PGN - LIQUIDACION DE CONTRATO - Debe existir certeza acerca de la terminación del trabajo

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación # 065-1496-2002 Disciplinado y/o investigado Luis Ramón Márquez y otro Cargo y entidad Alcaldía Municipal de Tame Quejoso De oficio. Informe de Contraloría Fecha Hechos 21 de noviembre de 2000 Asunto Fallo de segunda Instancia Bogotá, D.C., 27 ABR. 2005 l. ASUNTO Procede el despacho, en los términos del artículo 171 del Código Disciplinario Único, a resolver el recurso de apelación interpuesto por LUIS RAMÓN MARQUEZ EULEGELO y el apoderado de JUAN BAUTISTA CUTA contra la providencia de 26 de octubre de 2004, proferida por la Procuraduría Regional de Arauca mediante la cual los sancionó a con multa equivalente a treinta (30) días de salario.

II. HECHOS La presente investigación se origina en un informe de la Contraloría Departamental de Arauca y se orientó a establecer la existencia de irregularidades en la liquidación del contrato No.021 de 2000, pues al parecer, dicho acto se liquidó por parte del señor LUIS RAMON MARQUEZ, en su condición de Alcalde Municipal y de JUAN BAUTISTA CUTA sin que las prestaciones hubiesen sido satisfechas.

III. ACTUACION PROCESAL El 14 de enero de 2002, se radicó en la Procuraduría Regional de Arauca un informe de la Contraloría General de la República que ponía de presente la existencia de diversas irregularidades. (Cf. Folio 2-6) con fundamento en tal información, la Procuraduría, mediante auto de 24 de enero de 2002, ordenó la apertura de

indagación preliminar (Cf. Folio 7) practicadas todas las diligencias ordenadas, el 23 de abril siguiente, la Procuraduría Regional ordena abrir investigación disciplinaria en contra de YOLANDA BOHORQUEZ B, en su condición de liquidadora, JUAN BAUTISTA CUTA como secretario de obras públicas y LUIS RAMÓN MARQUEZ E. en su calidad de Alcalde del municipio de Tame, Arauca. (Cf. Folio 70) La determinación de apertura es notificada mediante edicto fijado el 12 de mayo de

2003. El 8 de octubre siguiente, al evaluar la investigación, se formuló pliego de cargos en contra de los implicados (Cf. Folio 105) presentados los descargos correspondientes, la Procuraduría Regional resuelve, mediante determinación de junio 8 de 2004 negar las solicitudes de nulidad impetradas (Cf. Folio 155) y mediante auto de 30 de julio de 2004 se resolvió lo relativo a las pruebas de descargo (Cf. Folio 166).

Mediante auto de 24 de septiembre de 2004 ordenó el traslado de los alegatos previos al fallo, decisión que adoptó el 26 de octubre de ese mismo año, en dicha determinación se impuso en contra de los recurrentes la sanción de multa por el equivalente a 30 días del salario devengado. Notificados de la decisión interpusieron los recursos de apelación que procede la delegada a resolver.

IV. DEL FALLO DE INSTANCIA La Procuraduría Regional en el la determinación adoptada el 26 de octubre de 2004,

señaló que para imponer una sanción disciplinaria era del caso que la materialidad de la falta imputada y la responsabilidad se encontrara plenamente acreditada, estimó que los cargos formulados en contra de LUIS RAMÓN MARQUEZ Y JUAN BAUTISTA CUTA RINCÓN se encontraban probados pues indicó que e el acta de liquidación, firmada por los implicados en su condición de Alcalde y Secretario de Obras, respectivamente, se suscribió sin que realmente se hubiese dado cumplimiento al objeto contractual. Señaló que pese a que en el acta de 21 de noviembre de 2000 se indica que se cumplió a cabalidad y que el objeto contractual fue recibido a satisfacción, ello no sucedió pues lo previsto era no solo entregar el cableado estructural de 16 Ptos sino que implicaba además su instalación la que, a juicio del operador de instancia, no se realizó; afirmación que efectúa con fundamento en las versiones de los testigos Urbano Rincón y Magdely Rincón así como en el informe de la Contraloría Departamental. Estimó la Procuraduría Regional que la falta había sido cometida a título de culpa y la calificó como de naturaleza grave. Imponiendo la sanción de multa de treinta días de salario.

V. DEL RECURSO INTERPUESTO JOVANNY NIÑO RODRIGUEZ en su calidad de defensor de confianza del implicado JUAN BAUSTISTA CUTA RINCON, "sustenta" el recurso de apelación así: señala que esta de acuerdo con el profesional que intervino como apoderado en el curso del

proceso en el sentido de que en este caso "es palmaria la nulidad de la actuación por falta de defensa técnica, la cual se configura por ostensible quebranto del artículo 29 de la Carta Política". De otra parte, al parecer, señaló que la inocencia de su defendido se origina desde el momento en que este tipo de actos administrativos antes de cualquier suscripción se revisan y les dan el visto bueno. Por su parte, LUIS RAMON MAROUEZ EULEGELO señaló que no suscribió el acta de liquidación, manifestó que la firma que allí aparece no es la suya sino la del Secretario de Gobierno Municipal CARLOS OCTAVIO SARMIENTO GRANADOS, sostiene entonces que hay una delegación de su firma lo que implica el traslado de competencia de una autoridad a otra. Además argumentó que el 2 de febrero se certificó que el contrato de compraventa 021 de 2002 fue entregado en su totalidad y que quedaba pendiente una parte pero que el objeto si fue cumplido. El señor MARQUEZ EULEGELO solicita la práctica de múltiples diligencias entre ellas la incorporación de documentos y la declaración de varios testigos. El recurrente solicita revocar la decisión recurrida.

VI. CONSIDERACIONES Procede la Delegada a resolver los recursos de apelación interpuestos por los servidores sancionados. Para ello, se ocupará en primer término (i) de analizar lo relativo a la competencia que asiste a la Delegada para conocer de la actuación; en segundo lugar, (ii) se ocupará de la nulidad propuesta, de no ser procedente, analizará lo relativo a las pruebas solicitadas, posteriormente verificará la configuración de la falta imputada a fin de establecer si existe o no responsabilidad

disciplinaria y, en consecuencia, si resulta procedente la conformación del fallo recurrido o si por el contrario se impone su revocación. De la competencia En el presente caso se investiga la conducta del Alcalde de un municipio que no es capital de departamento, que conforme lo establece el artículo 76 del decreto 262 de 2000 corresponde conocer en primera instancia a las Procuradurías Regionales y en segunda" instancia, según lo señalado en el artículo 25 del mencionado Decreto, a las Procuradurías Delegadas. Ahora, por la naturaleza del asunto, conforme lo establece la resolución 017 de 2002 la competencia para conocer radica en esta Procuraduría Delegada De la Nulidad Propuesta Es preciso advertir que quien demanda la nulidad de un acto tiene la carga argumentativa correspondiente; es claro, que la solicitud de nulidad debe indicar de manera concreta la causal en que se funda y expresar los argumentos de orden fáctico y jurídico que la respaldan. En el presente asunto el apoderado se limita a señalar que, como lo indicó el profesional del Consultorio Jurídico, hay violación a la defensa técnica pero hace sólo dicha afirmación sin efectuar más consideraciones al respecto. Observa la Delegada que el abogado defensor señala que los fundamentos del recurso "se harán extensivos en el momento procesal oportuno cuando se corra traslado ante la superioridad para la respectiva sustentación" al parecer, pretendíapues ello no ocurrió- sustentar el recurso en otra etapa diversa a la prevista para el efecto pues dicha afirmación desconoce el contenido del artículo 112 de la Ley 734 de 2002, aplicable en el procedimiento, que señala

"Quien interponga los recursos deberá expresar por escrito las razones que los sustentan ante el funcionario que profirió la correspondiente decisión. En caso contrario, se declararan desiertos. La sustentación del recurso deberá efectuarse dentro del mismo término que se tiene para impugnar (…)" Así las cosas, como quiera que es evidente la ausencia absoluta de argumentación en torno a la nulidad propuesta, válidamente el despacho podría abstenerse de efectuar algún pronunciamiento al respecto, no obstante ello ser así en aras de la garantía del debido proceso se ocupara del asunto así: En primer lugar en tratándose de nulidades opera el principio de preclusión o de oportunidad que implica que las actuaciones deben agotarse en la etapa en que corresponde, lo anterior como garantía de la seguridad jurídica. En virtud de este principio, las nulidades planteadas y resueltas en la ocasión procesal prevista para el efecto no serán objeto de un nuevo debate jurídico. . Observa el despacho que el apoderado de oficio de los implicados en efecto solicitó la nulidad de la actuación por la ausencia de defensor en las primeras etapas del proceso. Pero, en primer término lo hace refiriéndose a la señora NELLY YOLANDA BOHORQUEZ y no al poderdante del abogado que interpone el recurso que ocupa la atención de la Delegada. En segundo lugar, el defensor de oficio si bien hace referencia a todos los procesados en el sentido de indicar que en la etapa de indagación e investigación previo al pliego de cargos no contaron con defensor, lo hace sin advertir que ello en

materia disciplinaria no es necesario pues a diferencia de lo que sucede en derecho penal en donde el derecho a la defensa emana del ius libertatis, en el proceso disciplinario no está en juego la libertad y por tanto, las garantías integrantes del debido proceso son más laxas. En tercer lugar, la solicitud presentada por el apoderado de oficio fue oportunamente resuelta por la Procuraduría Regional que negó su procedencia e indicó que contra la misma procedía el recurso de reposición (cfr. Folio 160), recurso que no fue interpuesto por el interesado. Por tanto, si lo pretendido por la defensa en sede del recurso de apelación contra el fallo de instancia es señalar que hay violación al derecho de defensa pues el implicado no estuvo asistido en todo el curso de la investigación por un abogado, es claro que tal nulidad no esta llamada a prosperar, pues en la oportunidad prevista por el legislador, ante la imposibilidad de que el implicado ejerciera su derecho se le designó apoderado de oficio. De la solicitud de pruebas en segunda instancia. EI implicado LUIS RAMON MARQUEZ EULEGELO en su escrito de sustentación del recurso interpuesto ha solicitado la práctica de diversas diligencias. Efectivamente en el trámite de segunda instancia la Ley 734 de 200.2 en su artículo 171 prevé la posibilidad para que el funcionario que conoce del recurso ordene la práctica de pruebas, pero no se trata de una nueva oportunidad para que los sujetos procesales soliciten la incorporación de elementos; se trata de pruebas de oficio, es decir, aquellas que a juicio del operador de segunda instancia resulten absolutamente indispensables para resolver en derecho el recurso interpuesto.

Por tanto, como quiera que la Delegada estima que los elementos de juicio incorporados resultan suficientes no ordenara la práctica de nuevos elementos, aclarando que pese a que muchos de los documentos aportados por el recurrente ya reposaban dentro de la investigación éstos serán valorados al momento de analizar la responsabilidad disciplinaria. ANÁLISIS DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA Procede el Despacho a ocuparse de examinar los argumentos señalados por los recurrentes para, de conformidad con los elementos probatorios que obran dentro de la actuación, proceder a efectuar el correspondiente análisis de responsabilidad. De la delegación de firma Como se indicó previamente, LUIS RAMON MARQUEZ EULEGELO señala que él no suscribió el acta de liquidación sino que tal acto fue suscrito por otra persona, concretamente por el secretario de Gobierno municipal CARLOS OCTAVIO SARMIENTO GRANADOS quien había sido delegado para la firma. Sobre el particular, este despacho destaca lo siguiente: al observar la firma contenida en el acta de liquidación de 21 de noviembre de 2000 (Cf. folio 16) se establece que, en principio, aparece suscrita por YOLANDA BOHORQUEZ, PLUTARCO DAZA, JUAN BAUTISTA CUTA y LUIS RAMON MARQUEZ, sin embargo, al analizar otros documentos que obran en la actuación, incluida la sustentación del recurso, no es necesario acudir a un grafólogo para determinar que si bien la antefirma corresponde al nombre del implicado, la rúbrica que allí aparece no es la suya; situación que para efectos de la responsabilidad disciplinaria, resulta irrelevante.

En efecto, para la Delegada es claro se debe diferenciar la delegación de firma, (que no exime de responsabilidad al delegante, según lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C-727 de 2000), de la delegación total o parcial de la competencia para celebrar contratos o intervenir en cualquier etapa del trámite contractual que puede, en principio, eximir de responsabilidad La figura utilizada en la suscripción del acta de liquidación del contrato que origina la presente investigación, no corresponde a la delegación administrativa en general, sino que se trata de la simple delegación de firma, donde no hay traslado de competencias en la medida en que el delegatario sólo se limita a la suscripción de un documento en su nombre pero sin el ejercicio de las potestades que corresponden al delegante. La Corte Constitucional frente al tema de la delegación de firma ha señalado que ésta tiene como único fin el de agilizar el ejercicio de la función pública, pero, se reitera, que al no implicar el traslado de competencia la responsabilidad se mantiene intacta; esa Corporación se ha ocupado de delimitar los ámbitos de responsabilidad en tal evento y sobre el particular ha señalado: "Vistas así las cosas, la responsabilidad civil y penal que se deriva del acto de suscribir el contrato, no tiene por qué trasladarse al signatario, quien no es propiamente el que contrata a nombre de la persona jurídica pública, sino tan sólo quien firma el documento. Suscribe por aquel que conserva la plenitud de la responsabilidad civil y penal por el acto. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad del de legatario, en la medida de sus atribuciones. Así, el supuesto normativo del artículo 211 superior que es el del traslado efectivo de

competencias, servicios o funciones, no se da en la llamada delegación de firmas, por lo cual la consecuencia subsiguiente del traslado de la responsabilidad no se predica tampoco en la referida figura. Desde este punto de vista, el parágrafo acusado no vulnera la Constitución".1 Así las cosas es claro que el hecho de que se acredite que fuera un tercero quien suscribió el "acta ello no exonera de responsabilidad a quien tenía la competencia para actuar, por tanto en el evento que efectivamente el acto de liquidación sea irregular puede validamente la falta serie imputada al implicado. En relación con los elementos de prueba, la Delegada analizará más adelante los argumentos expuestos. Del recurso interpuesto por el abogado Jovany Niño en representación de JUAN BAUTISTA CUTA Como se indicó en otro acápite de esta determinación, es clara la ausencia de motivación del recurso interpuesto por el apoderado del implicado JUAN BAUTISTA CUTA quien realmente no presenta argumento alguno en contra del fallo recurrido, se limita a señalar la falta de defensa técnica en el curso de la actuación -en los términos en que ha sido ello analizadoy presenta un párrafo in descifrable acerca de la inocencia o asesoría a su defendido que no permitiría siquiera conceder el recurso interpuesto, no obstante ello ser así y atendiendo a que si bien la segunda instancia tiene limites a partir del recurso interpuesto, como quiera que hay aspectos in escindibles en punto a la existencia del hecho y la valoración probatoria que demanda el otro recurrente; la Delegada analizará el aspecto concerniente a la responsabilidad disciplinaria de los dos implicados.

1 Corte Constitucional. Sentencia C-727 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Consideración jurídica No. 16. De la Falta imputada El hecho disciplinariamente relevante por el que la Procuraduría Regional sancionó a los implicados consiste en la suscripción irregular del acta de liquidación del contrato 021 de 2000, se pretende establecer si en dicho acto de liquidación se observaron o no los presupuestos legales para este tipo de actuación. Del contenido irregular del acta de liquidación. El propósito de la liquidación consiste en el establecimiento del equilibrio de las relaciones originadas con ocasión del contrato estatal, la ley 80 de 1993 regula la liquidación y distingue dos clases, la liquidación unilateral y la liquidación por mutuo acuerdo. La liquidación por mutuo acuerdo, que es la contenida en el acta de 21 de noviembre de 2000, es regulada por el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, se efectúa en el término fijado en el pliego de condiciones o a más tardar al vencimiento de los cuatro meses siguientes a la finalización del contrato y en ella se deja constancia de la forma en la que se dio cumplimiento a la prestación, al tratarse de una liquidación regida por la autonomía de la voluntad en ella es posible llegar a acuerdos a fin de solucionar todas las posibles diferencias que hubiesen generado con ocasión del contrato. La Delegada observa que el acto se lleva a cabo en término y corresponde ahora analizar si realmente se consiguió el equilibrio contractual, o si, por el contrario, se reconoció el cumplimiento de las prestaciones sin que tal hecho se verificara en

perjuicio de la administración, beneficiando al contratista y por tanto desconociendo los deberes funcionales a cargo de los servidores implicados. Los elementos que permiten adoptar una determinación son los siguientes: En primer término el objeto del contrato de Compra-venta 021 de 2000 es el siguiente: "PRIMERA. OBJETO. EL objeto del presente contrato es la COMPRAVENTA DE ELEMENTOS PARA DOTACION DE LA SALA DE SISTEMAS DEL SENA DEL MUNICIPIO DE TAME DEPARTAMENTO DE ARAUCA. SEGUNDA: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA. EL CONTRATISTA se obliga a entregar al MUNICIPIO DE TAME los bienes objeto de este contrato en la cantidad y calidad aprobados que a continuación se detallan..." En seguida se efectúa un listado que en el numeral 6 indica "Red de Cableado estructural De 16 ptos (instalada) L=20M" Se encuentra además la propuesta presentada por el Contratista Plutarco Daza Trujillo, que hace parte integral del contrato, sin hacer referencia a la instalación de la red, en el item 6, el proponente describió lo siguiente (folio 43): ITEM DESCRIPCION UNIDAD CANT VR. UNIT VR. TOTAL 6 Red de cableado estructural Unidad 1 878.000.00 878.000.00 de 16 puertos En el acta obrante a folio 231, se analizó la propuesta presentada por el contratista Plutarco Daza Trujillo y se indicó que la misma cumplía con los requisitos de contratación pues los elementos ofrecidos para la compraventa son los necesarios para poner en funcionamiento el aula de sistemas del Sena. Así las cosas, es claro que el objeto del contrato era la entrega de la Red de cableado estructural de 16

puertos y su instalación pues si bien ello no fue incluido en la propuesta ni en su valoración, lo cierto es que fue estipulado en el contrato suscrito, en consecuencia establecidas las prestaciones a cargo del contratista es preciso ocuparse de analizar su efectivo cumplimiento. Ahora, la Procuraduría Regional fundamenta el argumento según el cual el objeto del contrato no se cumplió con base en el informe de la Contraloría Departamental y los testimonios de URBANO RINCÓN CUELLAR y MAGDELY RINCÓN MEDINA, por tanto es preciso ocuparse de analizar su contenido La Contraloría Departamental no indica que la red de cableado no se hubiese instalado, lo que señala es que se extendió el cableado pero no se han instalado los equipos por falta de algunos materiales. En relación con las declaraciones se tiene lo siguiente: en primer termino, la señora RINCON MEDINA quien se desempeñaba como coordinadora del SENA, en declaración que obra a folio 175, señala - sobre el funcionamiento el aula de sistemas del Senaque en el año 1999 la estaban adecuando y que, mientras ella estuvo ese año en la institución, no quedó funcionando. Sin embargo, agrega que también trabajó en el año 2000 en el sena y que para aquel entonces ya estaba funcionando la sala. En efecto, fa testigo sostuvo lo siguiente: "PREGUNTADO: Diga si la red de la sala de sistemas ha funcionado correctamente, si se entregó funcionando en el año dos mil CONSTESTO: Si, si estaba funcionando, se entregó funcionando". La Delegada resalta que la declarante manifestó que la Sala de Sistemas del Sena

no funcionaba en el año 1999, pero ello es irrelevante puesto que el contrato 021 se celebra en el año 2000 y se liquida en noviembre del mismo año, época en la que, según la testigo de cargo, se encontraba en funcionamiento la mencionada sala. De otra parte, el señor URBANO RINCÓN, en declaración que obra a folio 11, rendida el 25 de febrero de 2002 señala lo siguiente: "Bueno hace unos días estuvieron en el aula informática del SENA unos funcionarios de la Procuraduría, haciendo inspección a las computadoras, el cableado estructurado, para constatar el cumplimiento de un contrato, el cableado estructurado no se encontraba aún en funcionamiento por cuanto aún faltaban unos implementos para terminar el correcto funcionamiento de la misma, esto quedo manifestado a los funcionarios de la Procuraduría, hace pocos días estuvo el ingeniero PULGARÍN, haciendo los arreglos pertinentes y manifestó que el concentrador se encontraba en mal estado y debería comprarse uno nuevo, e hizo los arreglos necesarios a los equipos que contaban con tarjeta de red…." El testigo no señala que la red no estuviera instalada, indica que no se encontraba en funcionamiento, que es un asunto bien diverso, e indica que ello obedecía a que el concentrador se encontraba en mal estado y no que el cableado y los puntos no hubiesen sido instalados, por tanto de su declaración no es posible concluir que el contratista se hubiese abstenido del cumplimiento de las prestaciones a las que se encontraba obligado. Ahora, hay un elemento que pese a obrar en la investigación no es valorado por el

operador de instancia que permitiría aseverar el incumplimiento integral del objeto contractual, a folio 15 obra una certificación en la que se indica que el objeto del contrato No 021 "...fue entregado en su totalidad al dar cumplimiento al ítem 6, del cual quedaba pendiente una parte". La anterior afirmación permitiría señalar que no se satisfizo la obligación, pero al analizar los demás elementos, como la declaración rendida por NELLY YOLANDA BOHORQUEZ (folio 98) a la que la Procuraduría Regional le da plena credibilidad, se llega a una conclusión diversa, pues ella pone de presente que "el contratista si cumplió con lo pactado en el contrato. Los terminales faltantes para poner en funcionamiento la red, no son específicos en el contrato". Así las cosas estima la Delegada que no existe irregularidad alguna en la suscripción del acta de liquidación del contrato 021 de 2000 pues de acuerdo con las obligaciones pactadas el objeto del contrato fue cumplido por parte del contratista y en esas condiciones a la administración le correspondía efectuar la liquidación como en efecto lo hizo. Por tanto, la determinación procedente consistirá en revocar el fallo sancionatorio proferido en contra de los implicados, como se indicará en la parte motiva de esta determinación. En mérito de lo expuesto el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, designado como funcionario especial de segunda instancia, en ejercicio de las facultades legales, RESUELVE: PRIMERO. REVOCAR la providencia de 26 de octubre de 2004, proferida por la Procuraduría Regional de Arauca, por medio de la cual se encontró

disciplinariamente responsables a LUIS RAMON MARQUEZ EULEGELO y JUAN BAUTISTA CUTA RINCON y se impuso en su contra la sanción de multa de treinta (30) días d,) salario, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta determinación a los recurrentes a quienes se les hará saber que contra la misma no procede recurso alguno. TERCERO.- DEVOLVER el expediente a la oficina de origen, para los trámites de rigor previas las anotaciones y comunicaciones a que hubiere lugar. La Unidad Coordinadora Administrativa de Contratación Estatal efectuará todos los trámites de rigor. COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA Procurado Delegado para la Moralidad Pública (E)

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