PGN - LIQUIDACION DE CONTRATO - Si la administración no la lleva a cabo el contratista deb

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal

Radicación Nº: 165-119946-2005

Disciplinado: LUIS ENRIQUE HERRERA ENCISO Cargo y Entidad: Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía

Nacional Quejoso: Mario Correal Reyes Fecha de Queja: Marzo 3 de 2005

Fecha hechos: Vigentes Asunto: No terminar ni liquidar el contrato No. 111 de 1980

Actuación: Fallo de primera instancia

Bogotá D. C. 13 de marzo de 2008 Procede el despacho a decir lo que en derecho corresponde respecto al proceso adelantado contra LUIS ENRIQUE HERRERA ENCISO, en su condición de Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía.

I. ANTECEDENTES 1.1. Con fundamento en escrito presentado por el gerente de la empresa Hormigón Armado Ltda. Hora, relacionados con el contrato de interventoría No. 111/80, este Despacho en auto de 19 de julio de 2005 (fls. 35 – 37) ordenó abrir investigación, contra el mencionado servidor público.

Agotada esa fase procesal, en auto de 14 de julio de 2006 (fls. 150 - 156) se profirió pliego de cargos, en el cual se hizo la siguiente imputación: Cargo único: “El Señor LUIS ENRIQUE HERRERA ENCISO, en la calidad antes mencionada, no terminó ni liquidó el Contrato de Interventoría No. 011 de 1980, suscrito entre la Caja de Sueldos y la firma Hormigón Ltda., cuyo objeto era “Prestar servicios de asesoría

previa en la etapa de ejecución de planos, e interventoría técnica, administrativa y contable sobre la construcción de la segunda etapa del Hotel Hilton Internacional Bogotá, todo ello de acuerdo a los planos que se elaboren para tal efecto hasta la terminación del Hotel, cuya duración estaba desde su perfeccionamiento hasta el día en que, terminadas totalmente las obras, el interventor pueda expedir los certificados de recibo de obras correspondientes a los contratistas”, habiéndose extinguido el vinculo y el objeto contractual, al suscribir el contrato de arrendamiento sobre las torres del Hotel Hilton Internacional Bogotá, por el termino de 30 años, para la construcción de un complejo comercial y hotelero, estando vigente el mismo contrato de interventoría, ya que su duración iba hasta la terminación de toda la construcción de la Torre II, violando los principios de Contratación Administrativa de Transparencia y Responsabilidad”. 1.2. Notificado en debida forma el pliego de cargos, como consta a folio 179, el acusado presentó sus descargos, que corren a folios 180 - 184 del proceso. En el memorial de exculpaciones, el disciplinado manifestó que a la fecha de formulación de cargos la entidad había perdido competencia para la liquidación del Exp. 165 - 119946 Fallo de primera instancia 1 Martha Patricia Añez Maestre contrato puesto que a la fecha había transcurrido 11 años desde el momento en que se vencido a ultima suspensión, (31 de agosto de 1994). Insiste que, al haber transcurrido todo ese tiempo, y al no haberse efectuado la liquidación dentro de los dos años que establece la ley, en este momento, la

entidad, ha “perdido vigencia para hacerlo”, y que por ello no es procedente ni siquiera acceder al pago de las reclamaciones que alega el contratista, puesto que a la fecha no existe relación contractual entre la empresa HORA y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Concluida la fase de descargos, en auto de 11 de mayo de 2007, se ordeno correr traslado para alegar (fl. 196), presentándose por parte del acusado el escrito que corre a folios 203 = 208, registrándose en el los mismos argumentos expuestos en el memorial de exculpaciones.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Sea lo primero señalar, que el trámite seguido en este radicado se ajustó, en cuanto a su forma y términos, a los lineamientos previstos en la Ley 734 de 2002.

Respecto al tema de competencia, así, como a la garantía de los derechos al debido proceso y defensa, no se advierte anomalía ninguna, pues el inculpado ejerció su derecho de contradicción y defensa, interviniendo en las diferentes etapas del proceso. Atinente al caudal probatorio, pertinente se resalta que los medios demostrativos recaudados cumplen las formalidades exigidas para su valoración. En el caso de los documentos, se observa, que éstos fueron aportados en forma legal y oportuna y esa circunstancia, amén que no fueron tachados ni redargüidos de falsos, permiten su valoración. 2.2. Análisis del cargo formulado Conforme a las pruebas que obran en el proceso se observa que, entre la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y la empresa Construcciones de

Hormigón Armado Ltda., HORA LTDA, se suscribió el 23 de abril de 1980 (fls. 24 – 29), el contrato No. 011, el cual presentó como objeto prestar los servicios de interventoría en la etapa de ejecución de planos, e interventoría técnica, administrativa y contable sobre la construcción de la segunda torre del Hotel Hilton Internacional de Bogotá, hasta su terminación. En la cláusula novena del acto consensual, se acordó que la duración del contrato, iba desde su perfeccionamiento hasta la terminación total de las obras (fl. 27 al reverso), y en la cláusula décimo primera, se acordó que las partes podían suspender temporalmente el contrato o darlo por terminado, en cualquier momento, por cualquier causa que a su juicio, hiciera necesaria su terminación. El contrato en cuestión, de acuerdo con lo registrado en el oficio obrante a folios 46 - 48, fue suspendido en varias oportunidades, siendo la ultima el 1 de marzo de 1994, por el término de 6 meses, los cuales vencían el 31 de agosto de esa misma anualidad, sin embargo, de acuerdo las pruebas que obran en el expediente el contrato no se reanudó. Exp. 165 - 119946 Fallo de primera instancia 2 Martha Patricia Añez Maestre De igual manera se advierte que el contrato de obra, objeto de la interventoría le fue liquidado el 8 de noviembre de 1998 como se advierte el acta de liquidación que obra a folios 258 – 263 del anexo 1. Ahora bien, conforme al cargo formulado, se debe precisar, que, la normas a

aplicar en este caso concreto son las disposiciones vigentes para la época de celebración y ejecución del contrato1, y para ello se debe tente en cuenta que, primero el termino de ejecución el contrato de interventoría iba hasta la construcción final del contrato de obra según lo pactado en la cláusula novena del acto consensual (fl. 27 al reverso), o que la entidad podía darlo por terminado en cualquier tiempo, si, se hiciera necesaria su terminación y, segundo, que, en relación a la liquidación del contrato, en la cláusula décima octava, se registró que dicho trámite debería efectuarse “de acuerdo con las disposiciones previstas en el artículo 191 del Decreto 150 de 1976”. Frente al término de la liquidación del contrato, respecto a lo previsto en el Decreto 150 de 1976, el Consejo de Estado, en sentencia de 6 de julio de 1995, señaló: “Respecto del acto de liquidación, advierte la Sala que ni el Decreto 150 de 1976, ni en el 222 de 1983, se establecieron plazos para que la diligencia de liquidación, bilateral o unilateral, se efectuase; una disposición en tal sentido sólo se encuentra a partir de la vigencia de la Ley 80 de 1993 (artículo 60)”. Por otro lado, esta misma Corporación, respecto a la vigencia del contrato, en varios pronunciamientos ha manifestado2: “Este ha sido la posición del Consejo de Estado en abundantes providencias, bajo el entendido de que no es dable mantener vigente los contratos de manera indefinida, porque si no fuera posible la liquidación bilateral del contrato dentro del término legal, le queda a la administración la obligación legal de liquidarlo

unilateralmente, dentro de un término perentorio, que de ninguna manera puede ser caprichoso, porque ello conduciría a burlar los efectos de caducidad de la acción. Y, finalmente, si la administración no lleva a cabo dicha liquidación, el contratista deberá ocurrir a la liquidación del contrato para que este supla tal omisión, pero dentro del término de caducidad”. El resaltado no es del texto. En cuanto al termino de la liquidación del contrato, la sección tercera, del alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de agosto de 1999, proferida dentro del expediente 12849, expresó: “A falta de disposición legal, la jurisprudencia de esta Corporación había establecido el criterio según el cual, el término máximo plausible para que se liquidara un contrato es de seis meses contados a partir de su vencimiento: así, dos meses para que el contratista aporte la información y documentación pertinente, 1 Sin embargo, en el caso subuidice, se debe aplicar la legislación que regía en la época de la celebración y ejecución del contrato, en la cual como se deja visto, no había establecido el plazo para la liquidación unilateral de manera que le son aplicables los criterios jurisprudenciales antes referidos. Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 1999, 31 de agosto. 2 Consejo de Estado. Sección Tercera, auto de 20 de mayo de 1999. Consejo de Estado. Sección Tercera Sentencia de 25 de agosto de 2005. Exp. 165 - 119946 Fallo de primera instancia 3 Martha Patricia Añez Maestre dos para liquidarlo de común acuerdo y dos para que, en ausencia del acuerdo,

la entidad contratante procediera a liquidarlo unilateralmente, so pena de correr con los perjuicios que la omisión pudiera ocasionar al contratista (…)”. Conforme a los anteriores pronunciamientos, y en relación al cargo imputado, se tiene que, si el término de ejecución del contrato, estaba sujeto a la terminación de las obras de construcción y/o a que el mismo se diera por terminado por parte de la entidad por cualquier causa que a su juicio hiciera necesaria su terminación, y atendiendo al hecho que el contrato objeto de la interventoría, es decir el de obra, fue liquidado el 8 de noviembre de 1998, como se advierte de la correspondiente acta (fl. 258 – 263), lo procedente era que a partir de ese momento, se adelantaran las acciones tendientes a liquidar el acto consensual, y, no a decretar la suspensión indefinida del acuerdo de voluntades, como ocurrió con la expedición de las actas de suspensiones suscritas desde el 30 de junio de 1992, hasta el 1 de marzo de 1994 (fls. 199 del anexo). Ahora, si transcurrido dos años de suspensión del contrato, sin que se superaran las causas de fuerza mayor que de acuerdo a las actas motivaron su suspensión, lo lógico era, que a partir de ese momento se diera aplicación a lo previsto en la cláusula décimo primera del acto consensual, y por consiguiente proceder a su liquidación. Tramites que si no se iniciaron por parte de la entidad, también podían darse a iniciativa del contratista 3. Lo cual, de acuerdo con las probanzas que obran en el plenario, no ocurrido, pues una vez vencido el termino de suspensión, decretado en el acta de firmada el 1 de marzo de 1994, esto es

31 de agosto de ese mismo año, no se adelanto ninguna actuación respecto al contrato en cuestión. Ahora, en relación a la caducidad de la acción, la sección tercera de la Sala Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado, en auto de 18 de abril de 1997, con ponencia del magistrado Carlos Betancur Jaramillo señalo: “…Efectivamente, en forma reiterada ha sostenido que en materia contractual el termino de caducidad de los dos años empieza a contarse, en principio, a partir de la terminación del contrato o, cuando proceda su liquidación, a partir de la ejecutoria del acto correspondiente. En otras palabras se ha dicho que todos los reclamos deberían hacerse a mas tardar dentro del aludido bienio.” Sobre ese mismo tema, esa alta Corporación, en sentencia de 28 de junio de 2006, dictada dentro del proceso No. 19482, manifestó lo siguiente: “Con posterioridad a esta decisión la Sala hizo una precisión a dicha tesis. Mantuvo el criterio según el cual las normas que consagran caducidad son normas sustanciales, pero añadió que la ley aplicable es la vigente al presentarse el incumplimiento del contrato cuando lo que se discute es dicho fenómeno y no vigencia de dicha celebración”. Lo anterior para reforzar que si liquidó el contrato objeto de la interventora, y no superaron los motivos que originaron la suspensión, lo procedente era que se adelantaran por parte de los sujetos contractuales la liquidación del acto 3 Y, finalmente, si la administración no lleva a cabo dicha liquidación, el contratista deberá ocurrir (sic) ante el Juez del contrato para que este supla tal omisión. Consejo de Estado Sala

de lo contencioso Administrativo Auto de 20 de mayo de 1999. Exp. 165 - 119946 Fallo de primera instancia 4 Martha Patricia Añez Maestre consensual, o que dentro de los términos previsto contenidos en el articulo 87 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época de los hechos, se iniciaran las acciones correspondientes, termino que en este caso, se podían contar a partir del momento en que se venció la ultima suspensión, pues como ha quedado evidenciado, posterior a ello, no existió por parte de las partes que integraban la relación negocial, ni pronunciamiento ni acto alguno. Así las cosas, encuentra el Despacho que la omisión en el tramite de la terminación y liquidación del acto consensual cuestionada en el este caso, no es imputada al disciplinado, como quiera que, de acuerdo con la certificación que obra a folios 4142 del cuaderno principal, el disciplinado HERRERA ENCISO, tomo posesión del cargo como director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía, el 11 de junio de 2002, cuando la ultima actuación del contrato había vencido el 31 de agosto de 1994, fecha para la cual venció la ultima suspensión, en consecuencia, no hay lugar a imputarle responsabilidad disciplinaria por hecho imputado como irregular. Respecto a esta decisión se dará aplicación a lo previsto en el articulo 109 de la Ley 734 de 2002, por lo tanto, la misma deberá ser comunicada al quejoso, a la dirección que obra a folios 1 del cuaderno principal, haciéndole saber que contra

esta procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de esta entidad, la cual deberá interponerse dentro de los tres días siguientes al recibo de la respectiva comunicación. En merito de lo expuesto, la Procuradora encargada, para la segunda Delegada para la Contratación Estatal, RESUELVE: PRIMERO: Absolver a LUIS ENRIQUE HERRERA ENCISO, en su condición de Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, conforme a los argumentos expuestos en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Notificar esta decisión al disciplinado.

TERCERO: Comunicar esta decisión al quejoso, haciéndole saber que contra esta procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de esta entidad, la cual deberá interponerse dentro de los tres días siguientes al recibo de la respectiva comunicación.

CUARTO: Por la Unidad Coordinadora Administrativa efectúense las anotaciones y comunicaciones de rigor.

COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

FLOR ALBA TORRES RODRIGUEZ Procuradora Delegada (E) Exp. 165 - 119946 Fallo de primera instancia 5 Martha Patricia Añez Maestre