PGN - LIQUIDACION DE CONTRATO ESTATAL - Competencia temporal de la administración según ju

ACCIÓN CONTRACTUAL-Se declare la nulidad de la Resolución que impuso una multa en la ejecución de un contrato de obra con INCODER FALTA DE COMPETENCIA-El INCODER no tenía facultad para imponer multas al contratista/ACTOS ADMINISTRATIVOS-Se encuentran viciados de nulidad por haber impuesto la multa En el caso concreto, al revisar los actos administrativos proferidos por INCODER, en especial las Resoluciones números 01360, 1832 y 1855, por medio de los cuales impuso una multa a la sociedad Movimiento de Tierras, Vías y Construcciones MOVICON S.A y su confirmatoria, se observa que fueron expedidas el 17 de agosto, 11 y 16 de noviembre de 2004, respectivamente, esto es, en época anterior a la entrada en vigencia del artículo 17 de la ley 1150 de 2007. En esa medida el efecto retrospectivo de que trata el parágrafo transitorio de la norma en comento no resulta aplicable al caso concreto. Consecuente con lo anterior, es evidente que el INCODER no tenía competencia legal para imponer multas al contratista, pues si bien no se discute que éstas fueron pactadas en la cláusula vigésima primera del contrato No 060 de 2003, lo cierto es que la única forma de hacerlas efectivas era acudiendo al juez del contrato. Deviene entonces concluir que los actos administrativos en comento se encuentran viciados de nulidad, pues la autoridad faculta para hacer efectiva las multas en contra del contratista era el juez natural del contrato, esto es juez contencioso, por solicitud que le formulara la entidad contratante.

CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL-Cuando INCODER declaró la

caducidad ya se había vencido el plazo de ejecución del contrato/ACTOS ADMINISTRATIVOS-Se encuentran afectados de nulidad por falta de competencia para declarar la caducidad del contrato El Incoder declaró la caducidad del referido contrato por medio de la Resolución No 02327 expedida el 24 de diciembre de 2004, contra la cual Movicon S.A y la Compañía Agrícola de Seguros interpusieron recursos de reposición, los cuales fueron resueltos confirmándola en todas sus partes mediante la Resolución No 0138 expedida el 8 de febrero de 2005. Lo anterior permite concluir que para la época en que INCODER declaró la caducidad del contrato ya no le era posible tomar esa clase de decisiones, pues para ese momento ya se había vencido el plazo de ejecución del contrato de obra suscrito con Movicon, lo cual es razón suficiente para declarar que los actos administrativos expedidos en ese sentido se encuentran afectados de nulidad, por falta de competencia temporal de la entidad contratante para declarar la caducidad del contrato. INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO-MOVICON S.A. fue el que de manera reiterada incumplió con sus obligaciones contractuales

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 56.179 (20051088) Acción Contractual Le asiste razón a la recurrente cuando advierte que no es posible edificar la excepción de contrato no cumplido sobre unas manifestaciones o compromisos que no hacen parte de las obligaciones contractuales a cargo del INCODER, en especial

lo que corresponde al “cerramiento de canales”, pues basta con revisar el contenido y alcance del contrato de obra No 60 de 2003, en especial las obligaciones a cargo de la entidad contratante, para concluir que tal actividad no fue pactada como una carga a cumplir por parte de ésta, por ende cualquier cuestionamiento por omisión en esa materia carece de fundamento. Del contexto anotado se infiere que MOVICON S.A. fue el que de manera reiterada incumplió con sus obligaciones contractuales, en especial lo relacionado con el suministro de maquinaria y mano de obra, que finalmente fueron las verdaderas causas que conllevaron a que el contrato de obra No 60 de 2003 no pudiera ser cumplido en su totalidad. Como consecuencia de lo anterior, procede hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria prevista en la cláusula vigésima del contrato de obra No 060 de 2003, que señala que en caso de incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato se hará efectiva por una suma igual al 15% del valor total del contrato. Procede además hacer exigible la póliza de cumplimiento No 3500000188201, otorgada por la aseguradora Agrícola de Seguros S.A (hoy Suramericana de Seguros) para garantizar entre otros amparos, el cumplimiento del contrato No 060 de 2003, por un valor asegurado de $632.331.313 LIQUIDACIÓN DE CONTRATO ESTATAL-La entidad contratante no tenía facultad para imponer multas Respecto al tema de liquidación del contrato, en concepto del Ministerio Público procede mantener la realizada de manera unilateral por INCODER en las Resoluciones No 1202 de 17 de junio de 2005 y No 1641 de 6 de octubre de 2005,

con la única salvedad de no incluir dentro del ejercicio final de cuentas, lo relacionado con las multas por un valor de $38.529.647.61, pues conforme a lo explicado en precedencia la entidad contratante no tenía facultad para imponerlas. LIQUIDACIÓN DE CONTRATO ESTATAL-Competencia temporal de la administración según jurisprudencia del Consejo de Estado MULTAS EN LOS CONTRATOS ESTATALES-Jurisprudencias del Consejo de Estado 2

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 56.179 (20051088) Acción Contractual CONTRATOS ESTATALES-Excepción del contrato no cumplido según jurisprudencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL-Aplicación de la sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado 3

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 56.179 (20051088) Acción Contractual

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 110 /2016

Bogotá, D.C., 18 de mayo de 2016 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente dr: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D

Ref: Proceso No 56.179 (13001233100020050108801)

Acción: CONTRACTUAL

Actor: MOVIMIENTO DE TIERRAS, VIAS Y

CONSTRUCCIONES – MOVICON S.A. y COMPAÑÍA

AGRICOLA DE SEGUROS S.A.

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO RURALINCODER El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA: Los siguientes actores en procesos separados, a la postre acumulados, presentaron demandas1 contra el INSTITUTO COLOMBIANO 1 Incoadas el 26 de abril de 2005, 12 de mayo de 2005 y 19 de diciembre de 2005, esto es dentro del término legal de caducidad de dos (2) años establecido para la acción de controversias contractuales, pues la liquidación unilateral del contrato ocurrió 17 de junio de 2005, decisión confirmada el 6 de octubre de 2005, por ende el plazo máximo de los dos años para demandar vencía el 7 de octubre de 2007.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 56.179 (20051088) Acción Contractual DE DESARROLLO RURAL – INCODER, para obtener las siguientes declaraciones y condenas Expediente 130013331004 2005 01088 00, parte demandante MOVICON S.A: Se declare la nulidad de la Resolución No 01360 del 17 de agosto de 2004,

mediante la cual se impone una multa a la sociedad Movimiento de Tierras, Vías y Construcciones – MOVICON S.A., dentro de la ejecución del contrato de obra 060 de 20 de diciembre de 2003 suscrito con INCODER. Se declare la nulidad de la Resolución No 1832 de 11 de noviembre de 2004, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición contra la resolución No 01360 de 17 de agosto de 2004. Se declare la nulidad de la resolución No 01855 de 16 de noviembre de 2004, por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución No 1360 de 17 de agosto de 2004. Se declare la nulidad de la resolución No 02327 de 24 de diciembre de 2004 mediante la cual se declara la caducidad del contrato de obra 060 de 29 de diciembre de 2003 suscrito entre INCODER y MOVICON. Se declare la nulidad de la resolución No 00138 de 8 de febrero de 2005, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución No 02327 de 24 de diciembre de 2004. 5

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 56.179 (20051088) Acción Contractual A título de restablecimiento del derecho se proceda a liquidar el contrato de obra No 060 de 20 de diciembre de 2003; se le indemnice por los perjuicios económicos causados por razón de la declaratoria de caducidad del contrato

conforme a la suma acreditada mediante peritaje. Expediente13001-33-31-004-2005-01051-00, parte demandante sociedad

AGRICOLA DE SEGUROS S.A.

Se declare la nulidad de la resolución No 002327 de 24 de diciembre de 2004, por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato No 060 de 2003 celebrado entre Movimiento de Tierras, Vías y Construcciones – MOVICON e INCODER, ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento expedida por Agrícola de Seguros y hacer efectiva la cláusula penal. Se declare la nulidad de la resolución No 00138 de 8 de febrero de 2005, por medio de la cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra la resolución No 2327 de 24 de diciembre de 2004, confirmándola en todas sus partes. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene que la Compañía Agrícola de Seguros S.A., no está obligada a pagar cantidad alguna de dinero con cargo a la garantía única No 350000188201 que expidió para garantizar el contrato de obra No 060 de 2003. Expediente 13-001-33-31-004-2006-00025-00, parte demandante

sociedad AGRICOLA DE SEGUROS S.A.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 56.179 (20051088) Acción Contractual Se declare la nulidad de la resolución No 1202 de 17 de julio de 2005, por la

que se liquidó unilateralmente el contrato No 060 de 2003 y ordena al contratista Movicon S.A y a la Compañía Agrícola de Seguros consignar la suma de $559.966.865.91. Se declare la nulidad de la resolución No 1841 de 6 de octubre de 2005, confirmatoria de la anterior. Que la Compañía Agrícola de Seguros S.A. no está obligada a pagar la suma de $474.503.073.00 con cargo al amparo de anticipo, en consideración a que el contratista lo invirtió correctamente en la obra. Que se ordene pagar a favor del contratista el valor de las actas de obra No 6 de agosto de 2004 por $241.144.008; acta no 7 de septiembre de 2004 por $176.559.105 y obra ejecutada en noviembre 2004 a marzo de 2005, por la suma de $42.515.884, junto con los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley. Se ordene pagar a favor del contratista los ajustes de precios de las obrasactas 1 a la 7 del contrato No 060 de 2003 de conformidad con lo ordenado en los artículos 4, 5, 25 y 27 de la Ley 80 de 1993. Se ordene pagar a favor del contratista los perjuicios morales y materiales causados por causa de los actos administrativos impugnados. 7

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 56.179 (20051088) Acción

Contractual 1.2 CONTESTACIÓN DE LAS DEMANDAS.- El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER, contestó las demandas y propuso las siguientes excepciones2: - Incumplimiento del contrato y falta de causa, pues advierte que el contratista actúo de mala fe ante el Incoder, buscando engañar, pues el incumplimiento se debió a la falta de equipos en calidad y cantidad para la ejecución de la obra por parte del contratista, dejando de ejecutar la obra dentro de los términos establecidos para ello, no cumpliendo con la finalidad del contrato. - Inexistencia de violación al debido proceso por parte de Incoder, pues el demandante basa su solicitud de nulidad y reconocimiento de unos daños que no tasa, en que las decisiones no tienen fundamento documental o probatorio o que no fueron conocidos o controvertidos por el contratista. Al respecto alega que tales afirmaciones no son ciertas, pues no consultan la realidad de los hechos en tanto no tienen en cuenta el cúmulo de pruebas que fundamentan las resoluciones que impusieron inicialmente las sanciones y luego la caducidad al contratista, las que fueron objeto de consideraciones para iniciar, seguir y concluir el proceso administrativo. - Que ni hubo violación al debido proceso, pues la documentación cruzada entre las partes y las constancias en el libro de obra demuestran que el contratista tuvo todas las oportunidades para subsanar el atraso, la inejecución y el abandono de las obras que el mismo reconoce y acepta. Que los cronogramas y programas de trabajo demuestran que desde el inicio de 2 Estas con respecto a los argumentos formulados por Movicon S.A 8

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 56.179 (20051088) Acción Contractual la ejecución del contrato hasta cuando llegó a su parálisis, el contratista pudo defender sus intereses y controvertir los argumentos de la administración. Prueba de ello eran los compromisos que adquiría en cada comité de obra. Que las 12 actas de obra son claras sobre la actuación de la administración, así como los informes y requerimientos de la interventoría que constituyen el sustento probatorio de la Resolución No 01360 de 17 de agosto de 2004, aunado a las actas de comité de obra que daban cuenta del incumplimiento contractual, así como de los compromisos adquiridos para subsanar las omisiones. Respecto a los cargos invocados por la sociedad Agrícola de Seguros S.A. alega que los actos administrativos que impusieron multas y declaró la caducidad del contrato se encuentran ajustados a derecho, pues corresponden a las competencias y funciones otorgadas por el legislador al INCODER, los que además fueron expedidos respetando los principios y preceptos de rango constitucional y legal, amparados por el principio de la legalidad. 1.3 DEMANDA DE RECONVENCION: INCODER en el trámite del expediente donde Movicon S.A funge como demandante presentó demanda de reconvención, la cual fue inadmitida y luego rechazada, por no haber sido subsanada dentro del término dispuesto para ello. 9

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094

Radicación No 56.179 (20051088) Acción Contractual INCODER en el trámite del expediente 13-001-33-31-004-2206-00025-00, donde actúa como demandante Agrícola de Seguros S.A., presentó demanda de reconvención con las siguientes pretensiones: Primero: Que de prosperar total o parcialmente las pretensiones de la demanda principal, se declare que MOVICON S.A incumplió el contrato No 060 de 2003.

Segundo: Que con ocasión del incumplimiento de la reconvenida se declare terminado dicho contrato.

Tercero: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a los reconvenidos a pagar $4.000.000.000 correspondientes a la indemnización de los perjuicios que le ocasionó al INCODER, por los incumplimientos del contrato No 060, relativos a la a) inejecución o ejecución parcial o defectuosa de la sobras; b) a la falta de entrega de las obras, especialmente por la no entrega en funcionamiento del distrito de riego y drenaje en gran escala María La Baja, Municipio de María La BajaDepartamento de Bolívar; c) abandono de las obras; d) al no cumplimiento de las especificaciones técnicas del contrato; e) a la falta de situar el personal y equipo en el lugar de las obras, indispensable para el cumplimiento de los programas, plazos y especificaciones técnicas de las obras; e) en general por cualquier incumplimiento que se determine y pruebe en el proceso.

1.4 CONTESTACION DE LA DEMANDA DE RECONVENCION.- La

Compañía Agrícola de Seguros S.A., alega que no le asiste razón al 10

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 56.179 (20051088) Acción Contractual INCODER, en tanto éste fue quien incumplió sus obligaciones contractuales al no entregar los planos al contratista. Que el equilibrio económico del contrato se vio afectado por culpa del Incoder, pues éste no cumplió con la entrega de los diseños de obra, no pagó de manera oportuna las actas de obra al contratista. Que si hubo atrasos en la ejecución de la obra fue porque Incoder se comprometió al cerramiento de los canales, lo cual vino a cumplir cuando faltaban dos meses para el vencimiento del plazo contractual. Invoca la excepción de contrato no cumplido, en virtud de la cual la parte contratista está legitimada legalmente para no ejecutar sus obligaciones, mientras su contratante no ejecute las propias. Alega la inexigibilidad de la cláusula penal pecuniaria, pues el Incoder no tuvo en cuenta los artículos 1594,1596 y ss del estatuto civil que señalan que sólo puede ser exigible dicha cláusula por el incumplimiento pleno y exclusivo en cabeza del contratista, y en el caso concreto los retrasos se debieron a causas imputables a la entidad contratante, entre ellos, la no entrega de los planos de la obra, el no cerramiento de canales, y el no pago oportuna de las actas de obra, lo cual demuestra el incumplimiento grave y

determinante en cabeza del INCODER. Que el derecho al debido proceso le fue vulnerado a la aseguradora, pues ésta como garante de las obligaciones del contratista no se le permitió intervenir, ni ser oída en descargos como paso previo a la decisión de 11

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 56.179 (20051088) Acción Contractual declarar la caducidad del contrato, es decir que se le impidió ejercer su derecho de defensa. 1.5 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- El Tribunal Administrativo de Bolívar3, se pronunció en el siguiente sentido: “PRIMERO: Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos (…) Resolución No 01360 de 17 de agosto de 2004, mediante la cual se impone una multa a la sociedad (…) MOVICON S.A. dentro de la ejecución del contrato de obra 060 de diciembre 20 de 2003 suscrito entre el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER y MOVICON S.AResolución No 1832 de 11 de noviembre de 2004, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No 1360 de 17 de agosto de 2004, confirmándola en todas sus partes. Resolución No 02327 de 24 de diciembre de 2004, mediante la cual se declara la caducidad del contrato de obra No 060 de 20 de diciembre e 2003 (…) Resolución No 00138 de 8 de febrero de 2005 que resuelve el recurso se

reposición interpuesto contra la Resolución No 02327 de 24 de diciembre de 2004, confirmándola en todas sus partes. Resolución No 1202 del 17 de junio de 2005, mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato de obra No 060 de 2003 (…) Resolución No 1841 de 6 de octubre de 2005, que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No 1202 de 2005, confirmándola en todas sus partes.

SEGUNDO: Declarar probada la excepción de contrato no cumplido propuesta por la Compañía Agrícola de Seguros S.A. (hoy Suramericana de Seguros S.A.) (…), razón por la cual se niegan las pretensiones de la 3 En sentencia de 5 de junio de 2015 (fls 571 a 661 c. Consejo de Estado)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 56.179 (20051088) Acción Contractual demanda de reconvención formulada por el INCODER en contra de la sociedad Movimiento de Tierras Vías y Construcciones – MOVICON S.A. y la Compañía Agrícola de Seguros S.A., (hoy Suramericana de Seguros S.A.) TERCERO: Declarar que la Compañía Agrícola de Seguros S.A. (hoy Suramericana de Seguros) no está obligada al pago de suma alguna con cargo a la garantía de cumplimiento contenida en la póliza No 350000188201 expedida el 20 de diciembre de 2003 (…)

CUARTO: Declarar que el INCODER incumplió las obligaciones surgidas del contrato de obra No 060 de 2003 (…) QUINTO: Condenar al INCODER a pagar en las cuantías que se indican seguidamente, los perjuicios materiales causados a la sociedad MOVICON

S.A. de la siguiente manera:

POR CONCEPTO DE DAÑO EMERGENTE: La suma de (…)

$473.413.237,37 (…)

POR CONCEPTO DE LUCRO CESANTE: La suma de (…) $784.451.624,75 (…) SEXTO: Declarar la terminación del contrato de obra pública No 060 de diciembre de 2003, celebrado entre el INCODER y MOVICON S.A.

SEPTIMO: Declarar judicialmente liquidado el contrato de obra pública No 060 de diciembre 29 de 2003 (…) OCTAVO: Como consecuencia de la liquidación judicial, se dispondrá que del total de la condena que se ha ordenado por esta Corporación en el numeral quinto, se amortice por el INCODER la suma de $422.137.132, por concepto de anticipo cancelado al contratista y que fue invertido en la ejecución del contrato.

La sociedad MOVICON no debe pagar suma alguna por concepto de las multas impuestas por el INCODER mediante Resolución No 013060 de 17 de agosto de 2004, ni por cláusula penal pecuniaria como lo dispuso la resolución No 02327 de 24 de diciembre de 2004, dado que estas dos resoluciones y las que por vía de recursos las confirmaron han sido anuladas.

NOVENO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

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Radicación No 56.179 (20051088) Acción Contractual (…)” 1.6 APELACION.- El INCODER4 solicita revocar la declaratoria de nulidad de los actos administrativos; revocar el numeral quinto que lo condena a pagar perjuicios materiales a favor de Movicon S.A.; revocar el numeral cuarto y en su lugar declarar que Incoder cumplió con las obligaciones surgidas del contrato de obra No 060 de 2003; que se ordene a Movicon cancelar las sumas correspondientes a multas impuestas por el Incoder; y revocar la condena impuesta a Incoder. Respecto de la demanda de reconvención incoada contra Movicon S.A y la Compañía Agrícola de Seguros solicita que se proceda a revocar la decisión que declaró la excepción de contrato no cumplido, así como el numeral segundo, y en su lugar declarar prósperas las pretensiones de la demanda de reconvención; revocar el numeral tercero y en su lugar declarar que la compañía Agrícola de Seguros S.A está obligada al pago con cargo a la póliza de cumplimiento; revocar el numeral cuarto y en su lugar declarar que Incoder cumplió con las obligaciones surgidas del contrato de obra No 060 de 2003; y revocar la condena impuesta a Incoder. Alega el recurrente que no es posible afirmar violación al debido proceso con la expedición de las resoluciones No 1360 de 17 de agosto de 2004 y la No 1832 de 11 de noviembre de 2004, por medio de las cuales se imponen multas al contratista y su confirmatoria, pues implicaría dejar de lado el

reiterado incumplimiento en que incurrió MOVICON, así como las múltiples oportunidades que se le brindaron para subsanar el atraso y la consecuente 4 (fls 663 a 675 c. Consejo de Estado) 14

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 56.179 (20051088) Acción Contractual inejecución del contrato, aunado a las diversas reuniones que sostuvieron para que presentara las manifestaciones y objeciones o descargos a que hubiere lugar. Que ante el injustificado y continuo incumplimiento del contratista, la administración se vio abocada a imponer las sanciones pactadas de común acuerdo en el contrato, a fin de instar a MOVICON S.A. al cumplimiento de sus obligaciones contractuales. El Consejo de Estado ha precisado que el objeto de las multas no es otro que constreñir al contratista para que cumpla el contrato, y ha reconocido la capacidad de la administración para imponer multas de manera unilateral sin necesidad de acudir al juez del contrato, aunado a lo establecido en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, que permite a la entidad pública incorporar la cláusula de multas en el contrato para sancionar el incumplimiento del contratista. Que después de proferida la resolución el contratista tuvo la oportunidad de controvertirla mediante el recurso de reposición, y por ende pudo ejercer su derecho de contradicción y de defensa, lo cual es razón suficiente para concluir que no se menoscabó el debido proceso al contratista.

Advierte que frente a los incumplimientos contractuales alegados en contra de MOVICON, así como los que se imputan al INCODER, corresponde precisar que (i) las propuestos realizadas por el contratista no se pueden interpretar como una adición o modificación del contrato, pues para ello se requiere de la solemnidad que se exige para el mismo contrato, y que (ii) la mutabilidad del contrato, entendida como el derecho que posee la administración para variar las obligaciones a cargo del contratista bajo ciertas 15

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 56.179 (20051088) Acción Contractual características y con miras a cumplir con los objetivos del Estado, no significa que la mera voluntad de las partes frente a modificaciones y adiciones al contrato se tornen como una obligación contractual, pues ello iría en contravía de los principios de solemnidad y de igualdad en tanto equivaldría a realizar una sustitución del contrato sin el lleno de formalidades que exige la ley. Insiste en la prosperidad de las pretensiones de la demanda de reconvención en contra de Movicon S.A y la Aseguradora Agrícola de Seguros, pues la excepción de contrato no cumplido imputable a INCODER no corresponde a la verdad, pues los compromisos adquiridos por éste “cerramiento de canales” no era una obligación contractual incorporada dentro del contrato No 060 de 2003, pues corresponden a simples manifestaciones de las partes que no modifican el contrato, en tanto no cumplen con la solemnidades propias del acuerdo bilateral.

Respecto a la entrega de diseños y planos a cargo del Incoder, advierte que tal aspecto no conllevó al incumplimiento del contratista, pues las cantidades de obra que programó ejecutar MOVICON mes a mes tienen origen en las cantidades de obra que suministró el INCODER en los pliegos o en las actas de compensación de cantidades de obra. Con relación al tiempo para declarar la caducidad del contrato, advierte que tal decisión procede por la modificación del contrato, en cuyo caso debe 16

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 56.179 (20051088) Acción Contractual entenderse que el plazo también se prorroga y por ende puede declararse la caducidad.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Para resolver los planteamientos del apelante único corresponde absolver en su orden los siguientes problemas jurídicos (i) El debido proceso frente a la imposición de multas al contratista (ii) Competencia temporal de la administración para declarar la caducidad del contrato (iii) Liquidación de los contratos estatales y oportunidad para su liquidación unilateral (iv) Si la excepción de contrato no cumplido no está llamada a prosperar, para luego establecer si procede declarar el incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del contratista. 2.1 Sobre El debido proceso en el ámbito de la contratación estatal, en especial lo referente a la cláusula de multas y la competencia y procedimiento para su imposición, el Consejo de Estado ha evolucionado

variando su criterio inicial, pues en una época consideró que en los contratos estatales se podían incluir cláusulas que autorizaran la imposición unilateral de multas, advirtiendo que esta era una posibilidad que surgía de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, al igual que la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal. Posteriormente el Consejo de Estado5 señaló que si bien resultaba viable incluir dentro de los contratos estatales cláusulas que pactaran la posibilidad 5 Sección Tercera, sentencia de 20 de octubre de 2005, Expediente 14579, Consejero Ponente Dr. Germán Rodríguez Villamizar 17

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 56.179 (20051088) Acción Contractual de imponer multas, ello de manera alguna significaba que la Administración pudiera hacerlo de manera unilateral, al advertir que dicha atribución de exorbitancia no le estaba dada por la ley. En esa medida recogió la tesis anterior y precisó que cuando la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de las multas o la cláusula penal. “Con la Ley 80 de 1993. Esta norma, no solo derogó el Decreto 222 de 1983, sino que restringió la aplicación de cláusulas excepcionales al derecho común, estableciendo criterios más exigentes para imponerlas, limitando

aquellos contratos para los cuales procede su inclusión, ya sea obligatoria o voluntaria. En ninguna disposición de la misma Ley 80, se establece la facultad del Estado para incluir como cláusulas excepcionales la de multas o la penal pecuniaria, de donde se infiere que la derogatoria que se hizo del Decreto 222, incluyó así mismo la de estas dos figuras como potestades excepcionales del Estado. No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue establecido por esta Sala mediante providencias de 4 de junio de 1998 y del 20 de junio de 2002, pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada en éstas mismas providencias