PGN - LIQUIDACION DE CONTRATO - Certificar servicios que en realidad no fueron prestados n

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA

Radicación: 088-8143/02

Disciplinado: JAMES SEGURA PALACIOS

Cargo: Alcalde de Bahía Solano Quejoso: Roberto Palacios y otros Fecha queja: 19 febrero de 2002

Fecha hechos: 20 de abril de 2002

Asunto: Fallo de segunda instancia

Bogotá D.C., 23 de febrero de 2006 ASUNTO Se procede a RESOLVER EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra el fallo de primera instancia de fecha abril 5 de 2005 proferido por la Procuraduría Regional del Chocó, mediante el cual sancionó al investigado JAMES SEGURA PALACIOS, en su condición de Alcalde del Municipio de Bahía Solano, con MULTA equivalente a 90 días del salario que devengaban por la fecha de los hechos investigados, como responsable de las faltas disciplinarias imputadas en el proceso No. 088-08143/02. ANTECEDENTES En sendos escritos presentados por Roberto Palacios y otros a la Procuraduría Regional del Chocó el 19 de febrero y 3 de septiembre de 2002, se denunciaron presuntas irregularidades cometidas por el Dr. JAMES SEGURA PALACIOS, Alcalde de Bahía Solano, en el manejo de los recursos públicos. Con autos de fechas marzo 12 de 2002 (Fl. 10 Cuad. 1) y octubre 31 de 2002 (Fl. 4 Cuad. 3), se ordenó en procesos separados la práctica de pruebas en indagación preliminar contra el precitado funcionario público y los señores CARLOS ABEL PÉREZ SERNA y DELFINO DÍAZ CARRASCO, tesorero del municipio de Bahía

Solano y director del INDER. En marzo 26 de 2003 (Fl. 256 Cuad. 3) se anexaron las dos radicaciones para que continuaran su trámite bajo una misma cuerda procesal, en el expediente 088-8143/02. Mediante auto de mayo 14 de 2003 (Fl. 250 cuad. 1), se ordenó apertura de investigación disciplinaria contra los señores JAMES SEGURA PALACIOS, CARLOS ABEL PÉREZ SERNA y DELFINO DÍAZ CARRASCO, en sus condiciones de alcalde, tesorero y asesor del Municipio de Bahía Solano, por que sabiendo que el municipio no había aportado el valor que le correspondía como parte del convenio suscrito con la Red de Solidaridad, para prestar atención integral a los adultos mayores, procedieron al momento de su liquidación a legalizarlo, aportando documentos ficticios. Con auto de fecha mayo 27 de 2004 se formuló cargos al señor JAMES SEGURA PALACIOS, Alcalde Municipal de Bahía Solano, por las conductas que adelante se señalan y se ordenó el ARCHIVO del proceso a favor de los señores DELFINO DÍAZ CARRASCO y CARLOS ABEL PÉREZ SERNA (Fl. 338 y SS cuad. 4). Los cargos fueron notificados personalmente al investigado (Fl. 303), quien descorrió el traslado personalmente, solicitó la práctica de pruebas, sobre las que se resolvió con proveído de septiembre 6 de 2004 (Fl. 362 Cuad. 4), con auto de febrero 15 de 2005 se corrió traslado para alegar de conclusión (FL. 384 Cuad. 4) y en abril 5 de

2005 la Procuraduría Regional del Chocó, profirió fallo de primera instancia, sancionando al investigado con MULTA de 90 días del salario que devengaba, esto es, la suma de $ 5.456.241, como responsable de las faltas investigadas. Contra el fallo de primera instancia se interpuso y sustentó dentro del término legal, recurso de apelación (Fls. 407), por lo que no observándose causal de nulidad que invalide el proceso, se procederá a resolver la alzada. CARGOS La conducta por la cual se pidió explicaciones al investigado es la siguiente: “Mediante Contrato No. 0376/00 celebrado entre la Red de Solidaridad Social del Chocó, y el Municipio de Bahía Solano, el día 1 de agosto de 2000 consistente en la ejecución del proyecto denominado “Atención Integral para Adultos Mayores de Bahía Solano,” el cual tuvo como finalidad la prestación de atención a personas mayores de 60 años o de 50 si eran indígenas o discapacitados, por un costo total de $102.000.000, en donde de una parte, la RSS se comprometió y efectivamente aportó la suma de 72 millones de pesos y de otra, el municipio de Bahía Solano, se comprometió a entregar la suma de 30 millones de pesos, por concepto de cofinanciación, sin que se advierta el cumplimiento por parte de ésta célula municipal. Sin embargo, el día 20 de abril de 2002 en la etapa de liquidación del contrato en comento el señor JAMES SEGURA PALACIOS, Alcalde Municipal para esa fecha, procedió a legalizar ante la RSS del Chocó, la suma de 30 millones de pesos, parte cofinanciada que correspondía al

municipio a través de diversos compromisos que nunca fueron prestados al ente territorial tales como: Abarrotes del Pacífico por 12 millones de pesos, por concepto de suministro de 30 botiquines de primeros auxilios; cuenta de cobro a favor de INDER por 5 millones de pesos, comprobante de pago sin número a favor de la Dra. Yadira García Rivas, por la suma de 5 millones de pesos y la correspondiente constancia expedida por Segura Palacios, en la que hace constar que García Rivas prestó sus servicios al municipio de Bahía Solano, como trabajadora social, entre otras (Fls. 43 Cuad. 2, 90 Cuad. 3 y 145 Cuad. 3). Como normas presuntamente violadas con la anterior conducta fueron citados los artículos 6, 209 y 315 numerales 1 y 9 de la Constitución Política; 40 numerales 1 y 2 de la Ley 200/93, que imponen como deberes a los servidores públicos cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes; y abstenerse de cualquier acto u omisión que implique abuso o ejercicio indebido del cargo o función, en este caso haber presentado documentos ficticios para la liquidación del convenio; 1 del Decreto 097/98 Manual de Funciones y requisitos del Municipio de Bahía Solano, que reitera el deber del alcalde de observar la Constitución y la ley. La falta fue calificada en forma provisional como GRAVE y DOLOSA. 2 LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Regional del Chocó sancionó al investigado JAMES SEGURA PALACIOS con Multa equivalente a 90 días del salario que devengaba para la

fecha de ocurrencia del hecho, equivalente a la suma de $5.456.241, al encontrar acreditada la conducta imputada como falta disciplinaria, la violación de las normas citadas en el auto de cargos y la responsabilidad del investigado. Afirmó que las declaraciones rendidas bajo la gravedad del juramento por la señora Yadira García Rivas, Nicomedes Palacios Chaverra, Jorge Palacios Hurtado, las visitas especiales practicadas al Banco Agrario de Bahía Solano, y a la Tesorería Municipal, libro de apropiaciones presupuestales y de bancos, permitían acreditar que el municipio no había presupuestado, ni ejecutado ningún recurso para cofinanciar el convenio suscrito con la Red de Solidaridad Social y que el investigado Segura Palacios, para justificar el cumplimiento de las obligaciones del Municipio y proceder a su liquidación, ideo gastos ficticios, tales como haber simulado contratar una trabajadora social, comprar botiquines y haber contratado al INDER, para que prestara servicio de recreación, servicios y suministros que nunca fueron realizados, ni tampoco cancelados y que ningún detrimento patrimonial ocasionaron, pero si vulneraron la moralidad pública y los principios de transparencia y eficacia que rigen la función administrativa. Las exculpaciones dadas por el investigado en torno a que la imputación era puramente objetiva, a que los denunciantes procedieron en su contra porque se encontraban inconformes con su desvinculación de la administración municipal y a que el hecho no ocasionó malversación de bienes, no fueron aceptadas por el fallador de primera instancia. Consideró el Procurador Regional del Chocó que en el derecho disciplinario se habla

de ilícito disciplinario, entendido éste como el quebrantamiento del orden jurídico, el desconocimiento de los derechos impuestos por el derecho positivo, por lo que la infracción disciplinaria se tiene como una acción que no atenta contra bienes jurídicos, sino contra los deberes del servicio funcional, por lo que el ilícito disciplinario se configura con el quebrantamiento del deber, como ocurrió en este caso. Afirmó que la conducta cuestionada se acreditó en debida forma y que a pesar de que el hecho no trasluce un acto mal intencionado, sino el interés de liquidar el convenio para poder suscribir otro igual y continuar beneficiando a la comunidad de la atención a personas mayores de edad, el encartado no obró conforme a los principios del Estado social democrático, que viene apuntalado entre otros en los principios de moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez y lealtad. Por tanto, no puede creer que no causó daño al Estado, por no haber mutado en términos de resultado la realidad fáctica, cuando lesionó el bien jurídico tutelado por el derecho disciplinario, concluyó señalando que la conducta merecía ser sancionada por ser típica y antijurídica, pues transgredió los deberes sustanciales señalados en el pliego de cargos. La falta se calificó en forma definitiva como GRAVE, por la jerarquía del investigado, el mal ejemplo dado, porque como representante de la entidad estaba llamado a adecuar su comportamiento a la Constitución y a la Ley en un mayor grado como se lo imponía el artículo 27 numeral 1 y 6 de la Ley 200 de 1995. Y la responsabilidad 3

se imputó definitivamente a título de DOLO, en razón a que actuó por su propia voluntad y con pleno conocimiento de la ilicitud, se determinó a aportar cuentas de cobro ficticias para obtener la liquidación del convenio. Impuso como sanción MULTA equivalente a 90 días del sueldo que devengaba por la época de los hechos, esto es, la suma de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($ 5.456.241). FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION Al sustentarse el recurso de apelación impetrado contra el fallo sancionatorio, el apoderado del disciplinado, afirma que existió violación al principio de legalidad por indebida adecuación típica de la conducta y que hay inexistencia de ilicitud sustancial. Por lo cual, solicita revocar la decisión y absolver de toda responsabilidad a su procurado o en su defecto declarar la nulidad el proceso a partir del auto de apertura de investigación disciplinaria. a) La VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD POR INDEBIDA ADECUACIÓN TÍPICA DE LA CONDUCTA, se funda en que JAMES SEGURA PALACIOS fue investigado y sancionado disciplinariamente, imputándole la comisión de una falta disciplinaria contenida en los artículos 27 y 38 de la Ley 200 de 1995, cuando la Ley 734/02 derogó esa reglamentación. Que aún cuando los hechos constitutivos de la falta hubiesen tenido ocurrencia antes de expedida la nueva normatividad disciplinaria, era obligación del ente de control encuadrar la conducta conforme a un tipo disciplinario contenido en la nueva ley,

pues ante el advenimiento de una nueva normatividad puede presentarse el caso, que esa conducta haya podido desaparecer como causal de falta disciplinaria, es decir, que correspondía establecer si la nueva ley era o no favorable. De tal modo, que la única alternativa que existía para que el funcionario adelantara la investigación conforme a cargos contenidos en la ley anterior, es que el mismo cargo se hubiera mantenido incólume de una norma a otra. Esta situación jamás se determinó en el proceso, ni siquiera se ventiló someramente a fin de establecer cuál era la norma aplicable al encartado en el asunto. Que por principio de legalidad debió optarse por aplicar la nueva norma vigente, pues nadie puede ser juzgado, ni sancionado por un hecho no consagrado como falta en la ley vigente al momento de la comisión del mismo. En este caso, habiendo entrado a regir nueva normatividad y como la conducta investigada presuntamente constitutiva de falta se mantiene campante, el funcionario al realizar la adecuación típica de la conducta, conforme a la ley derogada, incurrió en inadecuada adecuación típica de la conducta, como no lo hizo, incurre en violación del principio esencial de tipificación y calificación de la conducta. b) La INEXISTENCIA DE ILICITUD SUSTANCIAL, se sustenta en que el ilícito disciplinario implica quebrantamiento de un deber y no el simple quebrantamiento formal, que ocasiona el injusto, sino que requiere necesariamente un quebrantamiento sustancial, como lo afirma el profesor Gómez Pavajeau en su obra Dogmática del Derecho Disciplinario. Dice que la conducta desplegada por JAMES

SEGURA siempre tuvo la intención de cumplir un cometido estatal y nunca quebrantó bienes jurídicos protegidos. Aunque haya existido un comportamiento irregular para asegurar la continuidad del programa a favor de los adultos mayores de Bahía 4 Solano, no se afectó materialmente el interés y función del Estado Social de Derecho. CONSIDERACIONES DE LA SOLICITUD DE NULIDAD DEL PROCESO Antes de entrar a resolver sobre el fondo del asunto se procederá a hacer pronunciamiento sobre la solicitud de nulidad del proceso, fundada en la indebida adecuación típica de la conducta y la inexistencia de ilicitud sustancial. No obstante, que no se alega ninguna de las causales que al efecto contempla el artículo 143 de la Ley 734/02, situación que no obligaría al Despacho a entrar a hacer pronunciamiento al respecto, de acuerdo a lo señalado en el artículo 143 del C. de P. C. aplicable al proceso disciplinario en virtud del principio de integración normativa contemplado en el artículo 18 del CDU, se considera: a) Los hechos categorizados como falta disciplinaria al señor JAMES SEGURA PALACIOS, tuvieron ocurrencia el 20 de abril de 2002, fecha en la que procedió a legalizar los supuestos aportes del municipio al convenio suscrito con la Red de Solidaridad, entregando cuentas de servicios que presuntamente había contratado con cargo al presupuesto municipal, para acreditar cumplimiento a las obligaciones del convenio. b) La Ley 734/02 entró a regir tres meses después de su sanción de acuerdo a lo señalado en su artículo 224, lo que ocurrió el 5 de mayo de 2002, esto es, en fecha

posterior a la fecha de ocurrencia de la conducta investigada. c) El artículo 29 Constitucional es claro al establecer que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. d) De donde se colige, que por la fecha de ocurrencia del hecho la norma sustantiva aplicable al señor JAMES SEGURA era la Ley 200/95, que fue la empleada por la Procuraduría Regional del Chocó al momento de confeccionar el auto de cargos, como el propio memorialista lo afirma. De ahí, que ninguna irregularidad se detecte en torno a la adecuación típica de la conducta. e) Tampoco es cierto que, el tránsito de legislación impusiera al operador disciplinario la obligación de cotejar la conducta a imputar en el estatuto vigente para la fecha de comisión del hecho y en el que entraría a regir, para aplicar la norma más favorable, pues el investigado sólo podía ser disciplinado por el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflictos de interés que contemplara la Ley 200/95, que era la vigente para la fecha de comisión de la conducta y no con arreglo a ninguna otra reglamentación. Es más, el Procurador Regional ni siquiera pudo calificar la falta como gravísima, a pesar de que la conducta investigada se adecua a la descrita en los numerales 1 y 31 del artículo 48 de la Ley 734/02,

sancionable con destitución del cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones publicas entre 10 y 20 años, precisamente porque para la fecha de ocurrencia del hecho, no era la norma vigente. 5 f) Finalmente, tampoco puede afirmarse inexistencia de ilicitud sustancial por la falta de un daño cuantificable materialmente, pues como lo señaló el Procurador Regional del Chocó en el fallo apelado, el bien jurídico tutelado en el derecho disciplinario es la administración pública, entendida como un conjunto de organismos a través de los cuales el Estado cumple sus cometidos constitucionales. De allí que, no se requiera un daño en términos de mutación de la realidad fáctica, como en el derecho penal, porque este protege bienes jurídicos sociales, mientras que el derecho disciplinario protege la correcta administración de la cosa pública. Conforme con lo anterior, el Despacho denegará la solicitud de nulidad del proceso. SOBRE LOS CARGOS FORMULADOS El señor JAMES SEGURA PALACIOS fue investigado y sancionado por la Procuraduría Regional del Chocó, por haber procedido a legalizar el 20 de abril de 2002 con documentos ficticios el aporte que por 30 millones debía hacer el municipio al Contrato interadministrativo de cooperación y cofinanciación 0376/00 suscrito entre la Red de Solidaridad Social y el Municipio de Bahía Solano para la “Atención integral de adultos mayores del Municipio de Bahía Solano – Choco”. El auto de cargos señala que el investigado presentó los documentos que obran de folios 90 a 92, 143 a 145, 237 y 243 del proceso, para la liquidación del convenio de

cooperación 0376/00 suscrito con la Red de Solidaridad Social, que corresponden a cuentas de cobro supuestamente canceladas por el Municipio de Bahía Solano a la firma Abarrotes del Pacífico por 12 millones de pesos, por suministro de 30 botiquines, a INDER por 5 millones doscientos mil pesos, de talleres de recreaciones; y a la trabajadora social Yadira García Rivas por 5 millones de pesos, por asesoría a los beneficiarios del programa de asistencia. Servicios que en realidad no fueron prestados, ni cancelados y que se hicieron pasar como si lo hubieran sido, sólo para acreditar el cumplimiento por parte del municipio de las obligaciones pactadas en el convenio. La pruebas allegadas al proceso, en especial las copias de los libros de bancos y de presupuesto del Municipio de Bahía Solano (Fls. 66 y 67 Cuad. 1); las declaraciones de los quejosos Delfino Díaz Carrasco (Fl. 63 cuad. 1) y Abel Pérez Serna (Fl. 27 cuad. 1); y de los supuestos contratistas Yadira García Rivas (Fls. 237 Cuad. 1 y 243 cuad. 2) y Nicomedes Palacios Chaverra (Fl. 261 cuad. 1), representante legal de la firma Abarrotes del Pacifico, permitieron establecer que no fue girado ningún recurso del ente territorial para el contrato de cooperación y que éste se ejecutó sin la cofinanciacion del municipio, que los gastos reportados en las cuentas de cobro presentadas por el investigado para la liquidación del convenio no se realizaron y que las cuentas y soportes sólo se elaboraron para ser presentadas a la Red de

Solidaridad y justificar el aporte del municipio; y finalmente, que los elementos que aparecen señalados en las cuentas de cobro y los servicios de trabajadora social, como los talleres del INDER, nunca se prestaron porque no les fueron solicitados. De suerte que, el hecho se encuentra debidamente acreditado, como lo precisó el fallador de primera instancia. Adicionalmente, el investigado en la indagatoria rendida ante la Fiscalía General de la Nación –Dirección Seccional de Fiscalías de Quibdo, el 24 julio de 2003 reconoció, su autoría y responsabilidad en el hecho, que justificó argumentado haberlo cometido 6 para suscribir un nuevo convenio que beneficiara a la población de bajos recursos de su municipio (Fl. 292 Cuad. 4) La conducta se considera como falta disciplinaria como quiera que con ella quebrantó los artículos 315 numerales 1 y 9, 6 y 209 de la Constitución Política; 40 numerales 1 y 2 de la Ley 200 de 1995; y Manual de Funciones del Municipio Decreto 097/98 numerales 1 y 2 funciones del alcalde, que le imponían los deberes de cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes y de abstenerse de ejecutar actos que implicaran abuso o ejercicio indebido del cargo, así como los preceptos que establecen los principios de moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad entre otros, dentro de los cuales debe desarrollarse la función administrativa, normas todas, citadas como violadas en el auto de cargos. De lo anterior, se colige la real ocurrencia del hecho categorizado como falta

disciplinaria y la responsabilidad del sancionado, razón por la cual, se impartirá confirmación al fallo sancionatorio apelado, pues ciertamente el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, debe obligatoriamente ceñirse al desempeño adecuado de las funciones asignadas. De igual manera, la Constitución establece los principios que rigen la ejecución de la actividad administrativa del Estado los cuales debió observar el investigado en desarrollo de su función. Por ello, no puede aceptarse que justamente el jefe de la administración municipal a cuyo cargo está la dirección, administración y manejo del Municipio de Bahía Solano, actuara desconociendo tales principios, en forma contraria a la ética y a la moral, presentando documentos elaborados a su antojo, sin fundamento fáctico, para acreditar cumplimiento de obligaciones a su cargo. El recurso de apelación no señala exculpaciones diferentes a las analizadas al resolver la nulidad del proceso que se plantea, ni el Despacho de oficio encuentra que la responsabilidad del disciplinado pueda enervarse con ninguna otra argumentación, por lo que se reitera impartirá confirmación al fallo de primera instancia apelado. El Despacho comparte la calificación definitiva de la falta sancionada como GRAVE y la imputación que a título de responsabilidad con DOLO, hace la primera instancia, por cuanto el investigado en todo momento conocía la irregularidad de su actuación y el mal ejemplo que brindaba a la comunidad. También comparte la Delegada la tasación de la sanción impuesta, pues de acuerdo con los artículos 32 y 29 de la Ley 200/95, la falta grave da lugar a una de las

siguientes sanciones principales: multa entre 11 y 90 días del salario devengado al tiempo de cometerlas, suspensión en el cargo hasta por el mismo término o suspensión del contrato de trabajo o de prestación hasta por 3 meses, para quienes se encuentren vinculados al servicio, teniendo en cuenta los criterios señalados en el artículo 27. Para este caso, debe aplicarse la medida disciplinaria consistente en multa, en razón a que el investigado se encuentra retirado del servicio público y a la concurrencia de las causales de agravación, relativas a la jerarquía y mando contempladas en el artículo 27 ibidem, que justifican la multa impuesta, equivalente a 90 días del sueldo que devengaba por la época de los hechos, esto es, la suma de $5.456.241,00 7 puesto que al proceso se allegó constancia (Fl. 14 Cuad. 1), que el salario devengado por el sancionado en el año 2002 era la suma de $ 1.818.960. Por lo expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, RESUELVE: PRIMERO: NEGAR la solicitud de nulidad del proceso presentada por el apoderado del sancionado, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional del Chocó, mediante providencia de abril 5 de 2005, por la cual sancionó al investigado JAMES SEGURA PALACIOS, identificado con la cédula de ciudadanía 11.798.050 de Quibdo, en su condición de alcalde municipal de Bahía Solano, con

MULTA equivalente a 90 días del salario que devengaban por la fecha de los hechos investigados, esto es, la suma de $ 5.456.241, de acuerdo a las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: NOTIFICAR personalmente a los sujetos procesales la presente decisión. En caso que no pudiere notificarse personalmente, se fijará edicto en los términos del artículo 107 del Código Único Disciplinario.

CUARTO: Cumplido lo anterior, devolver el expediente a la oficina de origen para que remita a la División de Registro y Control los formularios para el registro de la sanción disciplinaria, envíe copia de los fallos de primera y segunda instancia, con su constancia de ejecutoria, al funcionario que deba ejecutar la sanción y archive las diligencias.

QUINTO: Contra la presente providencia no procede ningún recurso por la vía gubernativa.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSE JOAQUIN URBANO MARTINEZ

Procurador Delegado P.D. Moralidad Pública

LFCF/IJVP

088-81434/02 8