PGN - LIQUIDACION DE REVISION - La suma determinada en esta liquidación como menor valor p

Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública Radicación 083-02125-03

Implicados: Yesid Llanos Rincón e Iván Quintero Cabrera Cargo: Secretario de Hacienda Departamental y Jefe División de Impuestos, Rentas y Contribuciones de la Secretaría de Hacienda Departamental

Entidad: Departamento del Huila Quejoso: Raúl Gómez Cruz y Carlos Alberto Rivera Hechos: Vigencias 1999 a 2003

Asunto: Fallo de segunda Instancia Bogotá 10 de marzo de 2006

RESOLUCIÓN Por medio del cual se resuelve un recurso de apelación 1 ANTECEDENTES  El 19 de noviembre de 2004, la Procurador Regional del Huila formuló pliego de cargos a los doctores YESID LLANOS RINCON, en calidad Secretario de Hacienda Departamental, e IVÁN QUINTERO CABRERA, como Jefe de la División de Impuestos, Rentas y Contribuciones de la Secretaría de Hacienda Departamental del Huila y mediante la Resolución 016 del 31 de mayo de 2005, decidió sancionarlos con Destitución del cargo e inhabilidad para ocupar cargos públicos por el término de cinco (5) y diez (10) años, respectivamente. (Folios 820 a 882 y 1141 a 1193)  Contra lo decidido por la Procuradora Regional, los implicados: doctores YESID LLANOS RINCON, e IVÁN QUINTERO CABRERA, a través de apoderado, presentaron recurso de apelación dentro del término legal. (Folios 1197 a 1224)

2 CARGOS

Mediante auto del 19 de noviembre de 2004, la Procuradora Regional del Huila cuestionó a los servidores públicos YESID LLANOS RINCON, e IVÁN QUINTERO CABRERA, en calidad de Secretario de Hacienda Departamental y Jefe de la División de Impuestos, Rentas y Contribuciones de la Secretaría de Hacienda Departamental del Huila, respectivamente, los siguientes hechos: (Folios 820 a 882). YESID LLANOS RINCON “(…) celebró el primero (1°.) de junio de 2001, OTROSI al contrato de introducción, comercialización y venta de licores suscrito entre el Departamento del Huila y RAÚL GÓMEZ CRUZ, propietario y representante legal de la firma y/o establecimiento de comercio denominado DISTRIBUIDORA DE LICORES SAN AGUSTÍN, con inscripción vigente en el Departamento para introducir, comercializar y vender el producto Ron Viejo de Caldas, que en su cláusula primera se pactó: “VALOR DEL CONTRATO.- El presente Otrosi modifica el valor inicial del contrato de introducción, comercialización y venta de licores suscrito, fijándolo en un valor de SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE. ($600.000.000), para efecto de legalización del mismo (fls. 333 y 334), con facultades para contratar otorgadas mediante la Ordenanza N°. 014 de 1997, artículo 79, constitutivo del Estatuto Tributario y el Decreto Departamental 0026 del 12 de enero de 2001, con lo cual presuntamente incurrió en las siguientes irregularidades: -. Omitió determinar la cantidad del producto Ron Viejo de Caldas a

comercializar, en el periodo gravable comprendido entre junio de 2001 a junio de 2005; la forma de presentación del producto y grados de alcohol por volumen, teniendo en cuenta que según el Memorando DCC-143 1.168 del 22 de julio de 2003, de la Jefe de la División de Calidad y Control de la Industria Licorera de Caldas, el producto Ron Viejo de Caldas, para el primero de junio de 2001, tenía un contenido alcoholimétrico de 35.5% vol. Según Registro Sanitario L-002291-R del 23 de julio de 1997, y a partir de dicha fecha fue envasado para el grupo 3 que incluye el Departamento del Huila, siendo producido y rotulado de acuerdo a dicho registro, y se trataba de un licor con un contenido alcoholimétrico diferente al contemplado en contrato inicial que el implicado decidió prorrogar, es decir que se trataba de otro producto. -. El Otrosí al contrato se suscribió por valor de $600 millones de pesos, es decir, el doble del contrato inicial que se pactó en $300 millones de pesos con expresa prohibición del inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, el cual señala que “Los contratos no podrán adicionarse en más de cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales” y en consecuencia procedía la suscripción de un nuevo contrato, de conformidad a lo señalado en el artículo 79 de la Ordenanza N° 014 de 1997, para hacer los ajustes y las recomendaciones que en su oportunidad hiciera tanto el Abogado ORLANDO GUZMÁN PERDOMO,

en escrito del 22 de junio de 1999, enviado al doctor LUIS HUMBERTO TOVAR TRUJILLO en su condición de Secretario de Hacienda Departamental (fls. 616 a 624), como el informe de Auditoria efectuado por la Contraloría Departamental del Huila en el mes de junio de 1999 (fls. 734 a 802), que sugerían al Departamento del Huila concertar con el contratista la revisión y ajuste al contrato de introducción y distribución y comercialización del Ron Viejo de Caldas de conformidad con la normatividad vigentes. -. Haber pactado en el Otrosí al contrato de introducción, comercialización y venta de licores en la cláusula primera “Valor del contrato: el presente otrosí modifica el valor del contrato de Introducción, comercialización y venta de licores suscrito, fijándolo en un valor de seiscientos millones de pesos M cte /. ($600.000.000), para efecto de legalización del mismo”, sin ningún soporte que condujera a determinar dicha cifra, toda vez su valor se debió estimar con fundamento en el comportamiento histórico de las ventas del Ron Viejo de Caldas, siendo éste un valor subestimado; de acuerdo a la cuantificación de los valores dejados de cancelar por concepto de estampillas en el período de ejecución del contrato de lo cual se obtiene que al subestimar la cantidad de botellas vendidas, el Departamento ha dejado de percibir la suma de $213.599.889 (fl. 593), permitiendo por consiguiente un incremento patrimonial indebido a la firma contratista. Con su actuar omisivo, presuntamente omitió la adopción de medidas necesarias tendientes a mejorar los ingresos del Departamento del Huila, para modificar las

condiciones del contrato inicial de introducción, comercialización y venta de licores, porque debió ajustar el valor del contrato, a las condiciones reales del mercado del Ron Viejo de Caldas, en el Departamento del Huila, toda vez que dicho acuerdo contractual en lo atinente a su cuantía corresponde a los denominados de naturaleza indeterminada pero determinable, ya que de no ser así, no había título para que el contratista cancelara la participación porcentual, si se tiene en cuenta que en desarrollo de la ejecución del contrato, el valor de las participaciones pagadas (no las que posiblemente correspondían realmente pagar a la firma Ron San Agustín) en desarrollo del contrato, ascendieron durante la vigencia de 2001 a la suma de $2.438.541.995 y entre enero y mayo de 2002, a la suma de $446.404.997.20 (fls. 609 y 610), por lo cual se deduce que los tributos concepto de timbre, estampillas proelectrificación rural; prodesarrollo Departamental; prodesarrollo de la Universidad Surcolombiana, deben ser acordes a dichos valores, y no a los seiscientos millones de pesos ($600.000.000), en los que se pactó el otrosí del contrato, porque se insiste, se trataba de un contrato de los denominados indeterminados pero determinables en el tiempo. -. Se omitió estipular en el otrosí al contrato, que de conformidad a lo señalado en el artículo 53 de la Ordenanza 014 de 1997 y el artículo 206 de la Ley 223 de 1995, cuando el contenido alcoholimétrico supere el rango de los 35 G.A., se debe aplicar la tarifa del 40% y por consiguiente

sobre la base DANE para licores con el grado superior al rango de los anisados, toda vez que para junio de 2001, se tenía conocimiento que el contenido alcoholimétrico del producto Ron Viejo de Caldas, era de 35.5 Grados Alcoholimétricos, pues la Industria Licorera de Caldas, modificó el grado alcoholimétrico de 35 grados a 35.5 grados mediante la resolución N°. 006962 del 23 de julio de 1997, sin modificar el registro sanitario N°. L-002291R1, registro que hace parte del contrato principal, cambio alcoholimétrico que fue informado a sus distribuidores a nivel nacional el 31 de julio de 1997 (fls. 29, 655 y 656), dando lugar a que el contratista, liquidara por menor valor las declaraciones del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares productos nacionales, habiéndose dejado de percibir por el Departamento del Huila, durante el período de vigencia del contrato 1997 a mayo de 2002, la suma de $1.381.540.527.01, según datos de la Contraloría Departamental del Huila. (fl. 610) -. Omitió incluir dentro del contexto otrosí del contrato, la cláusula que determina la vigilancia o interventoría del contrato, conforme a lo estipulado en el artículo 4° de la Ley 80 de 1993.

NORMAS INFRINGIDAS.

Constitución Política, artículos 6, 118, 123, 124, 209 y 336

Ley 200 de 1995, artículos 40 numerales 1, 2, 3, 13, 21, 22 y 23 y 40 numeral 7. Ley 80 de 1993, artículos 4 numerales 1, 3, 4 y 8; 25 numeral 3; 26 numerales 1, 2, 3, 4; artículo 29 y 51. Ley 223 de 1995, artículos 205, 206 y 257 IVÁN QUINTERO CABRERA En su condición de Jefe de la División de Impuestos, Rentas y Contribuciones de la Secretaría de Hacienda Departamental del Huila (…) hasta el 2 de diciembre de 2003, cuando el Secretario de Hacienda por la negativa del implicado, decidió emitir la Liquidación de Aforo N° 01 del 2 de diciembre de 2003 al contribuyente para el pago de las estampillas proelectrificación rural, prodesarrollo Departamental del Huila y Prodesarrollo Universidad Surcolombiana, incurrió por razón de su cargo y en provecho de terceros, en omisiones tendientes a la evasión de impuestos, al negarse a emplazar como era su competencia, al señor RAÚL GÓMEZ CRUZ, en su condición de propietario y representante legal de la firma Distribuidora de Licores San Agustín, para que corrigiera las declaraciones del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares productos nacionales a partir del mes de enero de 1999 a mayo de 2002, toda vez que las mismas presentaban inexactitud en la determinación de la participación porcentual teniendo en cuenta que conforme al contrato de introducción, comercialización y venta de

licores, suscrito entre el Departamento del Huila – Secretaría de Hacienda y el señor GÓMEZ CRUZ, en su cláusula sexta, se indicó que le correspondía al ente territorial una participación porcentual que se liquida sobre el valor del precio promedio nacional al detal en expendio oficial o en su defecto el primer distribuidor en botella de 750 c.c. de aguardiente anisado nacional, según lo determina semestralmente el DANE. Sobre esta base se determina conforme al contrato, una participación del 35% para el Ron Viejo de Caldas de 35 grados Alcoholimétricos. El artículo 79 de la Ordenanza 014 de 1997, estableció que “La participación porcentual en el precio de venta del licor destilado, la cual no podrá ser inferior a la tarifa del impuesto” y considerando que durante el período citado el Ron Viejo de Caldas, tenía 35.5 grados alcoholimétricos, le correspondía una tarifa de impuesto al consumo del 40% y por ende la participación porcentual del Departamento no podía ser inferior al porcentaje de dicha tarifa, debiendo entonces haberse liquidado una participación del 40% sobre la distribución de dicho licor. Según el informe de Auditoria Especial al contrato de introducción, comercialización y venta de licores entre le Departamento del Huila y la Distribuidora de Licores San Agustín, de noviembre de 2003, efectuado por la Contraloría Departamental del Huila, a partir de la primera quincena de agosto de 1997, (fecha en que se efectuó el cambio de grado alcoholimétrico del Ron Viejo de Caldas de 35° a 35.5° por la

Industria Licorera de Caldas, previa autorización del INVIMA), se establecieron los siguientes valores dejados de percibir por el Departamento del Huila, así: Segundo semestre de 1997 $147.634.196.42 Vigencia de 1998 $200.340.884.34 Vigencia de 1999 $390.140.706.45 Vigencia de 2000 $220.240.228.48 Vigencia de 2001 $354.414.879.48 Vigencia 2002 a mayo $ 63.739.631.84 Cuantificando un total dejado de recibir por el Departamento durante el período de vigencia del contrato 1997 – a mayo de 2002, en la suma de $1.381.540.527.01 (fls. 605 a 610) En oficio del 17 de junio de 2003, remitido por el encartado al doctor CONSTANTINO TRUJILLO HERNANDEZ, Secretario de Hacienda Departamental del Huila, expresa no compartir los criterios establecidos en la solicitud que le hiciera de revisar y firmar el documento de emplazamiento para corregir las declaraciones de primera y segunda quincena de junio a diciembre de 2001 de la Distribuidora de Licores San Agustín. (fls. 450 y 451). Con lo anterior dio lugar a que el Secretario de Hacienda Departamental, luego de que por parte del doctor ALFONSO LOSADA ESPAÑA, Profesional Universitario de esa dependencia, adelantara la investigación para determinar la ocurrencia de los hechos generadores de obligación tributaria no declarados o informados o conductas violatorias a las normas sobre las rentas departamentales (fls. 457 y

458), procediera a elevar Requerimiento Especial N° 1, el 8 de septiembre de 2003, al señor RAÚL GÓMEZ CRUZ, propietario y representante legal de la firma Distribuidora de Licores San Agustín, respecto de las declaraciones del impuesto al consumo de Licores, Vinos, Aperitivos y similares productos nacionales, mediante las cuales se liquida la participación porcentual, en el que se propone modificar mediante Liquidación de Revisión, las declaraciones privadas del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares productos nacionales, presentadas por su parte entre los períodos comprendidos entre junio de 2001 a diciembre de 2002 mediante las cuales se liquida la participación porcentual, que relaciona. (fls. 385 a 396), porque se insiste dichas declaraciones de impuesto, no se ajustaban al porcentaje determinado legalmente, es decir se habían presentado por un menor valor y por consiguiente el Departamento requería el pago de la diferencia que se cuantificaba, aplicando el porcentaje que determina la ley. Así mismo, se negó a efectuar el emplazamiento para cobrar a la empresa Distribuidora de Licores San Agustín y/o RAÚL GÓMEZ CRUZ, las estampillas correspondientes al contrato de introducción, comercialización y venta de licores. Y al Otrosí del mismo contrato, que le remitiera mediante oficio del 26 de agosto de 2003 (fl. 378), en el cual le exponía que de acuerdo a los artículos 173 y 174 y demás normas complementarias, procedía su emplazamiento, para que procedieran al pago de las estampillas proelectrificación rural, Prodesarrollo

Departamental y Pro universidad, de acuerdo con las cuantías y valores liquidados por la División de Impuestos, Rentas y Contribuciones. Para tal efecto le adjuntaba el proyecto de emplazamiento, advirtiéndole que en el evento de no contar con la suficiente ilustración e información legal, le solicitaba su modificación de acuerdo a las normas que rigen el proceso (fls. 379 y 380). Por lo anterior, el Secretario de Hacienda Departamental, doctor CONSTANTINO TRUJILLO HERNANDEZ, ante su negativa, dispuso expedir la Liquidación de Aforo N° 01 del 2 de diciembre de 2003, al señor RAÚL GÓMEZ CRUZ y/o Distribuidora de Licores San Agustín, por el pago de la estampilla proelectrificación rural, Prodesarrollo Departamental y Prodesarrollo Universidad Surcolombiana del Departamento del Huila correspondientes al contrato de introducción, comercialización, y venta de licores suscrito entre el Departamento del Huila y Raúl Gómez Cruz, que es su parte resolutiva dispuso: (…) (Folios 848 a 851)

NORMAS INFRINGIDAS.

Constitución Política, artículos 6, 118, 123, 124, 209 y 336 Ley 734 de 2002, artículos 34 numerales 1, 2, 7 y 15; 35 numerales 1, 7 y 24 y 48 numeral 50 7. Ley 80 de 1993, artículos 4 numerales 1 y 3; 25 numeral 3; 26 numerales 1, 2, 4 y

artículo 51. Ley 223 de 1995, artículos 205, 26 y 257 Ordenanza 14 de 1997, artículos 1, 3, 173, 174, 175 numerales 1, 2, 3, 4, 10, 11 y 14 y artículo 176, numerales 1, 2, 4, 5, 8 y 9 4 DESCARGOS 4.1 El doctor YESID LLANOS RINCÓN, fue notificado en legal forma y presentó dentro del término los descargos mediante escrito del 15 de diciembre de 2004, manifestó que: (Folios 888 y 893 a 900)  Se opone por completo al cargo único formulado, puesto que se desconocieron los antecedentes históricos, las circunstancias de autorización para comercialización de un licor dentro del Departamento del Huila y la competencia funcional de los servidores públicos de la Gobernación para hacerle control y seguimiento a esta clase de acuerdos. (Folio 893)  Señaló que se desempeñó como Secretario de Hacienda de la Gobernación desde el 1 de enero de 2001 hasta el 30 de julio de 2002, período al cual deben circunscribirse los hechos objeto de investigación.  Afirmó que no se valoraron todas las pruebas aportadas al expediente las que demuestran la inexistencia de responsabilidad en los hechos que se investigan, dado que se le endilga responsabilidad por un contrato suscrito el 30 de mayo de 1997, pactado por otros servidores públicos.  Insistió en que su desempeño estuvo se ajustó al Decreto Departamental 979

de 1998 y a la Resolución 0602 del mismo año, normas que determinan las funciones propias del cargo, y concluye que “la función relacionada con los impuestos, rentas y contribuciones no es inherente al despacho del Secretario sino que está asignada directamente a la División de Impuestos, Rentas y Contribuciones, labor de seguimiento y control realizada por el Jefe de dicha dependencia. Insistió en que como Secretario de Hacienda tenía a su cargo “innumerables” responsabilidades presupuestales, por tanto le era “imposible determinar la cantidad de Ron Viejo de Caldas a comercializar en el período gravable comprendido entre junio de 2001 a junio de 2005, ni la forma de presentación del producto y grados de alcohol por volumen…”. Resaltó que dicha función le corresponde a la División de Impuestos, Rentas y Contribuciones, de acuerdo con el artículo 7, numerales 3, 8, 13, 17 del Decreto Departamental 979 de 1998, los que establecen en su orden:  “Organizar un sistema de información que refleje el estado de obligaciones de los contribuyentes frente a la Administración Departamental”  “Dirigir, proyectar el cómputo de rentas e ingresos que sirvan de base para la elaboración del Presupuesto anual del Departamento.”  “Administrar, controlar y determinar los tributos del Departamento”.  “Adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de los hechos generadores de obligaciones de impuestos Departamentales no declarados o informados, o conductas violatorias a las normas sobre rentas Departamentales y proferir los pliegos o traslados de cargos

respectivos”  De lo anterior, concluyó que “resulta claro que la División de Rentas es la competente y es quien tiene el DEBER FUNCIONAL para estimar cantidades comercializables de licores conforme a su grado alcoholimétrico. Tan es así que la ordenanza 014 de 1997 (Estatuto Tributario Departamental) en su artículo 130 y siguientes le confiere esta función estrictamente a la División de Rentas del Departamento”. (Folio 894)  Afirmó que el contrato se suscribió el 30 de mayo de 1997 por el término de 4 años prorrogables automáticamente, si alguna de las partes no expresaba la voluntad de darlo por terminado con 60 días de antelación al vencimiento, por lo que una vez posesionado como Secretario de Hacienda, enero 1 de 2001, disponía hasta el 30 de marzo para decidir respecto de la prórroga del contrato o la suscripción de uno nuevo, sin embargo, estos aspectos no se contemplaron toda vez que no fue informado de la existencia de irregularidad alguna por parte de la División del Rentas del Departamento, por tanto le era imposible “presumir anomalías durante estos tres meses sino había sido enterado de ellas. Grave hubiera sido que se prorrogara el contrato sin ninguna adición puesto que ahí si el Departamento hubiera perdido”. (Folio 895)  Respecto del cuestionamiento referido a la adición del contrato en más del 50% del valor, manifestó que el valor adicional fue concertado con la firma contratista, con la asesoría de la Oficina Jurídica y sobre la base presentada por la División de Rentas, que por ser un contrato variable que podía oscilar entre 70, 150 o

300 millones, corresponde a un contrato no cuantificable y no se aplica la norma supuestamente vulnerada. Resaltó que el valor adicional solo era para efectos de liquidación “de Gaceta Departamental, por cuanto el artículo 214 de la Ley 223 de 1995 prohíbe gravar la producción, importación, distribución y ventas de los productos gravados con los impuestos al consumo con otros impuestos, tasas sobretasas o contribuciones, con excepción del impuesto de Industria y Comercio. (Folio 895)  Resaltó que el contrato de introducción de licores donde el Departamento recibe a cambio una contraprestación constituida por el pago de la participación (Impuesto) al consumo, por el permiso de introducción y comercialización de licores destilados, contrario a los demás tipos de contratación donde la Entidad Territorial paga por la prestación de un bien o servicio y a cambio para su legalización recibe una contribución llamada estampilla por el valor del contrato suscrito y concluyó en que es “ATÍPICO”, dado que la Ley 80 de 1993. (Folio 896)  Como soporte de su argumentación expresó que de acuerdo con la comunicación 023362-03 del 27 de junio de 2003, dirigida a la Directora de Rentas de la Gobernación de Antioquia, el Subdirector de Fortalecimiento Institucional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, expresó que “según la Ley 223 de 1995, está prohibido a los Departamentos gravar la producción, importación, distribución y venta de los productos gravado con el impuesto al consumo con otros impuestos, tasas, sobretasas o contribuciones. (Folio 896)

 Concluyó que la firma del Otrosí se amparó en la Ley 223 y que el valor adicional sólo fue establecido para el pago del impuesto de publicación en la Gaceta Departamental, “para su total legalización, haber hecho lo contrato hubiera significado infringir la Constitución y la Ley, o la omisión o extralimitación de nuestras funciones. (Folio 896)  Resaltó que su actuación se supeditó a los criterios expresados el 16 de diciembre de 1999 , por el Ex-gobernador y el Secretario de Hacienda al Gerente General de la firma LICORSA , los que resumió en los siguientes términos: “es importante aquí aclarar que de acuerdo a las condiciones establecidas en el contrato, la participación sobre la introducción al Departamento del producto Ron Viejo de Caldas es del 35% sobre el precio promedio al detal establecido por el DANE para aguardiente anisado lo que hace independiente el grado alcoholimétrico del producto. Por lo anterior, este producto en ningún momento es fraudulento, por cuanto cumple con lo establecido en el contrato (…)”.(Folio 896)  En el mismo sentido argumentó que la Contraloría Departamental del Huila previa una auditoria, concluyó en 1999 que: “si bien es cierto que el Departamento dejó de percibir el valor anotado por concepto de estampillas, de otra parte se libró de cancelar una erogación no cuantificada por concepto de la indemnización que le correspondía al contratista según lo establecido en el inciso segundo del artículo 336 de la Constitución Política” (Folio 897)  Frente a la calificación de la falta como gravísima, manifestó que es un error

del por cuanto el origen de los hechos investigados corresponden a conductas cuyo “deber funcional” corresponden a la División de Rentas y además que no se probó ningún acto arbitrario donde su interés haya sido incrementar indebidamente el patrimonio del Ron Viejo de Caldas. “Por otro lado, ninguna autoridad ha resuelto el dilema de tipo tributario sobre si a la firma contratista se le debe exigir el pago d estampilla y la base gravable en convenios para la introducción de licores al Departamento, (…) sobre este aspecto, cursa en la (…) Secretaría de hacienda un emplazamiento de lo supuestamente dejado de pagar, procedimiento que aún no ha tenido fallo, es decir que aún no está definido que Ron Viejo de Caldas esté debiendo dineros a la Administración Departamental. Si aún no está probado el supuesto pago irregular de impuesto de estampilla, no es posible que dentro de este auto de cargos se hable de “incremento del patrimonio de un tercero-2 y menos aún se califique la falta como gravísima cuando la doctrina ha establecido requisitos estrictos de culpabilidad para que ella se estructure.” (Folio 897)  Por último, manifestó que “tenía la convicción(…) que el otrosí se debía realizar por la mencionada cuantía, puesto que la División de Rentas del Departamento no enteró al Secretario de Hacienda sobre la existencia de anomalías (…)”(Folios 898 y 899) 4.2 El doctor IVÁN QUINTERO CABRERA, fue notificado en legal forma y presentó dentro del término los descargos, a través de apoderado, doctor JULIO CESAR SABOGAL QUINTERO, quien mediante escrito del 17 de enero de 2005,

manifestó lo siguiente: (Folios 889 y 958 a 964)  Mediante comunicación del 17 de junio de 2003 el señor Iván Quintero C. expresó al Secretario de Hacienda, doctor Constantino Hernández, su negativa a revisar y firmar el documento de emplazamiento y dirigido a la Distribuidora de Licores San Agustín, “en pro de corregir las declaraciones de la primera y segunda quincena de junio a diciembre de 2001”, dicha negativa fue motivada “no solo bajo los criterios literalmente descritos en el, oficio, sino a la materialidad de hechos previos que le indicaban al doctor IVÁN QUINTERO como no podía ilegítima e ilícitamente realizar tal emplazamiento, pues su conducta se podría ver afectada por lo típicamente descrito en la legislación penal, como prevaricato por acción. (…) días previos al oficio emitido (…) había motivado de manera expresa, técnica y legal al Secretario de Hacienda, cómo no era ajustado a los hechos y al derecho realizar una liquidación como la proyectada por el funcionario, Señor ALFONSO LOSADA PEÑA, pues no solo su experiencia sino los conceptos previos que ya había erigido la Contraloría Departamental para el año 1999 y el Gobierno Departamental, lo llenaban de razones para negarse a realizar un acto administrativo de tan trascendentales consecuencias jurídicas y financieras. (Folio 959) Resaltó que se allegaron unas apreciaciones e interpretaciones de la normatividad atinente al caso, sin que exista una posición seria y concreta emitida por la doctrina,

la jurisprudencia o Institución del orden estatal que pueda otorgar confianza y “colmar de sabiduría a quienes aplican a diario dicho marco legal”. Afirmó que la posición asumida por el Secretario de Hacienda fue producto de la conclusión a la que llegó el Señor FERNANDO ZARAMA, concepto que es cuestionado. Insistió en que el Secretario de Hacienda no acudió a los Entes Públicos como la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la DIAN, etc., para dilucidar cualquier tipo de duda. En su opinión la Entidad llamada a conceptuar es la Empresa “Sistemas y Computadores Ltda.”, con sede en la ciudad de Bucaramanga, encargada del manejo integral a nivel nacional del ámbito de registro de los impuestos de licores, tabacos y cervezas. (Folio 960) Afirmó que el doctor Iván Quintero elevó diversas consultas a Entes adscritos al Ministerio de Hacienda, tributarias y expertos en la materia, “cuyo contenido le indicaba cómo no era viable acorde a la Ley, el hacer un cobro del tributo mayor al especificado en el contrato, la Ordenanza 014 de 1997 y la Ley 223 de 1995. Esto lo impulsó sin lugar a dudas, a abstenerse de llevar a cabo los emplazamientos que le ordenaba hacer el señor Secretario de Hacienda, pues consideraba que si actuaba de la manera como le indicaba su superior podría estar incurso en prevaricato por acción. (Folio 960) Resaltó que el único concepto analizado por el doctor Constantino Trujillo para ordenar y posteriormente llevar a cabo el emplazamiento al señor Raúl Gómez y/o

Distribuidora de Licores San Agustín, fue el emitido por el doctor Frenando Zarama. Afirmó que para encontrar equilibrio y equidad es importante confrontar dicha tesis con la de otros profesionales de la misma disciplina para que el Ente investigador tenga suficientes argumentos para dilucidar si doctor Iván Quintero es merecedor de una sanción disciplinaria. (Folio 961) Manifestó no estar de acuerdo con la calificación dolosa de la conducta como elemento determinante de la actuación, así como tampoco de la intención de realizar daño a cambio de beneficio propio o de un tercero, puesto que “(…) se trata de la interpretación de una normatividad inexplorada, (…) no ha sido siquiera estudiada por institución especializada del orden Estatal que pueda indicar o canalizar una posición confiable al respecto”. Insistió en que la posición adoptada por el doctor Quintero Cabrera, fue el concepto emitido en 1999 por la Contraloría Departamental y el Gobierno Departamental, quienes, conceptuaron que los ingresos del departamento no se habían visto afectados, y que por ende no había detrimento patrimonial por las circunstancias que se discuten en esta actuación. (Folio 961) Insistió en que el aumento del grado de alcoholimetría del Ron Viejo de Caldas del 35° al 35.5°, no ha sido a iniciativa o por interés del contratista cuyo objeto es introducir, comercializar y vender el producto en el territorio del Departamento el Huila. “dicho aumento se ha dado al libre albedrío del productor, quien no lo ha hecho única y exclusivamente para el Departamento del Huila sino para la Nación

entera (…)”. El contrato se firmó entre las partes cuando la bebida tenía 35° de alcoholimetría, en desarrollo de la ejecución del mismo el productor lo incrementó a 35.5°. “En este sentido el contrato se queda corto, ya que no existe Cláusula que determine que ocurriría si tal situación se presenta,