PGN - LIQUIDACION DE CONTRATO - Definición doctrinaria y jurisprudencial

ACCIÓN CONTRACTUAL-Por incumplimiento de contrato CLÁUSULA DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Y CONTRACTUALCondiciones indispensables para la procedencia de la declaratoria de responsabilidad patrimonial con cargo al Estado De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, que contiene la cláusula general de responsabilidad extracontractual y contractual, son dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaratoria de responsabilidad patrimonial con cargo al Estado y demás personas jurídicas de derecho público: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas. DAÑO ANTIJURÍDICO-Noción La noción de daño antijurídico jurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate, toda vez que la antijuridicidad que se predica es del daño mismo y no de la conducta del sujeto que lo produce, bajo el entendido que él surge como consecuencia de la violación de la norma que tutela el derecho lesionado, razón por la cual la doctrina y la jurisprudencia señalan que quien lo sufre no tenía el deber jurídico de soportarlo, en atención que no era una carga impuesta o que tenía la obligación de cumplirlo. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR INFRACCIÓN A LA LEY DEL CONTRATO-Jurisprudencia sobre la forma de estructurarse Para que se estructure la responsabilidad contractual por infracción a la ley del contrato, ha dicho la jurisprudencia que debe demostrarse I) el incumplimiento del deber u obligación contractual, bien por que no se ejecutó o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tardía; II) Que ese incumplimiento produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte que exige esa

responsabilidad y, III) que exista un nexo causal entre el daño y el incumplimiento. Para que exista responsabilidad quien los alega debe acreditar la existencia del daño, el que debe ser real y concreto en contraposición al eventual o incierto y, además, determinado o determinable, es decir deben estar revestidos de plena certeza en el proceso y que él sea consecuencia del hecho generador del mismo, que como se acaba de decir no puede ser una carga pública. DAÑO CONTRACTUAL-Concepto o definición El daño contractual consiste en la lesión del derecho de crédito como consecuencia de un comportamiento del deudor, contrario a lo estipulado por las partes dentro del contrato y la forma como cada obligación debía cumplirse. Si las obligaciones pactadas no se cumplieron, o se hizo tardíamente y de manera incompleta, esa conducta genera un daño que debe ser evaluable en términos económicos y la acreditación de su existencia de acuerdo con los parámetros establecidos en el contrato y si no se hizo con el contenido normativo que siempre será supletivo de la voluntad de las partes. Pero a su vez acreditar el cumplimiento de sus propias obligaciones, para evitar que le excepcionen el incumplimiento deprecado con el suyo. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 150012331000199414483-01 (38313)

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IUS-2011-239619 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO-Hechos fundamentales que

se deben probar en este régimen En consecuencia en el régimen de responsabilidad contractual del Estado, resulta imperativo probar como hechos fundamentales los siguientes: i) que exista el contrato fuente de la obligación debida ii) Que estén cumplidas las condiciones legales y contractuales que condicionan la ejecución del contrato y iii) Que la obligación que se afirma incumplida sea exigible. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL-Formas de darse El incumplimiento contractual puede revestir las siguientes formas: el no cumplimiento de las obligaciones; la mora o falta de cumplimiento de la obligación en el plazo estipulado y el cumplimiento defectuoso de la obligación, como cuando la conducta se dirige a ejecutar la prestación que constituye el objeto de la obligación pero no se logrará la extinción de ésta, porque la ejecución de la obligación no se ajusta a los parámetros y condiciones exigidas por el contrato, la ley o la buena fe para la satisfacción del interés público y el incumplimiento definitivo de la obligación que la doctrina encuadra dentro de tres situaciones i) por la imposibilidad sobrevenida de la prestación objetiva y absoluta ii) la imposibilidad relativa por expiración del plazo contractual con frustración del fin del interés público del contrato y iii) por la decisión inequívoca de la administración de no ejecutar el objeto contractual. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO-Definición doctrinaria y jurisprudencial Pues bien, si la liquidación del contrato se ha definido, doctrinaria y jurisprudencialmente, como un corte de cuentas, es decir, una etapa del negocio jurídico en que las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y en virtud de ello el contratante y

el contratista definen el estado en que queda el contrato, o mejor, la situación en que las partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de su ejecución. ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO-No hay rompimiento en cuanto a la suspensión de obra y mayor permanencia del contratista Y frente a los problemas jurídicos planteados, esta agencia del Ministerio Público estima que no hay lugar a declarar que ha ocurrido un rompimiento del equilibrio financiero del contrato 0840 de 1988 por suspensiones de obra y mayor permanencia del contratista en la misma, por cuanto estas compensaciones fueron incluidas en el reajuste de precios unitarios hecha al contrato a través de los contratos adicionales, que se infiere de la variación sustancial del valor del contrato, el que inicialmente fue tasado en $1.740.655.920.oo y terminó costando $5.399.340.074.32). En cuanto a si la falta de pago oportuno de las cuentas de cobro mensual por las obras ejecutadas mes a mes y de las actas de reajuste, produjeron desequilibrio económico al contrato No 0840 de 1988, este despacho estima que la administración incurrió en mora en el pago de alguna de las acreencias demandadas, que fueron reconocidas en el acuerdo conciliatorio aprobado por el Tribunal Administrativo de Boyacá y que si bien pudo haber incurrido en la misma conducta con las cuentas presentadas posteriormente a dicho acuerdo, el actor no demostró ni las cuentas ni la mora, siendo pertinente reconocer intereses moratorios por los días de mora según lo consignado en el cuadro incorporado, desechando la última allí relacionada por falta de prueba. 2 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001231000199414483-01(38313)

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PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 7 de julio de 2011 Doctora.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Consejera Ponente - Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 11 – 135

Acción: Contractual Radicado: 150012331000199414483 01 (38318) Actor: Constructora de Carreteras y Obras Civiles S.A. “CONSTRUCA” Demandado: La Nación -Ministerio de Transporte e Instituto Nacional de Vías.

Honorable Señora Consejera. Estando dentro del término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, Construca S-A., por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A.-CONFIANZA y por el Instituto Nacional de Vías INVIAS, contra la sentencia del 21 de octubre de 2009 Proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante el cual se solicitan la revocatoria y/o modificación del fallo de primera instancia, con base en las argumentaciones que a continuación se exponen:

1. ANTECEDENTES

1. Demanda.

3 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001231000199414483-01(38313)

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IUS-2011-239619 En ejercicio de la acción contractual La sociedad Constructora de Carreteras y Obras Civiles CONSTRUCA S.A., (antes CONSTRUCA Ltda.) interpuso tres acciones en contra del Instituto Nacional de Vías (antes Fondo Vial Nacional) adscrito al Ministerio de Transporte, con las cuales pretendía que se declarara el incumplimiento del contrato No. 840 de 1988 y sus adicionales, por ruptura del equilibrio económico y financiero del contrato, debido al no pago oportuno de las cuentas de cobro y a la mayor permanencia en la obra debido a las suspensiones presentadas en la misma. Como consecuencia de las anteriores pretensiones, solicitó que se condenara al Instituto Nacional de VíasINVIAS a reconocer el valor de extra costos causados por el desequilibrio contractual ocasionado en la ejecución del contrato No. 840 de 1988 y en particular con los convenios adicionales Nos. 030 y 927 de 1994; 562,716 y 8408-88 de 1995 y 840-9-88 y 840-10-88 de 1996, de conformidad con el acervo probatorio y el dictamen pericial. El proceso conformado por las tres demandas acumuladas tienen el siguiente orden: La radicada con el No 14483, (f.123 C.1) fue presentada el día 4 de noviembre de 1994; La radicada con el No 17000 (fs.78 Vto. 123 C.5) fue presentada 12 de agosto

de 1997 y la radicada con el No 17284 (f. 147 a 164 del C-6) fue presentada el 12 de agosto de 1997. Las tres demandas contienen peticiones similares a las trascritas y fueron sustentadas en los hechos que se compendian así:

1. Que entre las partes se celebró el contrato No. 840 de 1988 cuyo objeto fue la rehabilitación del tramo de carretera TunjaDuitama de la vía que de Bogotá conduce a Duitama, por el sistema de precios unitarios. Contrato que tenía un plazo inicial de 20 meses que comenzaron a contarse desde su perfección el 27 de mayo de 1989, cuyo valor fue señalado en la suma de

$1.740.655.920.oo.

2. Que durante la ejecución del contrato antes referido las partes acordaron y

firmaron las siguientes adiciones: 4 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001231000199414483-01(38313) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011-239619 2.1 Adición No. 925 del 21 de diciembre de 1990, cuyo objeto fue ampliar el plazo hasta el día 15 de febrero de 1992. 2.2 Adición No. 037 de 13 de febrero de 1992, cuyo objeto fue ampliar el plazo hasta el día 15 de marzo de 1993. 2.3 Adición No. 079 del 8 de marzo de 1993, cuyo objeto fue ampliar el plazo hasta el día 28 de febrero de 1994.

2.4 Adición No. 030 del 28 de febrero de 1994, cuyo objeto fue ampliar el plazo hasta el día 31 de diciembre de 1994. 2.5 Adición No. 927 de 29 de diciembre de 1994 cuyo objeto fue ampliar el plazo hasta el día 31 de julio de 1995. 2.6 Adición No. 562 del 15 de mayo de 1995 cuyo objeto fue adicionar el valor del contrato principal por la suma de $209.321.538,46. 2.7 Adición No. 716 del 9 de julio de 1995 cuyo objeto fue ampliar el plazo hasta el día 31 de diciembre de 1995. 2.8 Adición No. 840-8-88 del 28 de diciembre de 1995 cuyo objeto fue ampliar el plazo hasta el día 28 de febrero de 1996. 2.9 Adición No. 840-8-88 del 29 de diciembre de 1995, mediante el cual se incrementó el precio del contrato en $43.750.000.oo. 2.10. Adición No. 840-9-88 del 12 de febrero del 1996 cuyo objeto fue ampliar el plazo hasta el día 31 de marzo de 1996 2.11 Adición No. 840-10-8 del 29 de marzo de 1996 cuyo objeto fue ampliar el plazo hasta el día 30 de abril de 1996. 5 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001231000199414483-01(38313)

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3. Que una vez adelantado el proceso de elaboración de las respectivas actas de obra, y presentada la cuenta de cobro, la entidad contratante retardaba injustificadamente los pagos, lo que ocasionó un desfinanciamiento del proyecto y obligó al contratista a dar en garantía las correspondientes cuentas de cobro en el mercado financiero, y el INVIAS no ha liquidado el contrato incurriendo también por ello en incumplimiento contractual.

2. Contestación INVIAS se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en el siguiente

argumento que se resume así:

1. Que el mayor tiempo de permanencia en la obra no obedeció a causas imputables al INVIAS, sino al mal estado de la maquinaria que instaló el contratista, en particular la planta de asfalto y trituradora que presentaron fallas constantes debido a su falta de mantenimiento y a que su uso había superado los diez años.

2. Que es cierto que se presentó carencia de recursos presupuestales, pero esto fue durante los meses de octubre a diciembre de 1991, tiempo en el que el contratista traslado el personal y la maquinaria a otras obras que adelantaba en otros sitios, sin haber terminado de amortizar el anticipo entregado. Una vez superada la dificultad se le informó al contratista el cual se demoró más de un año en reiniciar las obras.

3. Señalo que la interventoría de la obra llamó la atención por el bajo rendimiento en la ejecución de la obra y que llegado junio de 1993, el contratista no había empezado a facturar sobre los recursos presupuestados para esta vigencia, porque aún estaba agotando o facturando los que se apropiaron para 1992.

4. Que el demandante no puede alegar desequilibrio económico en la ejecución del contrato cuando, de manera libre y voluntaria, suscribió diez prórrogas al plazo, ajustando constantemente el plan de obras e inversiones, sin oponerse a ello por los perjuicios que ahora alega.

6 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001231000199414483-01(38313)

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5. Que los valores cancelados por la ejecución de la obra dan cuenta de la diferencia de lo presupuestado originalmente para un valor de la obra ejecutada de $1.993.600.000 y por actas de ajuste se canceló $5.390.500.000; concluyó que fue el contratista quien causo perjuicios con la lenta ejecución de la obra.

6. Finalmente, dijo que deben tenerse en cuenta las sumas entregadas como anticipo y su amortización, de acuerdo al programa de inversiones, que es necesario revisar, además la demandante no ha demostrado el cumplimiento estricto del programa de trabajo e inversiones de que trata la cláusula quinta del contrato.

3. Sentencia

El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala No. 1, el 21 de octubre de 2009 profiere sentencia a través de la cual declaró que el Instituto Nacional de Vías incumplió el contrato No. 0840 de 1988 suscrito con la Constructora de Carreteras y Obras Civiles

por el no pago oportuno de las cuentas de cobro por las obras ejecutadas y sus ajustes, particularmente en relación con los convenios adicionales al contrato principal Nos 030 y 927 de 1994; 562, 716 y 840-8-88 de 1995; 840-9-88 y 840-10-88 de 1996. Como consecuencia, condenó al Instituto Nacional de Vías a pagar a la parte demandante la suma de ciento cincuenta y siete millones ochenta y cuatro mil seiscientos ochenta y tres pesos con cuarenta centavos ($157.084.683). Negó las demás pretensiones de las demandas acumuladas radicadas bajo los Nos 14483, 17000 y 17284, iniciadas por la Constructora de Carreteras y Obras Civiles CONSTRUCA S.A., en contra del Instituto Nacional de Vías. La anterior determinación se adoptó con base en las consideraciones de mayor relevancia que pasan a indicarse: 7 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001231000199414483-01(38313) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011-239619 “Del Rompimiento del equilibrio financiero por la mayor permanencia del contratista en labores y la suspensión de La ejecución de la obra “El contrato principal y eje de las tres demandas acumuladas en este proceso, fue celebrado el 30 de diciembre de 1988 ( f 6 C-1) e incluso los primeros contratos adicionales (925 de 1990 y 037 de 1992) se celebraron con

anterioridad a la expedición del régimen contractual de la ley 80 del 28 de octubre de 1993, que entró en vigencia a partir del 1 de enero de 1993. Como regla general plasmada en el artículo 38 de la ley 153 de 1887, todo contrato se rige por las normas vigentes al momento de su celebración: “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tempo de su celebración” y el artículo 78 de la misma ley 80 de 1993, indicó que los contratos en curso a su entrada en vigencia, continuarían gobernados por las normas vigentes en el momento de su celebración. Así entonces los asuntos de fondo que en este caso se analizarán tendrán como fuente normativa el decreto 222 de 1983, norma vigente al tiempo de celebración del contrato inicial, que se aplicará también a los contratos adicionales. Examinadas las demandas, se concluye que son dos los aspectos que dan lugar a los procesos: a) Ruptura del equilibrio financiero por suspensiones de obra y mayor permanencia del contratista en las labores , circunstancias que se afirman atribuibles al Instituto Nacional de Vías y que dan lugar al reconocimiento de extra costos en que incurrió el contratista. b) Falta de pago oportuno de las cuentas de cobro mensual por las obras ejecutadas mes a mes y de las actas de reajuste, particularmente las que se originaron en los convenios adicionales 030 y 927 de 1994; 562, 716,840-8-88 de 1995; 840-10-88 de 1996, consecuentemente se pide el pago del saldo de capital, indemnización de perjuicios a título de lucro

cesante, aplicando la tasa máxima de interés moratorio autorizado por la ley, de conformidad con las expedidas por la superbancaria. Subsidiariamente, extracostos causados por el retraso injustificado en los pagos de las actas de obra a fin de retornar el equilibrio contractual. Del equilibrio financiero contractual. El Consejo de Estado ha señalado que el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato tiene aplicación en los llamados contratos “conmutativos” y, con mayor razón en aquellos que deben ser ejecutados en plazos más o menos largos, dado que cualquier variación en la economía de estos durante su vigencia rompe el equilibrio convenido, ha explicado también que el equilibrio económico del contrato puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas:

1. Por actos o hechos de la administración contratante,

2. Por actos de la administración como Estado.

3. Por factores exógenos a las partes del negocio jurídico.

8 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001231000199414483-01(38313)

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IUS-2011-239619 En este caso a juicio del demandante la ampliación del plazo le causó costos adicionales dado el mayor tiempo de permanencia en la obra que afirmó, obedeció a la baja asignación presupuestal por parte de la contratante (…). Concluye entonces la Sala que luego de pactar “de común acuerdo”, sin salvedades, sin críticas, observaciones o reservas, modificaciones al plazo del

contrato original suscrito (No 840 de 1989 en ocho oportunidades y presentar en por lo menos (7) siete ocasiones nuevo plan de obras e inversiones y recibir a satisfacción y de conformidad pues nada diferente se dijo los valores de actas de obras y sus ajustes, no puede el contratista considerar que la ampliación del plazo con la que estuvo de acuerdo, para no señalar que suscribió el contrato aceptando que su ejecución dependería de los recursos presupuestales, reclamar indesequilibrio contractual. Sencillamente, el contrato es ley para las partes y esas fueron las condiciones aceptadas por ellas. Las modificaciones al plazo del contrato no fueron situaciones imprevistas, desconocidas o alejadas del contratista, para convertirlas en imposiciones o asuntos restringidos a la sola administración que pudieren implicar incumplimiento del contrato con desequilibrio contractual en perjuicio del contratista. Por el contrario la ampliación del plazo fue resultado de un acuerdo de voluntades que las partes estaban obligadas a respetar asumiendo, por supuesto las consecuencias de su voluntad (…) Pero aún más, de una cuantía inicial de #1.740.655.920.oo (f.6 C-1) por la obra terminó pagando la administración $5.339.340.74.32 (f.31 C-5), conforme a las actas de ajuste el decreto ley 222 de 1983 contempló la revisión de precios en los contratos por precios unitarios sin perjuicio de su cuantía cuando se había pactado reajuste de precios mediante fórmula matemática. En este caso, sin que esté probada mayor cantidad de obra u obras adicionales, las actas de ajuste de obra sumaron $3.193.716.568.20 (f.31 C5), es decir, un 310% sobre el valor inicial, lo cual permite inferir que tales ajustes devinieron, precisamente, del reajuste a los precios inicialmente pactados que por razón del tiempo pudieron haber aumentado, asunto del que, precisamente se queja la demandante. Si la administración reconoció y pagó mediante actas de ajuste de obra los valores que se facturaron incluidos los ajustes al momento en que se ejecutó la obra, conforme lo acordaron las partes, mal pude pretenderse ahora el pago de extracostos cuando los hechos sucedieron según el acuerdo contractual. Por último en gracia de discusión, si como se precisó todas las demandas fueron presentadas antes de la liquidación del contrato y no se tiene conocimiento dentro del presente proceso que la misma fue demandada, no pasa por alto la Sala que tal liquidación fue aportada al proceso como prueba y que tal como allí consta ( Fls 117 a 119 C.2 proceso No 14483), el presidente de la Constructora de carreteras Construca S.A, no dejó salvedad alguna que implicara inconformidad del contratista, ni ella reporta suma alguna 9 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001231000199414483-01(38313) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011-239619 en su favor. Por el contrario en su texto se consignó que existía un saldo a favor del Instituto Nacional de Vías. Recuérdese que la jurisprudencia ha sido constante en señalar que el acta de liquidación es el momento en que las partes contratantes deben dejar

constancia de toda inconformidad que pueda resultar como consecuencia de la ejecución del contrato. Todo lo anterior es suficiente para concluir que las pretensiones de las demandas a que se contrajo los procesos radicados No 14483 y 17284 no están llamadas a prosperar. Mora en el pago de las cuentas de cobro por actas de obra y actas de reajuste. Dijo la demandante en el proceso radicado no 17000, que luego de la conciliación prejudicial acordada en cuantía de ($658.694.838.67) y aprobada el 12 de octubre de 1994 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, se siguieron presentando moras injustificadas en el pago de las actas de obra del contrato 840 de 1988, en relación con los convenios adicionales que no fueron objeto de la conciliación de 24 de agosto de 1994, es decir a partir del contrato adicional No 030 de 1994 y que incluso al momento de presentación de esta demanda, INVIAS continuaba presentando mora injustificada en el pago de las actas de obra del contrato No 840-88. No obstante que en la demanda radicada bajo el No 17000 de 1997, no se precisó en que cuentas hubo mora para el pago, acude la sala a la certificación de pagos de tesorería y contabilidad del Instituto Nacional de Vías allegada a folios 2931del C-5 y se observa que con posterioridad al acta No 54 momento en el que se llevó a cabo la conciliación, fueron varios los pagos realizados. Según el contrato No 840 de 1988 (f12 expediente 1700) cláusula séptima.

Actas de Obra y ajustes (f.13 vto), se establece que dentro de los diez (10) primeros días calendarios de cada mes siguiente a la ejecución de la obra, el contratista y el interventor elaborarán un acta mensual que registre el valor de la obra ejecutada y que el contratista presentará cuenta de cobro, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la elaboración del acta de obra. El parágrafo segundo de la cláusula séptima, contiene la fórmula matemática para el ajuste de cada acta de obra ejecutada (P1= Po x 1/lo), de acuerdo con los grupos señalados manteniéndose estas disposiciones en los contratos adicionales y sin que nada adicional al respecto se haya dicho o probado. La controversia se contrae a pagos de las actas de obra y sus ajustes, posteriores a diciembre de 1993 pues, se reitera está probado en el proceso expediente No 17000 que entre las partes CONSTRUCA S.A, e INVIAS, se efectuó conciliación prejudicial el 24 de agosto de 1994, ante la Procuraduría 45 en lo judicial, Asuntos Administrativos (f.8 C-5) con ocasión a extra costos financieros ocasionados con el retraso en el pago de las actas de obra durante 10 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001231000199414483-01(38313)

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toda la vigencia del contrato No 0840 de 1988, hasta el acta de obra No 54 de noviembre de 1993 y que la conciliación fue aprobada por el tribunal administrativo de Boyacá, el 12 de octubre de 1994.( f. 7 C.5). Si bien es cierto antes de la ley 80 de 1993 no existía normatividad que regulara el pago de intereses moratorios en contratos celebrados por la administración y que la jurisprudencia la reconocía en ciertos casos, no lo es menos que quien se considere perjudicado por el incumplimiento de la administración en el cumplimiento o pago de sus obligaciones, puede acudir al juez administrativo, para que determine e primer lugar si se dio tal incumplimiento y en caso de ser así si con ello se ocasionó algún perjuicio susceptible de ser reparado. Ahora bien como nada se dijo en el contrato sobre el momento en que debía efectuarse tales pagos, la Sala aceptará el señalamiento de la parte actora sobre la costumbre mercantil y de la Entidad, de efectuar los pagos con un periodo de gracia de un mes por ser criterio ajustado a sentido común y acogido por el Consejo de Estado como lo señaló en sentencia de 22 de abril de 2004. “Otro punto que tendrá en cuenta la Sala son los reiterados pronunciamientos de esta Sección, en la aplicación del artículo 885del Código de Comercio, referentes a partir de cuándo puede entenderse que la administración o el contratista, según su caso han incurrido en mora en el pago de cuentas de cobro: La jurisprudencia ha considerado en ese punto con base en la ley, la existencia de un plazo de gracia, un

mes después de pasada la cuenta, tratándose de pago de actas parciales de obra en aquellos casos en los cuales no se haya estipulado plazo ara el pago. Con fundamento en las certificaciones obrantes a folios 29 a 31 del C-5, expedida en octubre de 1996 y las que obran a folios 7 y 7 del C-3A puede inferirse la fecha de presentación de la cuenta de cobro y la de pago a fin de establecer si se superó, el periodo de un mes, a partir del acta No 54 en adelante bajo el entendido que sobre las anteriores se concretó conciliación y respetando la voluntad contractual, según la cual contratista e interventor efectuarían dentro de los diez (10) primeros días de cada mes de obra y el contratista presentaría dentro de los tres (3) día siguientes la respectiva cuenta de cobro como requisito pactado para el reconocimiento de las obras ejecutadas para llegar a la siguiente conclusión, no sin antes precisar que ninguna de estas actas figura como cedida o endosada según la certificación expedidas por el INVIAS a folios 139 al 142 del C-6. Revisados los datos de las cuentas de cobro presentadas (f 5C-3ª o 29s-C-5), se deduce con claridad que entre diciembre de 1993 y enero de 1996, se presentaron retardos en el pago de las cuentas de cobro presentadas por el contratista, que constituyen incumplimiento en la obligación del contratante de efectuar los pagos de los trabajos que se ejecutaron, máxime si se tiene que para el cotejo, no se pagaron en mora las actas canceladas dentro de los treinta (30) días siguientes a la radicación de al cuenta de cobro, que como se

11 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001231000199414483-01(38313) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011-239619 dijo, constituían un periodo de gracia, de trámite o de compás de espera normal en el giro de los negocios. Ahora bien se pregunta la Sala que tasa de interés ha de aplicarse al incumplimiento, como lo indicó la sentencia del Consejo de Estado referida anteriormente de fecha 30 de agosto de 2011 y número de radicado interno 16256 en un asunto en que se causaron intereses bajo la vigencia del decreto ley 22 de 1983 dijo. “Los intereses sobre la suma debida y no pagada se causaron una parte bajo la vigencia del decreto ley 222 de 1983 y la otra parte de intereses bajo la vigencia de la ley 80 de 1993, toda vez que el artículo 38 de la ley 153 de 1887, señala que la infracción a los contratos se sanciona de acuerdo con la norma vigente cuando ocurre el hecho. La mora causada bajo la vigencia del decreto ley 222 de 1983 se liquidará el interés bancario moratorio regulado en el código de comercio, como ya se explicó antes, por que dicho estatuto contractual no reguló el tema y por tanto debe acudirse a la norma que definió tal materia y la mora causada bajo el nuevo estatuto contractual ley 80 de 1993 se liquidará conforme lo señala esta ley en armonía con su reglamentario

679 de 1994; así el inciso 2 numeral 8 artículo 4 de la ley 80 de 1993, prevé: Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicara la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico autorizado. El artículo 1 del decreto reglamentario 679 de 1994 establece. De la determinación de los intereses moratorios. Para determinar el valor histórico ac