PGN - LIQUIDACION DE PERJUICIOS - El juez la realizó en la sentencia facultado por la ley

Casación 39.228 Ana Susana Viveros Ganem DEMANDA DE CASACIÓN-Por el delito de Abuso de Confianza DICTÁMEN PERICIAL-Fue objetado y aclarado/DICTÁMEN PERICIAL-Se declaró como prueba infundada Esta liquidación fue objetada por diferentes sujetos procesales, las cuales fueron contestadas en un nuevo dictamen aclaratorio distinguido como el informe GAP No. 2067 de 14 de octubre de 2009 en el que el perito responde a los cuestionarios puestos a consideración de las partes, incluyendo la actualización del lucro cesante y daño emergente pedidos por la parte civil Sobre esta situación particular y ante la dilación excesiva de los términos procesales originados en la insistencia de practicar esa prueba, el juez optó por diferir la objeción para la sentencia y fue así como la declaró infundada conforme a los parámetros establecidos en el numeral 4° del artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, al cual se recurrió en aplicación del principio de remisión LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS-El Juez la efectuó en la sentencia facultado por la Ley En estas condiciones no le asiste razón al demandante al sostener que el Juez no podía o no debía liquidar los perjuicios en la sentencia, pues la misma ley lo faculta para hacerlo, como lo dispone la norma transcrita, por manera que en este sentido la Delegada no encuentra fundamento en el cargo propuesto para acceder al pedimento de nulidad que formulado por este motivo el demandante. INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES-Apropiación del producto de los cánones de arrendamiento En estas condiciones puede concluirse que contrario a lo que señala el

demandante, el conflicto originado en el incumplimiento de las obligaciones y apropiación del producto de los cánones de arrendamiento eran producto de una actividad comercial, luego la liquidación debía hacerse bajos los presupuestos propios de la naturaleza mercantil. INDEXACIÓN-Cálculo para actualizar el monto de la indemnización En segundo lugar debe señalarse que le asiste razón al demandante al sostener que hubo irregularidad en la liquidación del monto de la indemnización y su correspondiente actualización a través del cálculo de la indexación por los perjuicios causados con el hecho punible y por esta vía el monto de la condena impuesta en el fallo del a quo y su ratificación por parte del ad quem al confirmar dicha providencia. Casación 39.228 Ana Susana Viveros Ganem REPARACIÓN INTEGRAL DE PERJUICIOS-Se debe hacer con equidad y criterios técnicos actuariales/REPARACIÓN INTEGRAL DE PERJUICIOSDaño emergente y lucro cesante/REPARACIÓN INTEGRAL DE PERJUICIOS-Se realizó de acuerdo al índice de precios al consumidor Lo anterior significa que la valoración de los daños debe hacerse de manera ponderada atendiendo los postulados de la reparación integral, equidad y también los criterios técnicos actuariales, lo cual erigió el derecho que le asiste a las víctimas o perjudicados con un hecho punible a deprecar al juez la correspondiente reparación integral del perjuicio, para lo cual los funcionarios judiciales han implementado varios métodos de actualización en el monto de la indemnización conforme lo dispone el decreto 2282 de 1989 que modificó el Código de

Procedimiento Civil, al cual debe remitirse el juez penal, en aplicación al principio de remisión, de los cuales los más destacados son el de las Unidades de Valor Real ─ UVR ─, los intereses comerciales corrientes fijados por la Superintendencia Bancaria, según el rubro de actualización certificados por esa entidad que incluye la variación del índice de precios al consumidor, más el interés puro anual como interés corriente los que fueron utilizados por el perito contable para fijar el daño emergente y el lucro cesante en el evento que nos ocupa; también se ha empleado el sistema de la variación al índice de precios al consumidor o VIPC en el que el DANE certifica cual ha sido la variación y del índice de precios que va del mes del daño al mes de fallo y finalmente la fórmula de matemáticas financieras de las tablas financieras de interés compuesto que se usan en operaciones de esta naturaleza. Casación 39.228 Ana Susana Viveros Ganem Bogotá D. C., 13 de septiembre de 2012 Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

E. S. D.

Ref.: Recurso de casación interpuesto por el defensor de la procesada Ana Susana Viveros Ganem contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá que la condenó por el delito de abuso de confianza.

El Juzgado Diecisiete Penal Municipal de Bogotá dictó sentencia el 21 de octubre de 2011 en la que condenó a Ana Susana Viveros Ganem a la

pena principal de dieciséis meses de prisión y multa de trece salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a pagar a favor de los ofendidos a título de indemnización la suma de mil novecientos treinta y ocho millones ochocientos veintisiete mil setecientos sesenta pesos por concepto de daños materiales al encontrarla responsable del delito de abuso de confianza en calidad de autora. Apelada la anterior providencia, conoció del recurso el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá el cual lo desató mediante sentencia de 24 de febrero de 2012 que confirmó de forma integral la decisión recurrida. Contra el anterior fallo se interpuso recurso de casación excepcional el que fue sustentado con demanda que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia encontró ajustada a las exigencias establecidas en el Casación 39.228 Ana Susana Viveros Ganem numeral 3° del artículo 205 de la Ley 600 de 2000. Conforme con lo establecido en el artículo 213 ibídem, corresponde entonces a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso. HECHOS Fueron resumidos por el sentenciador de segunda instancia, de la siguiente forma: “Los resumió el a quo afirmando que la señora ANA SUSANA VIVEROS GANEM forma parte de una familia compuesta además por sus hermanos DORA LUCÍA, GUSTAVO ANTONIO, CLARA MARÍA y MARINO DE JESUS, hijos de MARINO VIVIERES BOLAÑOS y SUSANA GANEM DE BOLAÑOS, personas ya fallecidas, las cuales durante su matrimonio

adquirieron varios bienes raíces, en esta ciudad, y otras , cuyas rentas constituían gran parte de sus ingresos. “Al no tener la condenada ANA SUSANA VIVEROS GANEM actividad laboral permanente, su padre MARINO VIVEROS BOLAÑOS le permitió aparecer como arrendadora en gran parte de los contratos de arrendamiento de dichos bienes. “A raíz de una enfermedad padecida por su padre de la familia en 1995, él y su esposa SUSANA vendieron a sus cinco hijos bienes inmuebles ubicados en Bogotá con reserva del derecho de usufructo y en proporción de un 20% a cada uno, quedando la señora CLARA MARÍA VIVEROS GANEM con un porcentaje del 40% correspondiente a su proporción y a la de su hermano GUSTAVO ANTONIO VIVEROS GANEM. “Los bienes inmuebles en copropiedad ubicados en Bogotá son: el ubicado en la carrera 15 No. 93 B52/58/66/72/74/80/82, que consta de 6 locales comerciales en los que funcionan cinco establecimientos en cuyos contratos de arrendamientos figura como arrendadora la señora ANA SUSANA Casación 39.228 Ana Susana Viveros Ganem VIVERGOS GANEM; predio Urbano ubicado en la calle 97No.9-86 administrado por EFEGE S.A., cuyo 50% es de propiedad de los cinco hermanos VIVEROS GANEM; Casa 1 de la Carrera 7 No. 124-89 administrada por CECMA LTDA; Casa 2 de la carrera 7 No. 124-89 administrada por CECMA LTDA; apartamento 601 del Edificio Brigadier

ubicado en la calle 38 No. 8 – 56. “Generalmente la señora CLARA MARÍA VIVEROS GANEM mensualmente pasaba a los locales ubicados en la carrera 15 No. 93B-52/58/66//72, correspondientes a FESTIVAL TOURS, CAMISERÍA EUROPEA, SERFINCO LTDA e INK MATE, respectivamente a recoger el valor correspondiente a las rentas y entregárselos a su señora madre, como era lo acordado. “La renta del local ubicado en la Carrera 15 No. 93B 80-84, arrendado al Banco Caja Social, era depositada directamente por el Banco a la cuenta de la señora SUSANA GANEM DE VIVEROS en tanto que la renta de los restantes cinco inmuebles siempre ha sido entregada directamente por los arrendatarios y/o administradores a la denunciada ANA SUSANA VIVEROS GANEM. “Tras fallecer el señor MARINO VIVEROS BOLAÑOS, el 2 de septiembre de 2000, el producto de los arrendamientos continuó siendo recaudado y entregado a la señora SUSANA GANEN DE VIVEROS, hasta el mes de marzo de 2004 debido a su fallecimiento el día 26 del mismo mes y año. “Tras el fallecimiento de la señora madre de los hermanos VIVEROS GANEM, la señora CLARA MARIA retiró las rentas de los cuatro (4) locales FESTIVA TOURS, CAMISERÍA EUROPEA, INK MATE y SERFINCO LTDA, correspondientes al mes de abril de 2004; el Banco Caja social consignó el canon de arrendamiento en la forma acordada en el contrato y las rentas de

Casación 39.228 Ana Susana Viveros Ganem los otros cinco (5) inmuebles siguieron siendo entregados directamente a la denunciada por los respectivos arrendatarios. “A finales del mes de abril de 2004, los hermanos VIVEROS GANEN se reunieron y acordaron mantener la casa paterna y adelantar el proceso de sucesión de sus padres; finalmente los hermanos DORA LUCÍA, GUSTAVO ANTONIO, CLARA MARÍA y MARINO DE JESÚS, estuvieron de acuerdo en constituir un fondo con las rentas producidas por los inmuebles en copropiedad, distintos de la casa paterna y repartirse las utilidades obtenidas cada seis meses; sin embargo esta última propuesta no fue de recibo de la señora ANA SUSANA VIVEROS GANEM, quien manifestó su deseo de disponer del dinero a su libre albedrío. “En los primeros días del mes de mayo de 2004, la señora CLARA MARIA VIVEROS GANEM se hizo presente en los locales FESTIVAL TOURS, CAMISERÍA EUROPEA, INK MATE y SERFINCO LTDA, a retirar el valor de los arrendamientos, pero solo le fueron entregados los correspondientes a los locales INK MATE y CAMISERÍA EUROPEA, ya que en los dos inmuebles restantes le manifestaron que habían recibido la orden de la denunciada para no entregar el canon de arrendamiento a persona distinta a ella. “Al transcurrir varios días sin tener noticia de ninguna naturaleza, sobre la denunciada, sus hermanos DORA LUCÍA, GUSTAVO ANTONIO, CLARA MARÍA y MARINO de JESÚS le enviaron comunicación con fecha 19 de

mayo de 2004 solicitándole realizar las gestiones tendientes a obtener de los arrendatarios respectivos, previo el descuento del IVA, el pago del canon de arrendamiento en dos contados, que podría retirar CLARA MARIA o cualquiera de los hermanos o la persona autorizada. Casación 39.228 Ana Susana Viveros Ganem “A finales de junio de 2004, al verificar el extracto de la cuenta en que debía aparecer el depósito del canon de arrendamiento del local de la Carrera 15 No. 93B-82, en el que funciona el Banco Caja Social, los denunciantes notaron que no aparecían las consignaciones del pago de los cánones de arrendamiento correspondientes a los meses de junio y julio de ese año 2004, y dado que ANA SUSANA VIVEROS GANEM es arrendadora del citado inmueble, a partir del mes de junio recibe también esa renta.” SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Para justificar la casación discrecional, plantea que puede desarrollarse la jurisprudencia cuando se comete un grave error en la condena a indemnización de perjuicios por parte de la administración de justicia en los delitos contra el patrimonio económico y aplicación de la ley civil o comercial para su estimación. Sostiene que los errores consisten en que la defensa objetó por error grave el dictamen pericial al considerarlo insuficiente e incompleto, para lo cual solicitó un peritazgo contable el cual nunca se realizó y así decidió diferir la respuesta el incidente al momento de la sentencia en la cual fue declarada impróspera la objeción, violando el derecho de defensa y el debido proceso. Alega que al cálculo de los perjuicios no se les descontó las sumas

embargadas, más otra cifra como daño emergente lo que elevó al doble la obligación civil, siendo fuente de enriquecimiento sin causa justificada. En cuando al lucro cesante el peritaje objetado lo calculó con el máximo permitido en el Código de Comercio, más la indexación lo cual no se podía hacer porque con el primer cálculo se incluye la perdida del poder adquisitivo del dinero. Casación 39.228 Ana Susana Viveros Ganem Sostiene que entre los hermanos nunca hubo una relación comercial sino civil de copropietarios y hermanos, por manera que debía regirse por lo dispuesto en el Código Civil y o la ley comercial, siendo estos los motivos para recurrir en casación. Primer cargo Plantea la nulidad de la sentencia fundado en la causal 6ª del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil según lo dispuesto por el numeral 5° del artículo 368 ibídem por expresa remisión del artículo 208 del Código de Procedimiento Penal. Dice que el vicio ocurre cuando la defensa en la audiencia pública objeta el dictamen pericial por error grave y el juez ordena tramitar el incidente, disponiendo un nuevo peritaje para demostrarlo al tasar en forma exorbitante los perjuicios causados a los querellantes, procedimiento con el que se violó el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1° numeral 73 del decreto 2282 de 1989 y los artículo 254, 255 y 410 del Código de Procedimiento Penal. Dice que el 30 de octubre de 2008 en el trámite de la audiencia preparatoria, la defensa solicitó la práctica de un dictamen pericial

encaminado a establecer la cantidad de dinero exacto que fue objeto de embargo y secuestro de las cuentas de ahorros, corrientes, fiducia, de Ana Susana Viveros Ganem, el valor de las obligaciones pendientes por cubrir cada uno de los inmuebles propiedad de los hermanos Viveros Ganem; la cuantía total de los bienes y derechos de la copropiedad, el avalúo del dinero apropiado para tasar los daños y un estudio financiero de las cuentas de la procesada para el 26 de marzo de 2006 en que se reflejaran sus movimientos. Casación 39.228 Ana Susana Viveros Ganem Dice que el 19 de octubre fue rendido dictamen pericial, frente al cual tanto la parte civil como la defensa pidieron aclaraciones, la parte civil para determinar los daños y perjuicios causados entre los que se incluía el pago por multa de un banco que terminó anticipadamente un contrato de arrendamiento; la defensa pidió establecer el método para determinar el lucro cesante y la aplicación de intereses, los títulos pertenecientes al rubro de impuesto a las ventas, y si los ingresos obtenidos por cánones de arrendamiento obtuvieron rendimiento y si estaba excluido de la liquidación del daño emergente efectuado. Las aclaraciones fueron decretados y resueltas mediante informe de 14 de octubre de 2009, aunque considera que las presentadas por la defensa no fueron absueltas y fue así como el 4 de junio de 2010 la procesada formuló objeción por error grave contra los dictámenes rendidos al considerar que para la determinación del daño emergente no se tuvo en cuenta que parte del dinero que lo integraba habían sido

destinados a la cobertura de bienes de la copropiedad y también incluyó la indemnización liquidada por el Banco Caja Social la cual nunca canceló. Que también fueron incluidos dineros que ingresaron a la cuenta del padre de los hermanos Viveros Ganem y que la acusada nunca retiró al carecer de facultad para hacerlo. Que frente al lucro cesante la defensa objeta la pericia al haber usado los intereses dispuestos en el artículo 884 del Código de Comercio cuando lo correcta era el artículo 1617 del Código Civil, haber incluido las rentas de la copropiedad a partir de septiembre de 2006 y realizar indexación de sumas de dinero que ya habían sido objeto de aplicación de intereses moratorios a la máxima tasa permitida por ley comercial y que se solicitó la práctica de medios probatorios para demostrar la equivocación de la pericia. Casación 39.228 Ana Susana Viveros Ganem Luego de transcribir el escrito de objeción dice que el Juzgado 17 Penal Municipal, el 29 de septiembre de 2010 ordenó tramitar la objeción como incidente procesal abriendo el correspondiente cuaderno. Que durante la audiencia pública el 9 de junio de 2010 fue recibida declaración del perito Manuel Alberto Morales Clavijo y que nunca se practicaron las pruebas solicitadas en el escrito de objeción y que el 19 de septiembre de 2011 el juzgado ordenó diferir la decisión al momento de la sentencia, lo que es violatorio tanto del régimen procesal penal como civil. Que el defensor de la procesada interpuso recurso de reposición y se pidió la revocatoria de la providencia de 19

de septiembre de 2011 al considerar que no se podían omitir las pruebas pedidas. Que el 11 de octubre de 2011 el juzgado resolvió no reponer la providencia y se dicta sentencia en la que se condena a la procesada el 21 de octubre de 2011, cuyo contenido transcribe para luego decir que esta decisión fue apelada y confirmada en la sentencia de 24 de febrero de 2012 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión, lo que va contra lo dispuesto en los inciso 3 y 4 del artículo 255 y el artículo 410 del Código de Procedimiento Penal, así como tampoco la norma de carácter civil consagrada en el artículo 137 numeral 3° del Código de Procedimiento Civil. Dice que con la falta de práctica de las pruebas pedidas no lograron desvirtuarse errores como el daño emergente al incluir sumas que nunca entraron a las cuentas de la procesada por concepto de cánones de arrendamiento, la indemnización del Banco Caja Social por la suma de $43.000.000 que nunca ingresó y respecto al daño emergente nunca incluyó los egresos realizados por la procesada, ni los daños con posterioridad a septiembre de 2006 pues no se demostró que estuviesen arrendados, y que para el calculo de los intereses moratorios utilizó normas del Código de Comercio cuando ha Casación 39.228 Ana Susana Viveros Ganem debido ser el Código Civil elevando la condena a un monto exagerado de $565.363.370. Dice que no puede convalidarse el vicio de nulidad porque el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil la consagra se omiten los

términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión y en el caso concreto el juez omitió la práctica de la prueba cuando había sido solicitada y decretada, afirmación que sustenta con la transcripción de apartes de pronunciamientos jurisprudenciales. Pide que se declare la nulidad de las sentencias de primer y segundo grado y retrotraiga el proceso a la audiencia pública de primera instancia para que se practique el peritaje que permita dar culminación del incidente propuesto por la defensa. Segundo cargo Acusa la sentencia de haber incurrido en una violación indirecta por exclusión evidente de los artículos 167 numeral 1° inciso 2° y Ley 45 de 1990 artículo 65 que conllevó a la aplicación indebida de los artículo 1°, 10°, 11, 20, 21, 22 y 884 del Código de Comercio. Dice que la sentencia ordenó pagarle a la condenada la suma de $1.938.827.760 millones de pesos al encontrarla responsable del delito de abuso de confianza producto de un equivocado criterio de la pericia, pues el pago comprendió la renta percibida por los inmuebles y a manera de daño emergente la suma de $ 503.128.886 y a manera de lucro cesante, intereses moratorios $ 566.363.370 para un total de $1.068.492.256, suma que posteriormente sería indexada que incluyó intereses moratorios comerciales a la máxima tasa legalmente percibida. Casación 39.228 Ana Susana Viveros Ganem Luego de transcribir apartes del peritaje destaca que el experto

cuantificó el lucro cesante con tablas de la superfinanciera los cuales se aplican para asuntos comerciales con la tasa máxima del interés bancario corriente para cada uno de los periodos objeto de liquidación. Que frente a la solicitud de aclaración hecha por la defensa se respondió que se trataba de un concepto jurídico que no correspondía al perito. En este punto el demandante transcribe la parte pertinente del documento y establece que la labor del perito para tasar el lucro consistió en tomar mes a mes los valores que percibió la procesada por concepto de arriendos y aplicar la máxima tasa legal permitida para intereses moratorios comerciales conforme a lo señalado en el artículo 884 del Código de Comercio. En un aparte el demandante transcribe el interrogatorio formulado al perito Manuel Alberto Morales Clavijo en el que acepta haber calculado los intereses con fundamento en el Código de Comercio con el argumento de que los contratos de arrendamiento son actividades mercantiles cuando queda claro que la relación que tenían los hermanos era de carácter civil originada en una copropiedad de lo cual hay suficiente evidencia a través del proceso, por manera que la liquidación ha debido hacerse con el régimen establecido en el Código Civil en su artículo 1617, motivo por el que pide casar la sentencia y retirar la condena por los perjuicios materiales y estimar el lucro cesante a la taza legal del 6% anual prevista en el artículo 1617 del Código Civil. Tercer cargo Alega una violación directa por exclusión evidente del artículo 16 de la ley 446 de 1998 lo cual condujo a una interpretación errónea del

Casación 39.228 Ana Susana Viveros Ganem artículo 94 del código Penal y de los artículo 1613, 1649 inciso 2° y 2341 del Código Civil al ordenar la restitución de dineros embargados y establecer el daño emergente, y lucro cesante y aplicar una indexación todo por un valor de $1.938.827.769 pesos. Sostiene que con posterioridad a la tasación de los perjuicios efectuó una restitución de los dineros que fueron materia de cautelas en el proceso a favor de los hermanos Viveros Ganem, los cuales habíase apropiado la procesada. Que pese a ordenarse la restitución se mantuvo la condena por la totalidad del daño emergente tasado en la indemnización de perjuicios, daño que consistió precisamente en los dineros provenientes de cánones de arrendamiento a partir de mayo de 2004. Sostiene que la sentencia liberaba a favor de la parte civil dineros que constituían el daño emergente tasado y por otro impuso una condena por la totalidad de los mismos, sin tener en cuenta que los dineros liberados hacían parte de ese daño emergente y en estas condiciones debió descontar ese valor correspondiente a los arrendamientos entre mayo de 2004 y hasta la fecha en que se tasó dicho daño emergentes, es decir agosto de 2006, con lo que se violó el artículo 2341 del Código Civil que corresponde a la reparación integral del daño. Aclara que el legislador estableció en el artículo 16 de la ley 446 de 1998 la regla a seguir en cualquier proceso ante la administración de justicia la reparación integral consistente en el resarcimiento íntegro del patrimonio lesionado y no más que dicho resarcimiento por lo que

no puede la indemnización lesionar el patrimonio del obligado a repartir ni generar o ser fuente de enriquecimiento para la víctima del daño. Casación 39.228 Ana Susana Viveros Ganem Pide casar la sentencia y retirar de la condena por daños materiales, el daño emergente por la suma de $503.128.886 pues son las rentas de dicho periodo y sobre las que no podía el juez ordenar su indemnización si ya esta estaba siendo ordenada la entrega a los hermanos en las proporciones indicadas en el fallo. Cuarto cargo Plantea una violación directa de la ley sustancial extrapenal al condenar a la procesada a pagar la suma de $870.335.510 por indexación cuando había sido condenada al pago de lucro cesante por valor de $565.363.370 calculado a la tasa máxima del interés moratorio comercial por un daño emergente de $503.128.886. Sostiene que la norma violada es el artículo 884 del Código de comercio por error en la aplicación del artículo 1649 inciso 2° del Código Civil, por falta de aplicación del artículo 5° de la ley 153 de

1887. Luego de extractar apartes de la sentencia considera un grave error que el juez haya indexado, por cuanto no es factible la corrección de sumas de dinero que han sido objeto de aplicación de intereses comerciales, especialmente cuando se trata de intereses moratorio bajo el artículo 884 del Código de Comercio, pues se transgrede esta disposición como también el artículo 121 del Estatuto Orgánico del sistema financiero.

Explica que la providencia es equivocada cuando ordena la actualización de los dineros objeto de restitución en tanto ya se había

ordenado el pago de los intereses moratorios comerciales a la máxima tasa legal, error alegable por vía directa al ser erróneamente aplicable la legislación comercial el artículo 884 del Código de Comercio, el artículo 64 de la ley 45 de 1990, pues se trataba de obligaciones de Casación 39.228 Ana Susana Viveros Ganem dinero cuyo interés remuneratorio comprende la actualización o corrección por pérdida del poder adquisitivo, en tanto las fórmulas de cálculo de intereses comerciales contienen el componente de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, luego no es dable actualizar una obligación dineraria objeto de intereses comerciales, con un ajuste adicional que transgrede el ordenamiento jurídico pues según la Sala de Casación Civil el interés legal de carácter mercantil fijado para el evento de mora incluye el resarcimiento por la pérdida del poder adquisitivo y en consecuencia no pueden los jueces ordenar el ajuste monetario de la obligación cuando la misma ha sido objeto de reconocimiento de intereses comerciales, sean remuneratorio o moratorios, pues el interés bancario corriente comprende en su cálculo la corrección, de manera que no es dable la indexación cuando se han reconocidos intereses comerciales por llevar éstos implícito en su regla de cálculo el factor indexatorio, lo que no ocurre en materia de intereses civiles pues la fórmula establecida no considera los efectos de pérdida de poder adquisitivo del dinero, luego si la condena por daño emergente fue con la aplicación de intereses moratorios mercantiles, la juez no podía ordenar la indexación de tales valores,

pues quebrantó los artículo 884 del Código de Comercio y 121 del Estatuto Orgánico del Sistema financiero y también sancionó doblemente y en forma arbitraria con lo que violó por inaplicación el artículo 1649 del Código Civil. Pide casar la sentencia y dictar fallo de reemplazo en el que sea retirado el monto de $870.335.510 por concepto de de indexación ilícita denunciada en la condena de perjuicios.

CONCEPTO DE LA PROCURADURIA TERCERA DELEGADA

PARA LA CASACIÓN EN LO PENAL Primer cargo

Casación 39.228 Ana Susana Viveros Ganem Ninguna razón le asiste al demandante al plantear una violación al derecho a la defensa y al debido proceso al no haberse practicado el segundo peritaje y diferido su decisión al momento de dictar sentencia. Debe indicarse que la prueba pericial tuvo inicio desde el 14 de marzo de 2007, fecha en que fue presentado el informe rendido por la Contadora Forense Olga Esperanza Rodríguez en el cual señaló el valor de las consignaciones de los depósito judiciales la suma de $304.140.586 pesos1. Posteriormente en desarrollo de la audiencia preparatoria llevada a efecto el 30 de octubre de 2008 la defensa solicitó y el Despacho accedió y ordenó la práctica de un dictamen pericial con el objeto de determinar la cantidad exacta del dinero que se encontraba a disposición del despacho en títulos de depósito judicial por concepto de embargo a las cuentas corrientes, de ahorros y fiduciarias de ANA SUSANA VIVEROS, con indicación de la fecha del embargo, el título

de depósito judicial y la cuantía de los depósitos; de igual manera la cantidad de dinero dejado de producir por cada uno de los inmuebles secuestrador por orden de la Fiscalía describiendo los inmuebles, áreas, destinación comercial, ubicación, vocación comercial, valor mensual de arrendamiento dejado de producir, y el valor actual de las obligaciones pendientes de cubrir por cada uno de los inmuebles de copropiedad desde la fecha de la primera medida cautelar de embargo dictada contra su representada por impuesto de renta y patrimonio, impuestos distritales, por servicios públicos instalados y otros conceptos, para lo cual fueron librados los oficios 2594 y 2595 a la Directora del Cuerpo Técnico de Investigación. 1 Folios 142 a 147 del Cdno. No. 2 Casación 39.228 Ana Susana Viveros Ganem En cumplimiento de la anterior disposición el Investigador Criminalístico rindió el correspondiente informe contable de fecha 19 de junio de 20092, en el que dio respuesta al cuestionario formulado por la defensa mediante el que estableció que los cánones mensuales de arrendamiento de los diferentes establecimientos comerciales causados durante el periodo comprendido entre mayo de 2004 y agosto de 2006 fue un total de $628.911.107 millones de pesos; a esta suma le aplicó el interés máximo certificado por la Superfinanciera para establecer el daño emergente que ascendió a la suma de $503.128.886 y para el establecer el daño emergente la suma de $565.363.370, que sumados arrojaron un total de $1.068.492.256 de pesos. Esta liquidación fue objetada por diferentes sujetos procesales, las

cuales fueron contestadas en un nuevo dictamen aclaratorio distinguido como el informe GAP No. 2067 de 14 de octubre de 20093 en el que el perito responde a los cuestionarios puestos a consideración de las partes, incluyendo la actualización del lucro cesante y daño emergente pedidos por la parte civil, factores sobre los cuales sostuvo: “Sobre el DAÑO EMERGENTE calculado hasta agosto de 2006 se incluyó el valor de la indemnización ascendiendo el DAÑO EMERGENTE a esa fecha a la suma de $ 538.071.014. Se efectuaron los ajustes por cánones no incluidos del periodo de septiembre de 2006 a junio de 2009 determinándose a junio de 2009 un daño EMERGENTE de las cuatro quintas partes de $1.058.763.399. De igual manera sobre el acumulado de cánones, se liquidó el interés moratorio a la Tasa máxima