PGN - LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD - Competencia sobre régimen aplicable a la liquidación de

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., agosto 21 de 2003 Alegato No. 209 Señores

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejera Ponente: doctora Olga Inés Navarrete Barrero

Ref: Expediente No. 11001032400020020356 01

2-8358 Se procede a presentar el alegato de conclusión en el proceso de la referencia dentro del traslado común a las partes, establecido en el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 59 de la Ley 446 de 1998, con fundamento en las facultades constitucionales y legales. ANTECEDENTES El ciudadano TOBIAS MARIANO SANABRIA CUERVO, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.

C. A., solicita se declare la nulidad del numeral 6º, artículo 1º del Decreto 809 de abril 25 de 2002, expedido por el Presidente de la República, “Por el cual se adiciona el Decreto 20 de 2001”.

Fundamentos de Derecho: Artículos 189, numerales 11 y 15, 228, 239 y 29 de la Constitución Política, y el Código de Procedimiento Civil.

El concepto de violación de las normas invocadas lo sustenta, así: 2 1.- Considera que el Presidente de la República excedió las facultades que le otorga el numeral 11, artículo 189 de la C. P., porque el acto acusado desconoció los derechos constitucionales de los ciudadanos que pretenden

hacerlos valer frente a entidades en liquidación como el Banco Central Hipotecario, al dejar sin vigencia normas de superior jerarquía como es el Código de Procedimiento Civil. En ejercicio de la potestad reglamentaria le corresponde desarrollar la ley para su correcta aplicación y cumplida ejecución, dentro de los límites de su competencia, sin sobrepasar ni modificar los parámetros establecidos en aquella, como ocurre con el Decreto 809 de 2002, en que desbordó dichos límites. 2.- Reitera sus planteamientos en cuanto que el Ejecutivo Nacional excedió la facultad otorgada por el numeral 15, para suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos, pues carecía de atribuciones para suspender o derogar las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. 3.- El acceso a la justicia es un derecho garantizado por el artículo 229 de la Constitución, que no puede ser derogado ni suspendido por un decreto ejecutivo. Con la orden impartida a través del numeral 6º, artículo 1º de la norma cuestionada, se pretende limitar tal derecho, en particular a las personas acreedoras del Banco Central Hipotecario en liquidación, por las obligaciones contraídas por este, anteriores a la expedición del decreto 20 de 2002, que ordenó su liquidación. 4.- Considera que con el aviso de que trata la norma demandada, se afecta el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta, pues constituye una orden a los jueces y demás autoridades, para que suspendan los procesos en curso, privando a las personas que teniendo derechos litigiosos contra la entidad bancaria, no los puedan ventilar ante los jueces de la República.

5.- Sobre la violación al Código de Procedimiento Civil, reitera las mismas argumentaciones expresadas para sustentar la vulneración de las disposiciones anteriores. 3 Contestación de la Demanda El Ministerio de Hacienda y Crédito Público rechaza los cargos formulados por el actor porque estima que la demanda carece de fundamento, el decreto acusado se ajustó a las facultades constitucionales y legales del Ejecutivo Nacional, por lo que pide se rechacen las pretensiones. Analiza la potestad reglamentaria, sus límites y materia de reglamento e invoca diversas sentencias que precisan el alcance de dicho poder reglamentario otorgado al Presidente de la República, como derecho propio en su condición de suprema autoridad administrativa. Anota que el decreto cuestionado es un desarrollo de la Ley 489 de 1998, que en su artículo 52 dispone la supresión, disolución y liquidación de entidades u organismos administrativos nacionales, faculta al Gobierno para disponer el régimen aplicable a la liquidación y, finalmente, dicha norma no hace nada diferente que reiterar y recordar el ejercicio de la función constitucional asignada al Presidente de la República en el artículo 189-15 de la Carta, lo que no genera vicio de inconstitucionalidad. De acuerdo con la Corte Constitucional, la potestad reglamentaria se caracteriza por ser una atribución constitucional intransferible e inagotable, que el Presidente puede ejercer en cualquier tiempo, sujeta sólo a los límites que la Carta y la misma ley le imponen; no puede ser muy amplia porque le corresponde al Ejecutivo Nacional la concreción de las medidas aptas para su

aplicación, mientras que la ley fija los objetivos, criterios y parámetros generales. El decreto 809 es complemento indispensable para que aquella se haga ejecutable e indique la manera de cumplir lo reglado. En relación con el régimen de liquidación del Banco Central Hipotecario, sostiene que de conformidad con el artículo 244 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la naturaleza jurídica de esa institución es la de una sociedad de economía mixta, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con facultades para realizar todas las operaciones propias de los 4 bancos hipotecarios, así como el de las corporaciones de ahorro vivienda y de los establecimientos bancarios comerciales. Resalta por otra parte, que el Decreto 20 de 2001, adicionado por el 809 de 2002, regula el procedimiento administrativo especial para la liquidación del BCH, el que es coincidente con lo dispuesto en la undécima parte del Estatuto Financiero, respecto de los trámites para la toma de posesión de instituciones financieras y el de la liquidación, que en general se rige por la normatividad especial consagrada en el estatuto financiero y en el código de comercio. Considera procedente en el caso de la liquidación del BCH, acudir al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero previsto en el Decreto 2418 de 1999 -cuyo artículo 1º, literal i) es igual al demandado-, y adoptar lo pertinente del régimen allí consagrado para las demás instituciones financieras. Por tratarse de una entidad pública no es procedente la toma de posesión ni la liquidación forzosa

dispuesta por ese estatuto y los decretos reglamentarios. Se apoya en la sentencia C-447 de mayo 26 de 1994, M. P., doctor Fabio Morón. Rechaza el cargo atinente al acceso a la justicia, porque la suspensión de los procesos a que alude el numeral 6º, es relación con los ejecutivos que se encuentren en curso y la imposibilidad de admitir nuevos de esta clase, contra la entidad en liquidación por obligaciones anteriores a la medida de liquidación, sin que el decreto acusado incluya los procesos declarativos que son propios de los ordinarios declarativos, los que pueden adelantarse acorde con lo establecido en las normas de procedimiento civil. La norma se dirige contra los ejecutivos en los que no existe pretensión alguna para declarar, pues se trata de la ejecución de obligaciones, sobre las cuales se pronuncia el decreto para el sano desarrollo de la liquidación de cualquier entidad y que las obligaciones que pretendan cobrar, lo sean al interior de la liquidación sobre la masa de bienes que debe responder frente a los acreedores. Señala que la finalidad de la norma es la pronta realización de los activos, el pago gradual y rápido de los pasivos externos a cargo de la entidad, hasta la 5 concurrencia de sus activos, por lo que es necesario atraer la totalidad de las acreencias al proceso liquidatorio, para que en este sean cobradas y pagadas, por ello se dispuso en el decreto dar aplicación a las reglas previstas en los artículos 99 y 100 de la ley 222 de 1995. Por lo expuesto, considera que no se está limitando el derecho del acreedor a exigir su pago, lo que busca la norma es su concordancia con la Ley 222 de

1995, e integrar debidamente la masa de bienes con la que se responderá de manera integral a todos los acreedores de la sociedad en igualdad, de lo contrario, no terminaría dicho proceso porque siempre existirían por resolver, las demandas que sean instauradas en ocasión del cobro de obligaciones con terceros. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El problema jurídico planteado en este asunto, está referido a determinar si el Gobierno Nacional al expedir el decreto 809 de 2002, concretamente su numeral 6º, artículo 1º, por el cual se adicionó el 20 de 2001, pudo exceder su potestad reglamentaria y vulnerar los derechos de los particulares frente a las obligaciones que se pretendan hacer valer ante el Banco Central Hipotecario en liquidación, e igualmente verificar si el acto tiene pretensiones derogatorias de las normas procedimentales civiles, como alude el actor.

El Acto Demandado: Mediante el citado acto, el Gobierno Nacional adicionó el Decreto 20 de 2002, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- Adiciónase el artículo 2º del Decreto 20 de 2001, con las

siguientes disposiciones: (...) “6.- El aviso a los jueces de la República y, a las autoridades que adelanten procesos de jurisdicción coactiva, sobre la suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad en liquidación con ocasión de obligaciones anteriores a dicha medida, y la obligación de dar aplicación a las reglas previstas por los artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995. Los

oficios respectivos serán enviados por el Liquidador”. 6

Fundamento Jurídico: El anterior fue expedido por el Ejecutivo Nacional con base en las facultades otorgadas por los artículos 189, numeral 15 de la C. P., y 52 de la Ley 489 de

1998. Sobre su competencia en relación con la medida adoptada en el proceso de liquidación del Banco Central Hipotecario, se tiene: Según el artículo 189 de la Carta Política, es función propia del Presidente de la República como jefe de Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa, entre otras, la siguiente: “15. Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley”.

En desarrollo de ese precepto Superior, el Congreso de la República expidió la Ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. Establece el artículo 52 de la ley mencionada, lo siguiente: “De la supresión, disolución y liquidación de entidades u organismos administrativos nacionales. El Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente ley, cuando: (...) “PAR. 1º.- El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación

de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos. PAR. 2º.- En tratándose de entidades sometidas al régimen societario, la liquidación se regirá por las normas del Código de Comercio, en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de la entidad cuya liquidación se realiza”. 7 Dentro del anterior esquema normativo y teniendo en cuenta el contenido del artículo 150, numeral 7º de la Carta Política, al Congreso se le ha asignado la competencia para crear, suprimir o fusionar “otras entidades estatales del orden nacional”, en forma directa y sin limitaciones de ninguna clase, lo mismo que para señalar sus objetivos y su estructura orgánica, correspondiéndole al Ejecutivo, entre otras, la disolución y liquidación de entidades u organismos administrativos nacionales, bajo la condición que exista una ley que no sólo lo autorice y lo habilite para el ejercicio de dicha competencia, sino que además indique los principios y reglas generales con sujeción a las cuales puede ejercerla. De lo precedente se desprende de manera incuestionable, la competencia del Ejecutivo Nacional para disponer la disolución y liquidación de entidades u organismos administrativos del orden nacional, como la efectuada en relación con el Banco Central Hipotecario, la cual debe adelantarse con sujeción a los principios y reglas generales contenidos en el artículo 52 de la citada Ley 489 y en lo estipulado en el mandato Superior del artículo 189, numeral 15, dada la naturaleza de sociedad de economía mixta de aquella entidad y por ende,

ubicarse dentro de las que integran la rama ejecutiva del poder público en lo nacional, a términos del artículo 38, ib. En el presente caso, se advierte que el acto acusado expedido al amparo de las normativas anteriores, se ajustó a los principios y reglas generales previstas en el citado artículo 52, que faculta al Ejecutivo Nacional para ejercer atribuciones como las contenidas en la disposición acusada, en relación con la liquidación del Banco Central Hipotecario, pues según su parágrafo 1º, se halla debidamente facultado, entre otras cuestiones, para establecer el régimen aplicable a la liquidación, como en efecto lo hizo a través del Decreto 20 de 2001. Este último fue adicionado mediante el 809 de 2002, disponiendo en el artículo 1º medidas como la contemplada en el numeral 6º, que afectan los procesos ejecutivos que cursan contra el BCH, caso en el cual los jueces deben suspenderlos y abstenerse de admitir nuevos, determinación que este Despacho encuentra perfectamente compatible y conveniente con el proceso 8 de liquidación que se adelanta respecto de dicha entidad, sin que resulte acertada la apreciación del actor, sobre la vulneración de los derechos de particulares, menos aún, que tengan pretensiones derogatorias de la legislación procesal civil. En efecto, de la revisión del acto acusado, no se desprende de su articulado disposición alguna en la cual se haga referencia expresa o tácita sobre esa situación. Además, obsérvese que la medida cobija sólo determinados procesos ejecutivos, o sea, aquellos en los cuales existe una obligación clara, expresa y exigible a cargo de la entidad bancaria en liquidación. No se

encuentra referencia algunos de procesos declarativos, en donde el juez debe entrar a reconocer y declarar la existencia de obligaciones, pues en estos eventos el particular tiene el derecho pleno de promover la acción respectiva, de acuerdo con lo establecido en las normas del Código de Procedimiento Civil, sobre cuya vigencia no surge cuestionamiento alguno, pues se reitera, la decisión solo afecto a ciertos procesos ejecutivos, de donde se concluye que el cargo por suspensión de dicho estatuto no prospera. De otra parte y la circunstancia de que se disponga dar el aviso a los jueces y a las autoridades coactivas, para que suspendan el trámite de los procesos ejecutivos y se abstengan de admitir nuevos, no conlleva la denegación de justicia ni el menoscabo al derecho de acceder a la administración de justicia, de quienes tienen acreencias a cargo de la entidad bancaria, sino lo que se pretende, dada la situación especial de esta -liquidación-, obviar el trámite judicial para que las obligaciones y demás créditos, ingresen de manera directa al proceso concordatorio, para efectos de la satisfacción del crédito u obligación respectiva, por ello se ordena dar aplicación a los artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995. En consecuencia, no se vulneran los derechos consagrados en el artículo 229 Constitucional. Tampoco se transgrede el precepto 228 ib, por cuanto en manera alguna se afecta la independencia y autonomía que les asiste a los Jueces de la República para el ejercicio de su función de administrar justicia. Distinto es el que se les solicite, en ejercicio también de una función legal, la suspensión del trámite sobre determinada clase de procesos ejecutivos, con la única finalidad

9 de facilitar el desarrollo del trámite liquidatorio y efectuar el pago de las obligaciones en igualdad de condiciones, teniendo en cuenta desde luego las prioridades legales. Y dicha finalidad, no es como lo afirma el actor, hacer nugatorio el derecho de los acreedores del BCH, sino la de crear las condiciones necesarias para que se atiendan ordenadamente las acreencias de la entidad, pues la suspensión de los embargos que puedan pesar contra los activos de la entidad dentro del trámite de los dichos ejecutivos, “permite que el liquidador pueda realizar y pagar las acreencias de acuerdo con el orden previsto en las normas sobre la prelación de créditos”, como se indica en la exposición de motivos del decreto en cuestión, pues es evidente que medidas precautelares como las de embargo, entorpecen el normal desarrollo de dicho proceso y el consiguiente de que algunos créditos queden insatisfechos. De otra parte, se observa que el contenido normativo en estudio, corresponde a una copia textual de la norma que en el mismo sentido contempla el Decreto 2418 de 1999, que reglamenta el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aplicable a las demás instituciones financieras, que en consideración de esta Procuraduría Delegada resulta compatible con la naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario, como lo sostiene la H. Corte Constitucional, en sentencia C-447 de 1994, al precisar que la liquidación de una entidad oficial vigilada por la Superintendencia Bancaria, no puede dejarse “bajo el régimen ordinario de los concursos entre los comerciantes”, sino que su régimen debe corresponder a un estatuto legal especial. Finalmente no debe perderse de vista que el numeral acusado se encuentra

acorde con las normas del Código de Comercio que regulan la materia, pues obsérvese en la última parte se hace la integración con los artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995, en donde advierten supuestos normativos similares, pues de acuerdo con lo establecido en estas disposiciones, los procesos, demandas ejecutivas y los de ejecución coactiva, se incorporan al proceso concordatario y quedan sujetos la suerte de aquel, por lo que no resulta contrario a la ley ni a la Constitución, lo normado en el precitado numeral 6º. 10 De lo expuesto, se concluye que no se presenta en este caso la vulneración a los preceptos constitucionales y legales invocados por el actor, por consiguiente, sus pretensiones no están llamada a prosperar, ya que el Ejecutivo Nacional no hizo nada diferente de ejercer una función inherente a su investidura, para la cual se encontraba debidamente habilitado por la ley. Por tal motivo, solicita respetuosamente de esa H. Corporación, denegar las pretensiones de la demanda. Atentamente,

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado