haya lugar. Asimismo, piden indexar las sumas solicitadas. 1.2. Sustento fáctico. La parte actora relacionó como hechos relevantes, los siguientes: -Los demandantes prestaron sus servicios a la ESE Hospital San Antonio de Pitalito, vinculados a partir de la Ley 10 de 1990, en carrera administrativa, y al momento de dicha vinculación con régimen de liquidación de cesantías

con retroactividad. -El hospital demandado ha venido haciendo los aportes como una provisión de orden legal, a pesar de la claridad del régimen aplicable para la liquidación y pago de cesantías. -Señalaron que con el Decreto 730 de 1994, del Gobernador de Huila, se transformaron los hospitales regionales de algunos municipios del departamento, en Empresas Sociales del Estado, incluido el centro hospitalario demandado. -A través de la Ley 432 de 1998 se permitió al personal oficial territorial afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro para efectos de realizar sus aportes de cesantías, actuación que inició a ejecutar el hospital demandado sin que los demandantes hubiesen manifestado su consentimiento, ni trámite de afiliación ni mucho menos renunciar al régimen de liquidación de cesantías con retroactividad, o que hubiesen manifestado su voluntad de acogerse al sistema de liquidación anual de cesantías. -A pesar de lo anterior, señaló que la entidad de salud no ha efectuado en forma retroactiva, con base en el último salario promedio que devengaban Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 263-2021 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2014-00530 Marco Fidel Torres y otros Vs Hospital San Antonio de Pitalito Página: 4 como empleados públicos, y los demandados no han reconocido ni pagado el pasivo prestacional por dicha retroactividad de cesantías. -Con ocasión de las solicitudes objeto de la presente demanda, en vía

administrativa, el centro de salud demandado afirmó que no era posible acceder a dichos pagos, pues los demandantes se encontraban desde el momento de su vinculación legal y reglamentaria, en el régimen anualizado, de conformidad con el Decreto 3118 de 1968, y que al respecto los demandantes no manifestaron inconformidad alguna. 1.3. Disposiciones señaladas como vulneradas y concepto de violación. En criterio de la parte demandante, se violaron las siguientes disposiciones: Arts. 1, 2, 6, 13, 25, 53, 90, 121, 125 y 209 Constitución Política. Indicó que con los actos acusados se vulneró el mandato constitucional establecido en el artículo 53 constitucional, en cuanto al derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, por lo que se vulneraron derechos adquiridos, frente al pago de prestaciones legales por la prestación de sus servicios. Realizó igualmente un recuento de la evolución normativa aplicable a los regímenes de cesantías, así como la jurisprudencia que ha interpretado dicha normativa. Con base en un precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 2008, defendió sus argumentos, pues en dicha providencia se señaló que las cesantías se constituyen como un derecho adquirido, con connotación de salario diferido, cuya finalidad sirve de sustento para el exservidor cesante.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito. El apoderado del hospital demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Sobre los hechos objeto de la demanda, aclaró que los

empleados que se vincularon con anterioridad a la Ley 10 de 1990, como es el caso de los accionantes, para la administración del régimen salarial y prestacional, se regían por los Decretos 1042 de 1978, 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y la Ley 70 de 1989. En este sentido recalcó que el régimen aplicable para los accionantes es el del orden nacional, por lo que aplicaba igualmente el régimen anualizado de cesantías, afirmando que por lo tanto no pertenecían al régimen de cesantías retroactiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 60 de 1993. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 263-2021 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2014-00530 Marco Fidel Torres y otros Vs Hospital San Antonio de Pitalito

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En este sentido, aseveró que no le corresponde a la demandada el pago de suma alguna por concepto de pasivo prestacional ni reliquidación de cesantías retroactivas, y que su representada nació a la vida jurídica libre de pasivos de orden laboral, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, y en este sentido, el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 estableció que el costo adicional por retroactividad de cesantías del sector salud que a la vigencia de esta ley, tenga derecho a ello, será

asumido por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales. Así las cosas, ilustró que el régimen de cesantías con retroactividad únicamente se aplica a los empleados oficiales del sector salud que se encontraban vinculados, a 23 de diciembre de 1993, a instituciones de carácter territorial y a los trabajadores oficiales con contrato vigente con anterioridad al 10 de enero de 1991, que no se acojan al régimen de liquidación anual previsto en la Ley 50 de 1990, ya que los empleados públicos del orden nacional se rigen por el régimen anualizado sin retroactividad, y deben afiliarse obligatoriamente al Fondo Nacional del Ahorro, de conformidad con los dispuesto en el Decreto 3118 de 1968, siendo perentorio, con la entrada en vigencia del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, no poder pactar ni reconocer a los servidores del sector salud, retroactividad en el pago de sus cesantías. Propuso como excepciones, inexistencia de la concurrencia de la demandada respecto al pago del pasivo prestacional, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexigibilidad de la obligación por no retiro del servicio, inexistencia de la obligación pretendida, inexistencia del régimen de retroactividad de cesantía para los demandantes.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia del 23 de febrero de 2021, denegó las pretensiones de la demanda. Una vez verificó y acreditó las fechas de vinculación de los demandantes, afiliación al Fondo Nacional del Ahorro - FNA, las circunstancias en cuanto a su liquidación de cesantías

y situación laboral actual, resaltó que no se allegó prueba de la liquidación de cesantías de cada demandante, para los años 1999 y 2009. Advirtió igualmente retiros parciales de cesantías por parte de varios demandantes. Del mismo modo, señaló que el FNA emitió unas órdenes de pago con destino a entidades financieras, para giros de créditos hipotecarios, así como giros de valores pagados por préstamos hipotecarios, así como pagos de cesantías definitivas, para varios de los demandantes. En este sentido, afirmó que a los actores no les asiste el derecho a la reliquidación de sus cesantías de régimen retroactivo, ya que mientras estuvo vigente su vinculación así como aquellos que siguen prestando sus servicios, fueron y permanecen afiliados al FNA por mandato legal, recibiendo el pago anualizado de sus cesantías. Desde 1968, todos los Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 263-2021 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2014-00530 Marco Fidel Torres y otros Vs Hospital San Antonio de Pitalito Página: 6 servidores públicos del orden nacional debieron afiliarse al FNA, tal como aconteció con los accionantes, pues se hallaban vinculados al servicio seccional de salud, por lo que les asistía el deber de afiliarse a dicho fondo, considerando la sala de decisión que no era necesaria la voluntad ni consentimiento alguna de los actores al respecto, pues operaba por

ministerio de la ley.

4. RECURSO DE APELACIÓN Los accionantes interpusieron recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Huila. Señalaron que precedentes anteriores de la Sección Segunda tenían un criterio más favorable hacia los intereses de los servidores públicos, por lo que la jurisprudencia más reciente desatiende al principio in dubio pro operario desconociendo sus más elementales derechos. Reiteraron que las normas aplicables exigen una manifestación expresa de renunciar a un régimen más favorable, como el de las cesantías con retroactivo, por lo que se desconoce igualmente el principio de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral.

Por otra parte, destacaron nuevamente que la Ley 60 de 1993 creó el Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud, por lo cual les correspondía a los hospitales públicos determinar el valor de las cesantías acumuladas a 31 de diciembre de 1993 y asumir el costo adicional por concepto de retroactivo de cesantías. Así mismo, con base en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, este fondo cubriría las cesantías acumuladas y el costo adicional, y a partir de ese momento, para los nuevos servidores públicos no podría reconocerse ni pactarse esta retroactividad, y que todo esto ha sido recogido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, es decir que el fondo cubriría el pasivo pensional, incluido aquel de retroactivos por cesantías hasta el 31 de diciembre de 1993.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

5. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO

Se estima que, en sede de segunda instancia, atendiendo las razones de la apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si para la aplicación a las apelantes del régimen jurídico previsto en el Decreto 3118 de 1968, relativo a la liquidación anual de las cesantías y ahorro en el Fondo Nacional del Ahorro, era necesario contar con su consentimiento y, según lo anterior, si tienen derecho a que sus cesantías se liquiden por el régimen de retroactividad. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 263-2021 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2014-00530 Marco Fidel Torres y otros Vs Hospital San Antonio de Pitalito

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6. TESIS DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Agencia del Ministerio Público, con el debido respeto, estima que para la aplicación a las apelantes del régimen jurídico previsto en el Decreto 3118 de 1968, relativo a la liquidación anual de las cesantías y ahorro en el Fondo Nacional del Ahorro, no era necesario contar con su consentimiento, puesto que su ingreso al servicio tuvo lugar en época posterior a la expedición a la normativa en mención, es decir bajo su vigencia, al tiempo que no existe disposición jurídica que así lo contemplara. De modo que, al ingresar al servicio bajo la aplicación del sistema de liquidación anual de cesantías y de depósito en el Fondo Nacional del Ahorro, conforme al referido decreto, no

se tenían derechos consolidados a la retroactividad a la vigencia de la Ley 10 de 1990, o 60 de 1993 o del artículo 242 de la Ley 100 de 1993. En esa medida hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Huila, toda vez que se ajusta a los precedentes jurisprudenciales vigentes sobre la materia, sin que por vía de dicha interpretación del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, se advierta por parte de esta Delegada que se afecten principio básico alguno del derecho laboral.

7. RAZONES EN QUE SE APOYA LA TESIS EXPUESTA 7.1. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al sub lite. Las cesantías, que son una prestación social, se rigieron en un comienzo por lo dispuesto en la Ley 6ª del 19 de febrero de 1945, que en su artículo 17 estableció, entre otras, esta prestación para los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, teniendo en cuenta el tiempo prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

A su turno, el artículo 1º de la Ley 65 de 1946 la hizo extensiva a los trabajadores del orden territorial y a los particulares, al ordenar: «Artículo 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante,

cualquiera que sea la causa del retiro. Parágrafo.- Extiéndase este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma Ley.» Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 263-2021 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2014-00530 Marco Fidel Torres y otros Vs Hospital San Antonio de Pitalito

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Lo anterior se ratificó por el artículo 1º del Decreto 1160 de 1947. Posteriormente, el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968 preceptuó que cada año calendario, contado a partir del 1° de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado liquidarían la cesantía que anualmente se causara en favor de sus trabajadores o empleados. Así las cosas, señaló que la liquidación anual en mención tendría carácter definitivo y no podría revisarse, aunque en los años siguientes cambie la remuneración del empleado o trabajador. Luego, el artículo 33 consagró los intereses del 9% anual sobre los valores que a 31 de diciembre de cada año se encontraran a favor de cada

empleado público o trabajador oficial; y posteriormente, este porcentaje ascendió a la suma del 12% (artículo 3° Ley 41 de 1975). Con el Decreto 3118 de 1968 se da inicio en el sector público, al desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anual, que es la que actualmente aplica. Sin embargo, en el orden territorial el auxilio de cesantía siguió regido por los parámetros de la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, que contemplan el pago en forma retroactiva. El 28 de diciembre de 1990 se expidió la Ley 50, en cuyo artículo 99 se estableció el régimen anualizado de liquidación de cesantías y, en el ordinal 3º, la sanción moratoria por la no consignación oportuna de tal auxilio a los trabajadores afiliados a los fondos privados, como sigue: «Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes

del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.» Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 263-2021 Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2014-00530 Marco Fidel Torres y otros Vs Hospital San Antonio de Pitalito

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Posteriormente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, que rige a partir de 1997 con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vincularan a las entidades del Estado, cualquiera que fuera su nivel. Luego se expidió la Ley 432 de 29 de enero de 1998, en cuyo artículo 5º se contempló la obligación de afiliación al Fondo Nacional de Ahorro para los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y la posibilidad de que los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios hicieran lo propio. En cuanto a la transferencia de las cesantías de los servidores públicos, el artículo 6° ibídem dispuso en su norma original: «Artículo 6°. Transferencia de cesantías de servidores públicos. En

la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados. El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas por todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente.» Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 263-2021 Ministerio Público

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En el ámbito territorial ese nuevo régimen de liquidación anualizada de cesantías fue reglamentado por medio del Decreto 1582 de 1998, vigente a partir del 10 de agosto del mismo año, en cuyo artículo 1º se estipuló: «Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.» Por su parte, la Ley 244 de 1995 estableció los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos y definió la sanción moratoria por pago extemporáneo de dicha prestación. Finalmente, el artículo 1º del Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, dispuso que los empleados públicos, los trabajadores

oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de su vigencia, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Y el artículo 2° ibídem señaló que los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas, continuarían en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. Conforme a lo expuesto, se definen tres regímenes de liquidación de cesantías para el sector público, a saber: i) el de liquidación retroactiva; ii) el de liquidación anualizada; y, iii) el de los afiliados al FNA. 7.2. Caso Concreto. La posición de la parte recurrente se concentró sobre el encuentro de criterios jurisprudenciales al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en cuanto a la interpretación de las normas que hacían operante uno y otro régimen de cesantías, en especial aquellos relativos al régimen anualizado y aquel de cesantías con retroactividad; desde qué momento operaban y bajo cuáles requisitos. Sobre este punto, sostuvo que el criterio según el cual el régimen anualizado de cesantías operaba desde 1968, con ocasión de la creación del Fondo Nacional del Ahorro - FNA, cercenaba en su criterio, varios principios del derecho laboral, en especial el de favorabilidad, igualdad e irrenunciabilidad de derechos.

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Por su parte, el Tribunal Administrativo del Huila expuso como eje central dos normas decisivas en el criterio para determinar el régimen de cesantías, de una parte el Decreto 3118 de 1968, según sostuvo, bajo dicha norma el Gobierno Nacional inició el proceso de desmonte de la retroactividad de cesantías, pero solamente en relación con los funcionarios públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, por lo que aquellos del orden territorial seguían siendo beneficiarios del régimen de cesantías anterior. Ahora bien, a través de la Ley 10 de 1990 se siguió con el desmonte de dicho régimen, y en este sentido, a los empleados del sector oficial de salud de las entidades territoriales se les aplicaría el mismo régimen creado para aquellos del orden nacional, relativo al régimen anualizado de cesantías, el cual, según el Decreto 3118 de 1968 era administrado por el FNA. Sin embargo y a pesar de que la regla general que se mantenía era que los servidores públicos vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 10 de 1990, conservaban el régimen de cesantías con retroactividad, el a quo señaló que en recientes precedentes de la Sección Segunda del Consejo de

Estado, se interpretó que la permanencia en dicho régimen estaba condicionada a ciertas circunstancias que trajo consigo la evolución normativa, a partir de la Ley 60 de 1993, que había creado, en su artículo 33 el Fondo Nacional para el pago del pasivo prestacional de los servidores del sector salud, incluido el pago por concepto de cesantías. Por su parte, el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 estableció, en sus incisos 3 y 4: A partir de la vigencia de la presente Ley no podrá reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable. En el caso de que las instituciones a que se refiere el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y para los efectos allí previstos, estén reconociendo por un régimen especial un sistema pensional distinto del exigido por la entidad de previsión social a la cual se afilien o se encuentren afiliados los trabajadores correspondientes, la pensión será garantizada por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, hasta el momento en que el trabajador reúna los requisitos exigidos por la entidad de previsión y los diferenciales de pensión serán compartidos y asumidos por el Fondo, las entidades territoriales y la mencionada entidad previsional, en la proporción que a cada cual le corresponda. Sin embargo, el Fondo Nacional para el pago del pasivo prestacional de los servidores del sector