PGN - LIQUIDACION DE CONTRATO - Jurisprudencia de la corte constitucional

APELACIÓN-El juez resolverá sin limitaciones por haber ejercido el derecho ambas partes/APELACIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado Bajo el entendido que la sentencia fue apelada por ambas partes y tanto una como otra sustentan su inconformidad en aquellos extremos que le fueron desfavorables, el estudio de la controversia jurídica se abordara sin limitaciones CONTRATOS ESTATALES-Formalidades El artículo 39 de la ley 80 de 1993 establece que los contratos que celebren las entidades estatales deberán constar por escrito: La misma normativa en el artículo 41 hace una distinción entre los requisitos de perfeccionamiento del contrato y aquellos que se exigen para su ejecución: Conforme lo indica la norma en cita, la existencia y perfeccionamiento del contrato estatal se produce cuando entre las partes se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. Para el caso concreto tales solemnidades se cumplieron y en esa medida la existencia de los 8 contratos de distribución no tiene discusión. VALOR PROBATORIO DE LAS INFORMACIONES DE PRENSA-Jurisprudencia del Consejo de Estado IMPUESTO DE TIMBRE-Competencia Es improcedente ventilar su pago por la vía de controversias contractuales, pues el pago de los tributos derivados de la facultad impositiva que le asiste al Estado, como las devoluciones de saldos a favor, son asuntos de carácter tributario que deben discutirse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado. AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA-Alcances de la figura/AUTOTUTELA

ADMINISTRATIVA-Jurisprudencia de la Corte Constitucional/AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA-Jurisprudencia del Consejo de Estado Se refiere a los privilegios y prerrogativas con que cuenta la Administración para ejercer su derechos contra los administrados, sin necesidad de agotar de manera previa la instancia judicial. No obstante ese privilegio de la administración en la toma de decisiones y su ejecución no puede ser arbitrario sino que tiene límites: la razonabilidad. La liquidación unilateral de los contratos si bien corresponde a una decisión que la administración profiere en ejercicio de la potestad que le otorga el artículo 60 de la ley 80 de 1993, que sin duda alguna constituye un acto administrativo que comporta una prerrogativa propia y exclusiva del Estado, por medio del cual pone fin a una relación contractual y presupone el ejercicio de un corte de cuentas, lo cierto es que no todos los hechos o declaraciones contenidos en el acto de liquidación tienen ese mismo carácter, máxime cuando se trata de determinar los daños causados por el incumplimiento del contratista y para tasar los perjuicios sufridos, pues tales temas corresponde a la órbita del juez natural del contrato. Se advierte además que la potestad de autotutela administrativa que se concreta en el acto de liquidación unilateral del contrato tampoco incluye la potestad de imponer sanciones, pues para ello se requiere como paso previo e indispensable que hubiesen

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sido impuestas mediante acto administrativo, excepción que solo procede respecto de la cláusula penal pecuniaria que deviene y se hace efectiva como consecuencia de la declaratoria de caducidad del contrato. LIQUIDACIÓN DE CONTRATO-Jurisprudencia del Consejo de Estado

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PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 052 /2011

Bogotá, D.C., 15 de marzo de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente Dra. STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

E. S. D.

Ref: Proceso No 39.143 (05001233100020020356301)

Acción Contractual Actor: LICOANTIQUIA S.A Demandado: Fábrica de Licores de Antioquia y otros El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES DEMANDA.- En ejercicio de la acción de controversias contractuales, Santiago Álvarez Castro, en su calidad de representante legal de la sociedad LICOANTIQUIA S.A. (en liquidación) instauró demandadas separadas referenciadas con los Radicados Nos 2002 - 035631 y 2004 - 00172, a la postre acumuladas mediante proveído de 27 de abril de 20093, contra el

DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, a fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

1. PROCESO NO 200203563 1 Presentada el 20 de agosto de 2002 (fls 341 a 417 c. principal 1) , a la postre corregida el 4 de febrero de 2003 (fls 494 a 606 c.2) 2 Presentada el 10 de diciembre de 2003 (fl 203 a 227 C. i) 3 (fls 199 a 203 c. 7) “Decretar la acumulación del proceso bajo el radicado No 2004-001777 al proceso No 2002-03563, quedando este último como principal, por ser el más antiguo”

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pliego de condiciones de la licitación pública No 012-96 así como por las cláusulas de cada uno de los ocho (8) contratos, sus modificaciones y adiciones. CUARTA.- Que se declare que el Departamento de Antioquia incumplió las obligaciones contractuales pactadas en los ocho (8) contratos celebrados con ocasión de la adjudicación de la licitación pública No 012 -96 y las obligaciones contenidas en el Pliego de condiciones que les dio origen y fuera parte de los mismos, incluyendo el incumplimiento del documento de unificación que se hizo del clausulado de esos contratos de fecha 15 de noviembre de 2000, mediante “acta de acuerdo”. QUINTA.- Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene al Departamento de Antioquia a pagar a LINCOANTIOQUIA S.A. los perjuicios le fueron causados como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales. SEXTA.- Que se declare que, por causas ajenas y no imputables al contratista LICOANTIOQUIA S.A., se rompió el equilibrio económico de los 8 contratos de distribución de Licores en el departamento de Antioquia, que le fueron cedidos con la autorización previa y escrita del gobernador del departamento, contratos cuyo clausulado se reunió de común acuerdo, mediante acta de 15 de noviembre de 2000.

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SEPTIMA.- que, como consecuencia se la anterior declaración, se condene al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA a pagar a LICOANTIOQUIA S.A., las sumas de dineros necesarias para restablecer el equilibrio económico de los contratos, cuyo clausulado fue posteriormente unificado, de manera que mi representada no solo pueda sufragar las pérdidas sufridas, sino recibir la totalidad de la utilidad esperada. OCTAVA.- Que se declare la nulidad de la Resolución no 048 de 3 de enero de 2002, mediante la cual el Gobernador del Departamento de Antioquia declaró la caducidad del “Acta de acuerdo del 15 de noviembre de 2000, celebrada entre el Departamento de Antioquia – Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia y la Sociedad LICOANTIQUIA”, cuyo propósito fue “recoger y unificar en un solo documento todas las cláusulas vigentes de los ocho (8) contratos de distribución de los productos de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia” NOVENA.- Que se declare la nulidad de la Resolución 1093 del 4 de febrero de 2002, por medio de la cual el Gobernador del Departamento de Antioquia, confirmó la Resolución No 48/2000. DECIMA.- Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, a modo de restablecimiento del derecho, y de conformidad con el artículo 16 de la ley 446 de 1998 (reparación integral del daño), se condene al Departamento de Antioquia a indemnizar a la sociedad LICOANTIQUIA S.A., los perjuicios resultantes de la declaratoria de caducidad del Acta de Acuerdo del 15 de noviembre de 2000…

DECIMA PRIMERA.- Que se condene al Departamento de Antioquia a pagar las suma de dineros que resulten a su cargo debidamente actualizadas con el IPC, sobre las cuales habrá de aplicarse el doble interés civil del 12% anual, de conformidad con la ley 80 de 1993(…) y el pago de intereses comerciales y moratorios (art. 177 del C.C.A) DECIMA SEGUNDA.- Que se lleve a cabo la liquidación judicial de los ocho (8) contratos de distribución de licores, cuyo clausulado se unificó de común acuerdo mediante Acta del 15 de noviembre de 2000 (…) DECIMA TERCERA.- Que se condene al Departamento de Antioquia al pago de las costas judiciales y agencias en derecho.

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contratos. 1.1 COADYUVANCIA.- CÓNDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES, coadyuvó la demanda4 (fls 256 a 286 c. 5)5, para que se declare que la Gobernación de Antioquia – Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia FLA, incumplió el contrato de distribución suscrito con Licoantioquia S.A. y como consecuencia de lo anterior se declare el rompimiento económico del contrato de distribución (cuyas cláusulas se unificaron mediante acta de noviembre de 2000); que se declare la nulidad de la Resolución No 048 de 3 enero de 2002, por medio de la cual el Gobernador de Antioquia declaró la caducidad del acta de acuerdo de 15 de noviembre de 2000, como de aquella que la confirmó contenida en la Resolución No 1093 de 4 de febrero de 2002. Como consecuencia de las anteriores declaraciones que se ordene a la Gobernación de Antioquia – FLA, a indemnizar a la Aseguradora Cóndor S.A., de los perjuicios causados y por ende a reembolsar cualquier cantidad de dinero que hubiere sido obligada a pagar como consecuencia de la declaratoria de caducidad. 1.2 CONTESTACION DE LA DEMANDA.- El Departamento de Antioquia, 4 Según poder que obra a folio 254 del cuaderno No 5 5 Escrito que presentó el 8 de noviembre de 2004 (fl 286 c.5)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co contestó la demanda y su reforma (fls 426 a 485 c. ppal y 966 a 975 c. 2). Alega que no hubo incumplimiento por parte de la entidad contratante, y que por el contrario LICOANTIOQUIA fue la que no cumplió con sus obligaciones contractuales:- por no pagar los intereses moratorios que le fueron impuestos mediante acto administrativo; -por incumplir las obligaciones relacionadas con el pago del IVA;- por vender a supermercados como Comfama y Consumo, cuando de acuerdo con el contrato no lo podía hacer; - por no efectuar las compras mínimas en el año 2001; - por suspender el pago de las mercancías y contra ordenar los cheques dados como garantía; - por no retirar los productos de la Fábrica de Licores; y en general por negarse a cumplir lo acordado en el contrato invocando una inexistente excepción de contrato no cumplido, con la única y exclusiva finalidad de presionar al Departamento a renegociar el contrato y para ocultar el ineficiente manejo en la distribución de los licores en el Departamento. Que bajo las condiciones anotadas lo único que podía hacer el Departamento era requerir al contratista para que cumpliera con sus obligaciones, sin embargo no las atendió, razón suficiente para que se procedería declarar la caducidad del contrato. Que por todo lo anterior, no puede hablarse ni de nulidad de los actos demandados, ni de incumplimiento y mucho menos de ruptura del equilibrio económico financiero del contrato, porque lo ocurrido está dentro de los riesgos

normales propios del empresario, previsibles desde el momento de la presentación de la oferta que enervan cualquier reclamación en ese sentido. Que los actos administrativos atacados fueron expedidos con fundamento en la ley 80 de 1993 y de acuerdo a las estipulaciones pactadas en el contrato de distribución contenido en el Acta de Acuerdo de 15 de noviembre de 2000, por tanto la presunción de legalidad que los cobija debe mantenerse, los que además cuentan con el respaldo probatorio suficiente para su validez. Que el demandante para legitimar su conducta solicita que se de aplicación al artículo 1609 del Código Civil (excepción de contrato no cumplido) norma que no resulta procedente cuando se trata de contratos estatales y que según lo

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temporal para hacerlo, pues tal acto fue expedido dentro de las oportunidades que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido para el efecto, por tanto la liquidación que se pretende por vía judicial resulta improcedente. Que lo alegado por la demandante tendiente a demostrar la falsa motivación y desviación de poder, no debe ser atendida, pues ésta se limitó a hacer afirmaciones de carácter general, ello sumado a la presunción de legalidad de los actos administrativos, evidencia que la actuación de la administración no puede ser objeto de reproche. 1.2 DEMANDA DE RECONVENCIÓN.- El Departamento de Antioquia presentó demanda de reconvención de carácter contractual contra LICOANTOQUIA S.A. (fls 2 a 41 c.3) con el fin de que no se acceda a ninguna de las pretensiones formuladas por ésta y que se declare que las Resoluciones 048 de 3 de enero y 1093 del 4 de febrero de 2000, no perdieron su fuerza ejecutoria ni su validez. Solicita el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de Licoantioquia S.A. y que se hagan las siguientes declaraciones: - Que el Departamento de Antioquia cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales. - Que el contrato no sufrió alteración en su ecuación económica.

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• Que en virtud del incumplimiento declarado en las Resoluciones 048 y 1093 del año 2000, se causaron perjuicios al Departamento por un monto superior a la cláusula penal, entre otros, en razón al incumplimiento en las compras mínimas del año 2001, los gastos de bodegaje, los cheques que fueron contra ordenados, el valor del IVA que el Departamento canceló a la DIAN. - Que se declare que LICOANTIQUIA S.A., incumplió el contrato adicional del año 2000, en el que se acordaron las compras mínimas para dicha anualidad y que se dejaron de comprar 671.927 unidades de 750 ml con su correspondiente multa. - Que Licoantioquia S.A., dejó de invertir en publicidad institucional de la FLA, la suma de $167.889.357. - Que Licoantioquia debe cancelar al Departamento los perjuicios que se establezcan en el proceso. - Que se ordene la reparación integral de los daños ocasionados al Departamento, mediante la aplicación de sistemas de actualización e indexación y que, además, las sumas reconocidas causen intereses comerciales. 1.4 CONTESTACION DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN.- LICOANTIOQUIA S.A. (fls 43 a 75 c. 3) se opuso las pretensiones. Alega que si procede la liquidación del contrato en sede judicial, pues el Departamento no lo liquidó sino que simplemente determinó de manera unilateral perjuicios que no quedaron cubiertos por la cláusula penal pecuniaria y que las sumas de dinero que incluyen la demanda de reconvención, están incluidas en la resolución que liquidó unilateralmente los contratos de distribución, el cual es objeto de un

proceso ejecutivo y “no de una reconvención en acción contractual”. Que los incumplimientos aducidos por el Departamento, no son más que un atropello, puesto que: - los cheques resultaron impagados porque el Departamento los consignó cuando no se había producido ni entregado el licor que se pagaba; - Licoantioquia S.A., no incumplió con sus obligaciones tributarias, reclamaciones que no corresponden al Departamento; - el supuesto faltante en la

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en las Resoluciones Nos 13882 de 2002 y 1706 de 2003, las cuales constituyen un título ejecutivo complejo, cuyo pago debe exigirse en acción ejecutiva. Propuso las siguientes excepciones: Falta de integración del litis consorcio necesario, en tanto el Departamento de Antioquia en su demanda omitió indicar entre sus demandados a la Compañía Aseguradora Cóndor S.A. Inadmisibilidad de la demanda de reconvención, puesto que su contenido es el reflejo de la liquidación unilateral de los perjuicios de que tratan las resoluciones Nos 13882 de 2002 y 1706 de 2003, las cuales prestan mérito ejecutivo y no es admisible que se pretenda cancelar dichos perjuicios vía acción contractual y no, a través del proceso ejecutivo. Alegación de la propia torpeza por parte del Departamento, pues la prosperidad de la demanda principal instaurada por Licoantioquia S.A, imposibilitaría el estudio de la demanda de reconvención y se estaría aceptando que el Departamento alegue su propia torpeza.

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2. PROCESO 2004-00177

Pretensiones “PRIMERA.- que se declare la nulidad de la Resolución No 13882 del 24 de septiembre de 2002, expedida por el Gobernador (E) del Departamento de Antioquia, por medio de la cual se liquida un contrato. SEGUNDA.- Que se declare la nulidad de la Resolución No 1076 de 28 de febrero

de 2003, expedida por el Gobernador, por medio de la cual se resuelve un recurso. TERCERA.- Que se declare que el Departamento de Antioquia incumplió la obligación contractual establecida en el artículo 60 de la ley 80 de 1993, para cada uno de los 8 contratos celebrados con ocasión de la adjudicación de la licitación pública No 012-96, relativa a la obligación de liquidar esos contratos dentro de los 4 meses siguientes a la expedición del acto administrativo que ordenó su terminación anticipada. CUARTA.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho (…) se condene la Departamento de Antioquia a pagar a Licoantioquia S.A el valor de la cláusula penal pecuniaria pactada en la cláusula vigésima primera de recopilación o unificación de las estipulaciones de los 8 contratos de distribución de licores del 15 de noviembre de 2000, o sea la suma de $9.413.704.948, como resarcimiento de los perjuicios producidos por “el incumplimiento de su obligación contractual de adelantar el procedimiento de liquidar el contrato dentro de los plazos contractuales y legales estipulados para ello y por la arbitraria decisión – extemporánea y usurpadora de las competencias a cargo del Tribunal Administrativo de Antioquia – de hacerlo unilateralmente aplicando motivaciones, hechos y consideraciones inexistentes y cuya legalidad y procedencia ya se estaban debatiendo judicialmente ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa” 2.1 COADYUVANCIA.- CÓNDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES, coadyuvó la demanda6 (fls 260 a 284 c. i), para que se declaren

6 Presentada el 8 de noviembre de 2004

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imperativa que la administración tenga que liquidar el contrato unilateralmente dentro de los dos meses siguientes y tampoco dispone que partir de dicho término solo el Juez puede liquidarlo, desplazando a la Administración de un trámite típicamente administrativo, por tanto el término anotado no tiene el carácter de perentorio y en esa medida no limita la facultad de la administración para procede en tal sentido. Advierte, además que los cargos invocados por la actora de violación al debido proceso, falsa motivación y desviación de poder, no deben ser atendidos, pues corresponden a apreciaciones de carácter general y subjetivas, por tanto carecen de fundamento alguno.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 21 de abril de 2010, se pronunció en el siguiente sentido: “PRIMERO.- En relación con la validez de las resoluciones 048 del 3 de enero de 2002 y la 1093 del 4 de febrero del mismo año, mediante las cuales se declaró la caducidad del

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incumplimiento de las obligaciones contractuales de esta firma, según los actos administrativos relacionados en el numeral anterior, condenar a LICOANTIQUIA S.A a pagar a título de daño emergente y lucro cesante el valor que se relaciona en el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia. TERCERO.- En relación con la demanda de nulidad de las resoluciones 13882 del 24 de septiembre de 2002 y la 1706 del 28 de febrero de 2003, mediante las cuales se liquidó unilateralmente el contrato objeto de esta sentencia declarar su nulidad, por las razones expuestas en la parte motiva. CUARTO.- Se declaran no probadas las excepciones propuestas por las partes. QUINTO.- Liquidar el contrato contenido en el Acta de Acuerdo del 15 de noviembre de 2000, celebrado entre el Departamento de Antioquia y Licoantioquia S.A, cuyo objeto es la distribución de los licores producidos por la Fábrica de Licores de Antioquia, en su territorio departamental, así El Departamento adeuda a Licoantioquia por concepto del cobro del impuesto al valor agregado IVA respecto del licor entregado para degustación, la suma de doscientos ochenta y tres millones trescientos veintitrés mil veintidós pesos ($283.323.022) Licoantioquia deberá indemnizar el daño emergente y el lucro cesante causado por el no pago de la mercancía retirada en la suma de cuarenta y seis mil novecientos sesenta y cinco millones ochenta y seis mil seiscientos sesenta pesos con ochenta y nueve centavos ($46.965.086.660.89) y por concepto de intereses contractuales cobrados en virtud de las resoluciones 8197 y 9507 del 28 de octubre de 1999, la suma de mil

quinientos noventa y tres millones seiscientos sesenta y un mil novecientos veintidós pesos ($1.593.661.922), para un total de (…) $ 48.558.748.582.89. Una vez establecidas las sumas a favor de las partes, se realiza la correlativa compensación, la cual arroja como resultado, la suma de cuarenta y ocho mil doscientos

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4. APELACION.- Los apoderados del Departamento de Antioquia y de la Sociedad Licoantioquia S.A (en liquidación) apelaron el fallo. 4.1 El DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA (fls 113 a 127 c. 7) advierte que el recurso interpuesto solo se encamina a cuestionar las decisiones contenidas en los numerales segundo, tercero y quinto de lo resuelto en la sentencia. Alega no compartir la causal invocada por el Tribunal para anular los actos administrativos

contentivos de la liquidación unilateral del contrato por falta de competencia de la administración en su expedición, pues de su contenido se advierte que allí se identifican las prestaciones que son propias de un acto de tal naturaleza, dado que corresponde al cruce de cuentas respecto de prestaciones ejecutadas y pendientes de ejecutar y valorarlas con base en los datos del contrato, que se ajustan en todo al concepto de liquidación bajo el cual el Tribunal pretende restringir y limitar la facultad en cabeza de la entidad. Tampoco comparte las apreciaciones del a-quo en lo que respecta a las multas y la cláusula penal, dado que las relaciona con la aplicación del principio de la autotutela administrativa y que por virtud de ello no podían cobrarse en el acto de liquidación, pues ello no consulta los pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado en esa materia, el cual ha precisado “que las sanciones y la cláusula penal a que haya lugar, pueden ser declarados no solo en un acto previo o en el que declara la caducidad, sino también es competente la Administración para hacerlo cuando liquida unilateralmente el contrato”, por tanto la falta de

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