PGN - LIQUIDACION DE PERJUICIOS - Reconocimiento y monto

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Por concierto para delinquir agravado RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por los daños antijurídicos causados por acción u omisión de las autoridades públicas/ RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Elementos estructurales/ RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Jurisprudencia Consejo de Estado El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación.Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo.A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de

la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-La competencia radica en la Fiscalía General de la Nación Esta Delegada no puede desconocer que tanto la Constitución Política como la Ley, le permiten a la Fiscalía General de la Nación proferir contra una persona medida de aseguramiento, como es, la detención preventiva, por unas causas legales, así como tampoco, puede perder de vista que se trata de una infracción DERECHOS FUNDAMENTALES-Libertad personal y presunción de inocencia Así mismo, es de tener en cuenta que los derechos fundamentales a la libertad personal y la presunción de inocencia se encuentran consagrados tanto en nuestra Constitución Política como en las normas internacionales, ratificadas mediante leyes aprobatorias, entre ellas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 200012331000200810273 02 (40581) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia sobre cuando se torna injusta Concordante con lo expuesto, la jurisprudencia nacional e Internacional han señalado

que la privación de la libertad se torna en injusta cuando ésta no cumple con los principios de proporcionalidad y razonabilidad que impone el legislador, al considerar que el derecho a la libertad aun cuando no es absoluto, si es un derecho fundamental que debe ser respetado y garantizado PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Responsabilidad patrimonial del estado La Constitución Política artículo 90, ha consagrado a cargo del Estado la responsabilidad de manera objetiva por los daños antijurídicos que ocasione con el actuar o las omisiones de las autoridades públicas, entre ellas, las autoridades judiciales y adicionalmente, la Ley estatutaria de la Administración de Justicia, (ley 270 de 1996), contempla la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, convirtiéndose estas normas en los pilares de la responsabilidad del Estado cuando estamos frente a actos u omisiones de las autoridades públicas relacionados con el actuar de la administración de justicia. También se expuso que el derecho a la libertad es un derecho fundamental, que si bien, no es absoluto porque puede ser limitado en su ejercicio cuando las circunstancias lo ameriten, también es cierto que las medidas restrictivas no pueden ser arbitrarias o desproporcionadas al punto de desconocer la importancia de dicho derecho, y que en consecuencia se tornen en una privación injusta de la libertad. LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS-Reconocimiento y monto Frente al reconocimiento y monto de los perjuicios morales ordenados en la sentencia de primera instancia, esta Agencia del Ministerio Público considera que fueron liquidados con mesura, pues responden a la aflicción que generó la privación de la

libertad del sindicadoen su núcleo familiar. Respecto a la condena al pago de los honorarios que tuvo que sufragar la parte actora para la defensa del sindicado, en consideración de esta Delegada se encuentra acreditada su erogación, pues además de haberse afirmado en la demanda, se corrobora con la declaración del profesional y la copia del contrato de prestación de servicios que entregó en la diligencia, documento que pese a no haber sido aportado por la parte actora, si corrobora la existencia de la relación contractual.

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 28 de septiembre de 2011

Doctora

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D. 2 200012331000200810273 02 (40581)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011Referencia: Concepto 11–191

Acción: Reparación Directa Radicado: 200012331000200810273 02 (40581)

Actor: ORLANDO MANUEL LOBO GARCÍA y OTROS

Demandado: NACIÓN –FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – NACIÓN

– MINDEFENSA – POLICÍA NACIONAL Honorable Señora Consejera: Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante el cual se

solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con base en las argumentaciones que a continuación se exponen:

I. ANTECEDENTES Demanda En ejercicio de la acción de reparación directa por intermedio de apoderado judicial, los señores EVER ISIDRO LOBO GARCÍA, ERIS ESTELA LOBO GARCÍA, MERRLY LOBO GARCÍA, CARMEN TERESA GARCÍA DÍAZ, ORLANDO MANUEL LOBO GARCÍA, quien actúa en nombre propio y en representación del menor ORLANDO JOSÉ LOBO GARCÍA, solicitaron al Tribunal Administrativo del Cesar declarar administrativa y patrimonialmente responsable a las entidades demandadas, de los perjuicios materiales y morales, que se les ocasionaron con la privación de la libertad de la que fue objeto el señor ORLANDO MANUEL LOBO GARCÍA entre el 7 de diciembre de 2004 y el 17 de mayo de 2005, como presunto autor del delito de concierto para delinquir. 3 200012331000200810273 02 (40581)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011Contestación Fiscalía General de la Nación Manifestó que no le constaban los hechos de la demanda, y que se atenía a los que resultaren probados dentro del proceso que guardaran relación con los hechos de la demanda, y que comprometieran su responsabilidad. Indicó que la vinculación mediante indagatoria y la medida de aseguramiento fueron dispuestas en cumplimiento de las atribuciones constitucionales y legales de la Fiscalía General de la Nación, conforme al contenido del informe de policía judicial nacional SIJIN Regional Valledupar-Cesar No. 0166 del 7 de

diciembre de 2004. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 18 de marzo de 2010 el Tribunal Administrativo del Cesar absolvió al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, y declaró administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación por el daño antijurídico causado con la privación de la libertad del señor ORLANDO

MANUEL LOBO GARCÍA.

En consecuencia condenó al pago de perjuicios morales en diferentes proporciones para los integrantes de la parte actora, materiales en su modalidad de daño emergente por $12.367.819 (honorarios de abogado), y el lucro cesante por $20.406.901. Para el Tribunal el daño causado con la privación de la libertad del señor ORLANDO MANUEL LOBO GARCÍA era imputable a la Fiscalía General de la Nación, ya que la preclusión de la investigación que se adelantaba en su contra fue adoptada por no haberse demostrado la ocurrencia del delito por el que fue privado de la libertad. 4 200012331000200810273 02 (40581) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011Conforme a los testimonios recibidos en desarrollo del proceso, encontró que estaban acreditados los sentimientos de tristeza y dolor de los integrantes de la parte actora, a excepción de la señora RUTH MARÍNA PAREJO GARCÍA por no existir poder para actuar en su nombre. Frente al daño emergente consistente en el pago de honorarios de abogado, el A quo consideró que con la declaración del profesional RAÚL ALBERTO CASTRO PEÑA, se acreditaba la suscripción del contrato de prestación de

servicios. Respecto del lucro cesante consideró que el ingreso de $600.000 mensuales que el señor ORLANDO MANUEL LOBO GARCÍA recibía como conductor de taxi, se encontraba acreditado con las certificación obrante a folio 45 del expediente que no fue tachada de falsa. Conforme a la certificación obrante a folio 47 del expediente, condenó al pago de los ingresos mensuales por $2.400.000 que el señor LOBO GARCÍA recibía como cajero de una agrupación musical, y negó la indemnización solicitada por la inmovilización del taxi que conducía el señor ORLANDO MANUEL LOBO GARCÍA, al encontrar que no se demostró el tiempo que dicho automotor estuvo retenido, que siendo de propiedad de su hermana (Rocío Lobo García), dicha persona no elevó petición alguna en dicho sentido, y que no se tenía conocimiento de los gastos que por combustible, repuestos y pago del conductor, debían descontarse del producido del vehículo. La apelación En consideración del apoderado de la Fiscalía General de la Nación, la privación de la libertad de la que fue objeto el señor ORLANDO MANUEL LOBO GARCÍA no podía ser analizado bajo el régimen de responsabilidad objetiva, ya que los hechos habían tenido ocurrencia cuando el artículo 414 del decreto 2700 de 1991 ya no se encontraba en vigencia por la expedición de la ley 600 de 2000. 5 200012331000200810273 02 (40581) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011Agregó que la Fiscalía Quinta Especializada Delegada ante el Juzgado Único

Penal de Circuito de Valledupar, afectó la situación jurídica del señor ORLANDO MANUEL LOBO GARCÍA con fundamento en su indagatoria y en el contenido del informe No. 0166 del 7 de diciembre de 2004 de la Policía Nacional SIJIN Regional Valledupar – Cesar, conforme a los cuales, existía mérito para imponer la mediad de aseguramiento de detención preventiva, atendiendo al contenido del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal. Frente a la condena de perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente, señaló que la declaración del profesional del derecho que asumió la defensa del actor en el proceso penal, no era una prueba idónea para demostrar dicha erogación, pues el documento pertinente para tal efecto era el contrato de prestación de servicios, documento que no fue aportado en la debida oportunidad procesal.

I. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problemas Jurídicos Los problemas jurídicos a resolver en el sub examine son:  ¿El cumplimiento de los presupuestos normativos que autorizan la privación de la libertad a las personas involucradas en la comisión de una conducta punible, exonera al Estado de la responsabilidad señalada en el artículo 90 de la Constitución Política?  ¿Los perjuicios materiales reconocidos en la sentencia de primera instancia se encuentran soportados en las pruebas arrimadas al proceso?

2. Análisis jurídico El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le 6 200012331000200810273 02 (40581)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio

Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. La parte demandada indicó que su actuación se surtió de conformidad con las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos. 7 200012331000200810273 02 (40581) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011Es de tener en cuenta que los derechos fundamentales a la libertad personal1 y la presunción de inocencia2, se encuentran consagrados tanto en nuestra Constitución Política como en las normas internacionales ratificadas mediante leyes aprobatorias, entre ellas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos3 que señala que "1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta…"; y la Convención Americana de Derechos Humanos4 que en su artículo 7º establece: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ella. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.”5 . Concordante con lo expuesto, la jurisprudencia nacional e internacional ha señalado que la privación de la libertad se torna en injusta cuando no cumple con los principios de proporcionalidad y razonabilidad que impone el legislador, al considerar que el derecho a la libertad aun cuando no es absoluto si es un

derecho fundamental que debe ser respetado y garantizado. La Corte Constitucional expuso el criterio antes mencionado en la sentencia C037 de 5 de febrero de 1996, al revisar la constitucionalidad de la Ley 1 "Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”. 2 Constitución Política, artículo 29, inciso 4, “(…) Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”. 3 Ratificado mediante la ley 74 de 1968 4 Ratificada por medio de la ley 16 de 1972 5 Este tema fue ampliamente estudiado por la Sección Tercera en las sentencias de 27 de noviembre de 2003, expediente 76001233100019950106801-14698 Saulo Emilio Mosquera, Consejera Ponente Dra. Maria Elena Giraldo y de 13 de noviembre de 2008, expediente 76001233100019950106401-16013 Nestor Aizneider Tovar Rivera con ponencia de la Consejera Myriam Guerrero de Escobar. 8 200012331000200810273 02 (40581)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011Estatutaria de la Administración de Justicia, cuando en relación con la privación injusta de la libertad, señaló el alcance del término “injusto” referido a dicha medida indicando que “se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”. Con el objeto, de que en cada caso en particular se realice un “análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a su vez, en sentencia de 21 de noviembre de 2007, (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), en el caso de Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, en relación con el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos, reiteró: “El artículo 7 de la Convención tiene dos tipos de regulaciones bien diferenciadas entre sí: una general y otra específica. La general se encuentra en el primer numeral: “[t]oda persona tiene el derecho a la libertad y a la seguridad personales”. Mientras que la específica está compuesta por una serie de garantías que protegen el derecho a no ser privado de la libertad ilegalmente (art. 7.2) o arbitrariamente (art. 7.3), a conocer las razones de la detención y los cargos formulados en contra del detenido (art. 7.4), al control judicial de la privación de

la libertad y la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva (art. 7.5), a impugnar la legalidad de la detención (art. 7.6) y a no ser detenido por deudas (art. 7.7). (…) En suma, no es suficiente que toda causa de privación o restricción al derecho a la libertad esté consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley y su aplicación respeten los requisitos que a continuación se detallan, a efectos de que dicha medida no sea arbitraria: i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convención. Valga señalar que este Tribunal ha reconocido como fines legítimos el asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia6; ii) que las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin perseguido; iii) que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto. Por esta razón 6 Cfr. Caso Servellón García y otros, supra nota 17, párr. 90, y Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129, párr. 111. 9 200012331000200810273 02 (40581) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011el Tribunal ha señalado que el derecho a la libertad personal supone que toda limitación a éste deba ser excepcional7, y iv) que sean

medidas que resulten estrictamente proporcionales8, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida. Cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención9”. De esta manera, el hecho que la actuación de la Fiscalía General de la Nación se haya realizado en virtud del ejercicio de una facultad constitucional y cumpliendo las ritualidades que señala la ley penal, no la exime de la responsabilidad que le acarrea por sus actuaciones, si éstas ocasionan daños antijurídicos a los ciudadanos. La Constitución Política artículo 90, ha consagrado a cargo del Estado la responsabilidad de manera objetiva por los daños antijurídicos que ocasione con el actuar o las omisiones de las autoridades públicas, entre ellas, las autoridades judiciales y adicionalmente, la Ley estatutaria de la Administración de Justicia, (ley 270 de 1996), contempla la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, convirtiéndose estas normas en los pilares de la responsabilidad del Estado cuando estamos frente a actos u omisiones de las autoridades públicas relacionados con el actuar de la administración de justicia. También se expuso que el derecho a la libertad es un derecho fundamental, que si bien, no es absoluto porque puede ser limitado en su ejercicio cuando las circunstancias lo ameriten, también es cierto que las medidas restrictivas no

pueden ser arbitrarias o desproporcionadas al punto de desconocer la importancia de dicho derecho, y que en consecuencia se tornen en una privación injusta de la libertad. 7 Cfr. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de

2005. Serie C No. 135, párr. 197, y Caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137, párr. 106. 8 Cfr. Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, párr. 228. 9 Cfr. Caso García Asto y Ramírez Rojas, supra nota 48, párr. 128. 10 200012331000200810273 02 (40581)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-20113. Caso concreto El señor ORLANDO MANUEL LOBO GARCÍA fue capturado el 7 de diciembre de 2004 en la ciudad de Valledupar (Cesar) por miembros de la Policía Nacional, y puesto a disposición de la Fiscalía Cuarta Especializada de Valledupar, que lo escuchó en indagatoria. Mediante providencia del 22 de diciembre de 2004 la Fiscalía Quinta Especializada Delegada ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Valledupar, le irrogó medida de aseguramiento de detención preventiva

como presunto autor del delito de concierto para delinquir agravado, y el 22 de marzo de 2005 calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra. En virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa, mediante resolución del 17 de mayo de 2005, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar (Cesar) revocó la resolución acusatoria dictada contra el señor ORLANDO MANUEL LOBO GARCÍA, precluyó la investigación, y ordenó su libertad. Dentro de las consideraciones esgrimidas en la decisión que precluyó la investigación, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, señaló: “(…) …En la revisión y análisis que hacemos al plenario encontramos que los hoy procesados fueron capturados los cuatro en el mismo lugar y que esta captura se produjo como consecuencia de una llamada que entró al celular de alias Faricito de parte de Julián quien le informaba que estaba en determinado lugar y que ya tenía listo al muchacho para asesinarlo, además que se transportaban en el taxi Chevrolet de placas UWP 983 siendo este el objeto que determinó el lugar de su estadía, es decir, los encontraron por el carro. Con fundamento a esta captura de JORGE ELIECER LONDOÑO MIRA alias Barranquilla o Cristian, de JOSE IGNACION RODRÍGUEZ OROZCO, de DAGOBERTO RODRÍGUEZ OROZCO, alias (sic) y de ORLANDO MANUEL LOBO GARCÍA, el a quo en forma inmediata adecúa este hecho dentro de las prescripciones del artículo 340 del Código Penal

11 200012331000200810273 02 (40581) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011que consagra el concierto para delinquir y como si esto fuera poco afirma que fueron capturados en flagrancia. (…) El concierto para delinquir es un acuerdo, un convenio, una conjura o complot para realizar o ejecutar conductas punibles y sus elementos son: … (…) Para que se configure este delito no importa que los delitos hayan sido cometidos o no cometidos efectivamente, lo que la ley exige es que se haya querido cometer, pero si ellos se han cometido, los asociados culpables deben responder por ellos según las reglas del concurso de delitos. Este delito se consuma en el momento mismo en que las personas se asocian para cometer delitos, es decir, apenas se promueva, se constituya, se organice la asociación o apenas se entra a formar parte de ella y la consumación se prolonga hasta cuando la asociación se acabe ya que se trata claramente de un delito típicamente permanente. (…) … El acerbo (sic) probatorio propio para ser demostrado no tuvo la suficiente contundencia para afirmar que los procesados estaban precisamente reunidos para cometer delitos, ya que consideramos que si bien la llamada al teléfono de Faricito se produjo, no es menos cierto que al momento de capturar estos 4 procesados a ninguno de ellos se les encontró un teléfono con el número que precisamente entró al teléfono de Faricito, luego podemos concluir sin temor a equívocos de que no hay certeza de que alguno de ellos hizo tal llamada y lo que más les favorece es que entre ellos no hay nadie

que se llame Julián o que le conozcan con el alias de Julián. En cuanto a la flagrancia es preciso anotar que si no hay prueba de que ellos estaban reunidos para cometer ilícitos, con mucha menos razón puede hablarse de flagrancia,… Los medios probatorios son la columna vertebral de cualquier género de proceso y precisamente en ellos debe fundarse cualquier decisión judicial, ya que el objeto de todo proceso son los hechos y el fin que persigue la prueba es la verdad, luego entonces los hechos que se ventilan deben ser probadas (sic) con medios que de cualquier manera conduzcan a la verdad. Ninguna decisión judicial puede tener como fundamento suposiciones para soportar un fallo de equidad. La suposición no es más que una opinión que no está fundada en pruebas positivas, ya que suponer es creer, presumir, en fin son hipótesis, conjeturas, presunciones, lo cual no puede tenerse como elemento de juicio para edificar ningún fallo judicial que por si supone 12 200012331000200810273 02 (40581) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011seguridad y certeza. En el caso que ocupa nuestra atención, no hay un medio de prueba que en forma contundente establezca que los sindicados son miembros de las AUC y que se encontraban en el lugar donde fueron aprehendidos cometiendo el delito de asociación para delinquir, es decir, que estaban allí en pro de delinquir, por lo contrario las dueñas del establecimiento de peluquería informan evidentemente que estaban allí esperando un turno para arreglarse el cabello. Los informes policivos solo tienen valor probatorio cuando están respaldados por otros medios o circunstancias que por lo menos los

hagan credibles (sic), de lo contrario solo tienen valor de criterios orientadores de la investigación. Siempre hemos sostenido que la declaración de quienes hacen parte del operativo DAS, SIJIN, DIJIN etc., no pueden tenerse como elementos que refuercen o den contundencia al informe policivo del cual ellos hacen parte, porque se presume que lo que van a decir en la declaración es lo mismo que dijeron en el informe, entonces esto no es más que una panpomina (sic), un juego poco serio para la administración de justicia…. (…)” Pese a que no es del resorte de esta Agencia del Ministerio Público evaluar las decisiones emitidas en los procesos penales, lo cierto es que con las pruebas con las que se contaba al momento de la captura, la definición jurídica, y la acusación del señor ORLANDO MANUEL LOBO GARCÍA, no era posible disponer y mantenerlo privado de la libertad, pues no existían elementos de juicio que lo relacionaran con la comisión del ilícito. En su indagatoria el señor ORLANDO MANUEL LOBO GARCÍA se declaró ajeno a las conductas que se le endilgaban, decires que fueron respaldados con la prueba testimonial arrimada al proceso, que consignó que la presencia de dicha persona en el lugar de los hechos era para utilizar los servicios de peluquería. Lo anterior nos indica que la Fiscalía General de la Nación no realizó una valoración minuciosa de los elementos de prueba con los que contaba el momento de definir la situación jurídica del implicado, pues el informe no era suficiente para considerarlo como autor del delito por el que fue capturado, 13 200012331000200810273 02 (40581)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011asegurado y acusado, por tal razón, la detención de la que fue objeto se tornó en injusta, y pasible de ser reparada con cargo al erario. Sobre el tema ha de traerse el siguiente pronunciamiento jurisprudencial: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, radicación No. 73001-23-31-000-199806680(16692), Consejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra: “(…) En síntesis, en los eventos en que se demuestre que la privación de libertad fue injusta, -que lo será siempre que el proceso no termine con una sentencia condenatoria – se está ante un daño imputable al Estado, que debe ser indemnizado con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, así las razones de la absolución o de preclusión de la investigación no obedezcan a ninguna de las causales previstas en el artículo 414 del