PGN - LIQUIDACION DE REVISION - Regulación legal de la notificación del acto

IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZA-Adiciona mayor valor la base gravable e impone sanción por inexactitud CÓMPUTO DE TÉRMINOS-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado CÓMPUTO DE TÉRMINOS-En materia tributaria se remite al Código de Régimen Político y Municipal El primer cargo que aparece en la demanda hace referencia al artículo 732 del Estatuto Tributario, según el cual la administración tiene un (1) año para resolver los recursos de reposición o reconsideración, contado a partir de su interposición en legal forma. Igualmente, se refiere al artículo 734 Ibídem, el cual establece que, ante la inobservancia del anterior término, el recurso se entenderá fallado a favor del recurrente. En el presente asunto el recurso contra la liquidación de revisión que nos ocupa, fue interpuesto el 1 de febrero de 2008, razón por la cual la notificación de la Resolución 52173-087P, debió ser realizada a más tardar el 1 de febrero de 2009; sin embargo, el acto fue notificado por edicto que se desfijó el 2 de febrero de 2009. En consecuencia, inicialmente se entendería que operó el silencio administrativo positivo establecido en el artículo 734 del Estatuto Tributario; no obstante, como el 1 de febrero de 2009 fue domingo, se debe dar aplicación a la parte del artículo 62 del Código de Régimen Político Municipal que ordena: “pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”. LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN-Regulación legal de la notificación del acto

Teniendo en cuenta lo anterior, la administración departamental tenía plazo para notificar la resolución que resolvió el recurso hasta el 2 de febrero de 2009, fecha en que fue desfijado el edicto. Por tal razón, la notificación fue oportuna y no operó el silencio administrativo positivo contemplado en el artículo 734 del Estatuto Tributario Nacional. ADICIÓN AL IMPUESTO DE CONSUMO DECLARADO-Aplicado por el incumplimiento de los requisitos exigidos Encuentra el Ministerio Público que del contenido de los actos demandados obrantes a folios 34 y siguientes del cuaderno principal, se desprende que en ningún momento la administración ha realizado una adición al impuesto declarado, pues si bien en últimas el impuesto resulta mayor es como consecuencia del desconocimiento de los descuentos del impuesto al consumo que por reenvíos realizó la sociedad demandante por el valor total de $415’279.000, registrados en los renglones 13 y 14 de la declaración privada. El rechazo del referido valor obedeció al incumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 13 y 14 del Decreto 2141/96 para la procedencia de su descuento, como son el hecho de que hubiese sido declarado y pagado el impuesto por los productos objeto de reenvío, pues de no haber sido pagado el impuesto correspondiente no tiene razón de ser su descuento al efectuar el reenvío; que se haya legalizado la respectiva tornaguía en la entidad territorial de destino (art. 8 Dec. 3071/97) y la existencia de la tornaguía de reenvío. MOVIMIENTO DE PRODUCTOS-Regulación legal sobre reenvíos/MOVIMIENTO

DE PRODUCTOS-Procedencia del descuento de los reenvíos Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 18820 2 No encontrándose probados los anteriores requisitos, para esta agencia del Ministerio Público, no es de recibo la afirmación de la demandante consistente en que el departamento presumió que tales cambios son reenvíos, cuando son simples cambios de destino ya que los productos no habían sido declarados ante ese departamento, como lo exige el artículo 8° del Decreto 3071 para calificar el movimiento de productos como de reenvío. La anterior afirmación lo que hace es corroborar el no cumplimiento de los requisitos para la procedencia del descuento de los reenvíos, tratamiento que el mismo declarante dio a los movimientos de los productos, pues ese carácter de reenvío en ningún momento fue presumido por la administración. Concepto 205 2011-432740 Bogotá D.C., 23 de noviembre de 2011 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 08001233100020090056501

Radicado: 18820

Asunto: Impuesto al Consumo de Cervezas

Actor: BAVARIA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la

Ley 446 de 1998, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión, en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES Procede el Ministerio Público a resumir los hechos expuestos por la demandante, así: Expediente 18820 3 1.- La Secretaría de Hacienda Departamental del Atlántico, profirió la Liquidación de Revisión N° 7-1494-087P del 5 de diciembre del 2007, para adicionar un mayor valor a la base gravable del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas presentada por BAVARIA S.A., por el mes de julio de 2005, incrementándola en el valor de productos que fueron cambiados de destino y calificados como reenvíos. Además, se propuso la imposición de una sanción por inexactitud en cuantía de $664’446.400. 2.- Mediante la Resolución N° 5-2173-087-P de 24 de diciembre de 2008, la administración departamental resolvió el recurso de reconsideración y confirmó la anterior liquidación de revisión. 3.- La sociedad BAVARIA S.A., por intermedio de apoderado, formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento del Atlántico y pidió que se declarara la nulidad de la Liquidación de Revisión N° 7-1494-087P de 5 de diciembre de 2007 y de la Resolución N° 5-2173-087P de 24 de diciembre de

2008, actos por medio de los cuales la Secretaría de Hacienda Departamental del Atlántico liquidó oficialmente el impuesto al consumo correspondiente al mes de julio de 2005. Como consecuencia de la nulidad de los actos mencionados, a titulo de restablecimiento del derecho, la sociedad solicitó se declarara que por el mes de julio del año 2005, BAVARIA S.A., no adeuda suma alguna por concepto de impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos en el departamento del Atlántico. 4.- El Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de sentencia proferida el 15 de diciembre de 2010, declaró la nulidad de los actos acusados, previas las siguientes consideraciones: 4.1.- Manifiesta el actor que la administración departamental al no haber notificado la Resolución 5-2173-087P del 24 de diciembre de 2008, entro del término previsto en los artículos 732 del Estatuto Tributario y 352 del Estatuto Departamental, se Expediente 18820 4 debe entender que operó el silencio positivo establecido en los artículos 734 del Estatuto Tributario y 354 del Estatuto Departamental. En el caso concreto se advierte que el recurso de reconsideración interpuesto por Cervecería Leona S.A., en contra de la Liquidación Oficial de Revisión 7-1494087P fue presentado el 1 de febrero de 2008. De conformidad con los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario, la administración departamental contaba hasta el 1 de febrero de 2009 para notificar la decisión que resolviera el recurso de reconsideración, so pena de entenderse

resuelto el mismo a favor del recurrente, en cuyo caso la administración de oficio o a petición de parte declarará la ocurrencia del silencio administrativo positivo. El edicto mediante el cual se notificó la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por el actor fue desfijado el día 2 de febrero de 2009, fecha en la que se tiene como surtida dicha notificación. Esto es que al haberse notificado la Resolución Recurso de Reconsideración 52173-087P el 2 de febrero de 2009, cuando ya se había vencido el término que tenía la administración para ello, cual era hasta el 1 de febrero de 2009, se entiende entonces que el recurso fue fallado a favor del recurrente esto es que operó en el caso en examen la ocurrencia del silencio administrativo positivo de que trata el artículo 734 del Estatuto Tributario. Así las cosas, se tiene que el presente cargo tiene vocación de prosperar, razón por la cual habrá de declararse la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 71494-087P de 5 de diciembre de 2007 y la Resolución Recurso de Reconsideración 5-2173-087P de fecha 24 de diciembre de 2008. 4.2.- Como consecuencia de lo anterior, se declarará la ocurrencia para el presente caso del silencio administrativo positivo de que trata el artículo 734 del Estatuto Tributario, concretado en la confirmación de la Declaración Privada del Impuesto al Consumo de Cervezas, Sifones, Refajos y Mezclas presentada por Cerveza Leona S.A., correspondiente al mes de julio del año gravable 2005, y se

Expediente 18820 5 declarará sin efectos las obligaciones que a través de los actos anulados se le fijarán a la sociedad actora. 5.- El Departamento del Atlántico, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de reposición contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y expuso como motivos de inconformidad los siguientes: 5.1.- La Administración al notificar la Resolución 5-2173-087P de 24 de diciembre de 2008, mediante la cual confirmó la Liquidación Oficial 7-1494-087P de 5 de diciembre de 2007, estaba obligada a observar el procedimiento señalado en el Estatuto Tributario Nacional, que han sido acogidas en mayor parte por el Estatuto Tributario Departamental (Ordenanza 823/03) y que determinan claramente el término dentro del cual debe fallarse el recurso de reconsideración, normas que no son otras que los artículos 732 y 734 del E.T.N., 352 y 354 del Estatuto Tributario Departamental. El recurrente no comparte los razonamientos del tribunal pues la Sala manejó los términos recurriendo a los artículos mencionados, pero no reparó en el hecho de que el 1 de febrero de 2009, cayó un día domingo. Por lo tanto, el edicto se desfijó el día lunes 2 de febrero de 2009, en acatamiento del artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal según el cual el plazo para la desfijación del edicto, se extendió hasta el primer día hábil siguiente, en este caso, el 2 de febrero de 2009.

Por lo tanto, solicita la recurrente al Consejo de Estado revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de análisis en esta oportunidad, la legalidad de las Resoluciones 71494-087P del 5 de diciembre del 2007 y 5-2173-087P del 24 de diciembre de Expediente 18820 6 2008, actos por medio de los cuales la Secretaría de Hacienda Departamental del Atlántico liquidó oficialmente a la sociedad BAVARIA S.A., el impuesto al consumo correspondiente al mes de julio del año 2005. Realizada la anterior precisión, procede el Ministerio Público a emitir su concepto refiriéndose a los puntos materia de inconformidad, en los siguientes términos: 1.- En primer lugar es imperioso referirnos al silencio administrativo positivo que encontró configurado el Tribunal al considerar que la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión se hizo por fuera del término que tenía la Administración para resolver el mencionado recurso. Para la Procuraduría Delegada es de recibo el reparo de la recurrente, por cuanto el a quo transcribió el contenido del artículo 732 del Estatuto Tributario y procedió a aplicarlo para el presente caso sin tener en cuenta la forma en que se deben contar los términos, asunto que no contempla el Estatuto Tributario y que por ende se debe recurrir para ello a las normas del Código de Régimen Político y Municipal como lo reclama la entidad demandada. Al respecto, el consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes términos:

“(…) Por tratarse de un término consagrado en años y su suspensión en meses, de conformidad con el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, se debe computar según el calendario. Al respecto, ni el Estatuto Tributario, ni el Código Contencioso Administrativo, contienen una regulación sobre la forma de contabilizar dichos términos, por lo que resulta pertinente, remitirse al Código de Régimen Político y Municipal – CRPM. En efecto, los artículos 59 y siguientes del Código de Régimen Político y Municipal contienen normas generales sobre la forma de contabilizar los términos establecidos en las leyes y demás actos oficiales, que para el caso de los plazos fijados para actuaciones de los procesos administrativos, se aplican preferentemente frente a las específicas de otros procesos. (…). Tratándose de los términos de meses o años, los plazos corren de fecha a fecha, es decir, el número del mes o año en el que inicia debe coincidir con el mismo número del mes o año en el que termina. Cuando la norma se refiere en este caso al “primer día de plazo” está significando la fecha de la notificación o el del acto procesal que es el punto de partida para el inicio del cómputo del término que no está establecido en días. Tanto es, que la norma advierte que el plazo de un mes o de un año no siempre tiene el mismo Expediente 18820 7 número de días; en el primer caso podrá ser de 28, 29, 30 ó 31 días, y en el segundo, de 365 ó 366 días, según corresponda.

Los artículos 59 y 62 del CRPM contienen las excepciones legales en las que el número del último día del plazo no coincide con el de iniciación: “Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constare de más días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere desde alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último día del plazo será el último día de este segundo mes”. Así mismo, la segunda de estas disposiciones señala: “Los (plazos) de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”.1 (resalta la Delegada). El primer cargo que aparece en la demanda hace referencia al artículo 732 del Estatuto Tributario, según el cual la administración tiene un (1) año para resolver los recursos de reposición o reconsideración, contado a partir de su interposición en legal forma. Igualmente, se refiere al artículo 734 Ibídem, el cual establece que, ante la inobservancia del anterior término, el recurso se entenderá fallado a favor del recurrente. En el presente asunto el recurso contra la liquidación de revisión que nos ocupa, fue interpuesto el 1 de febrero de 2008, razón por la cual la notificación de la Resolución 5-2173-087P, debió ser realizada a más tardar el 1 de febrero de 2009; sin embargo, el acto fue notificado por edicto que se desfijó el 2 de febrero de

2009. En consecuencia, inicialmente se entendería que operó el silencio

administrativo positivo establecido en el artículo 734 del Estatuto Tributario; no obstante, como el 1 de febrero de 2009 fue domingo, se debe dar aplicación a la parte del artículo 62 del Código de Régimen Político Municipal que ordena: “pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”. Teniendo en cuenta lo anterior, la administración departamental tenía plazo para notificar la resolución que resolvió el recurso hasta el 2 de febrero de 2009, fecha en que fue desfijado el edicto. Por tal razón, la notificación fue oportuna y no operó el silencio administrativo positivo contemplado en el artículo 734 del Estatuto Tributario Nacional, el cual establece: “Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se 1 Sentencia de 3 de abril de 2008, C.P. Dra. Ligia López Díaz, Exp. 16104 Expediente 18820 8 entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará.”(Resalta la Delegada). Por lo tanto, considera el Ministerio Público que en el presente caso procede el cargo formulado por la recurrente, contra la sentencia de primera instancia, motivo por el cual es dable revocar la providencia y resolver el fondo del asunto. 2.- De este modo, la Procuraduría Delegada se pronunciará sobre los demás cargos de la demanda: 2.1.- Adición al impuesto al consumo declarado.

.- Expone la sociedad demandante que la Gobernación del Atlántico, adicionó el impuesto al consumo declarado por la sociedad durante el mes de julio de 2005 con la suma de $415’279.000, correspondientes a cambio de destino productos que inicialmente causaron (contablemente) el impuesto a favor del departamento del Atlántico, pero por haberlos enviado a otras entidades territoriales se descontó a dicha jurisdicción para causarlo a favor del departamento donde efectivamente se realizó el consumo de los mismos. Al respecto, encuentra el Ministerio Público que del contenido de los actos demandados obrantes a folios 34 y siguientes del cuaderno principal, se desprende que en ningún momento la administración ha realizado una adición al impuesto declarado, pues si bien en últimas el impuesto resulta mayor es como consecuencia del desconocimiento de los descuentos del impuesto al consumo que por reenvíos realizó la sociedad demandante por el valor total de $415’279.000, registrados en los renglones 13 y 14 de la declaración privada. El rechazo del referido valor obedeció al incumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 13 y 14 del Decreto 2141/96 para la procedencia de su descuento, como son el hecho de que hubiese sido declarado y pagado el impuesto por los productos objeto de reenvío, pues de no haber sido pagado el impuesto correspondiente no tiene razón de ser su descuento al efectuar el reenvío; que se haya legalizado la respectiva tornaguía en la entidad territorial de destino (art. 8 Dec. 3071/97) y la existencia de la tornaguía de reenvío. Expediente 18820 9 Es así como el artículo 14 del Decreto 2141 de 1996 establece con relación a los

reenvíos de productos nacionales lo siguiente: “Para el diligenciamiento de los reenvíos de productos nacionales en las declaraciones ante los departamentos y el Distrito Capital, se requiere que las operaciones se encuentren debidamente respaldadas en la contabilidad del responsable y que los productos hayan sido declarados y pagado en las declaraciones anteriores y se haya efectuado la legalización de la respectiva tornaguía en la entidad territorial de destino.” (negrillas fuera de texto) No encontrándose probados los anteriores requisitos, para esta agencia del Ministerio Público, no es de recibo la afirmación de la demandante consistente en que el departamento presumió que tales cambios son reenvíos, cuando son simples cambios de destino ya que los productos no habían sido declarados ante ese departamento, como lo exige el artículo 8° del Decreto 3071 para calificar el movimiento de productos como de reenvío. La anterior afirmación lo que hace es corroborar el no cumplimiento de los requisitos para la procedencia del descuento de los reenvíos, tratamiento que el mismo declarante dio a los movimientos de los productos, pues ese carácter de reenvío en ningún momento fue presumido por la administración. .- Sostiene la sociedad actora que el hecho de que tales cambios de destino no habían sido declarados ante el Departamento del Atlántico, se puede demostrar solamente con la contabilidad de la empresa, verificando las fechas de tales movimientos ya que los productos tienen movimiento dentro del mismo mes; es decir, antes de presentarse la respectiva declaración de impuesto al consumo que como lo determina el artículo 181 de la ley 223 de 1995 sucede dentro de los 15 días siguientes al respectivo período fiscal. Para la Procuraduría Delegada, lo anterior conllevaría a que la sociedad declarara

únicamente el impuesto, con respecto a los productos, que corresponde al departamento del Atlántico y en caso de una investigación sobre el impuesto al consumo determinado en la declaración privada, frente a la base gravable, se puede establecer su veracidad conforme a la contabilidad, más no puede pretender el responsable derivar de la contabilidad que lo que no corresponde Expediente 18820 10 tributar en el departamento del Atlántico, corresponde al valor de los reenvíos descontados. Por lo tanto, el tratamiento de reenvío al movimiento de los productos transportados lo definió la declarante y al no cumplir con los requisitos para su descuento, la administración no ha violado los artículos 13 y 14 del Decreto 2141 de 1996, ni el 8° del Decreto 3071 de 1997, al desconocer los valores correspondientes, en los actos demandados. Es importante resaltar que tampoco obra en el expediente las tornaguías de reenvíos que el mencionado artículo 8° define como “aquellas a través de las cuales se autoriza el transporte de mercancías gravadas con impuestos al consumo, o que sean objeto del monopolio rentístico de licores, entre entidades territoriales que son sujetos activos de dichos impuestos, cuando dichas mercancías habían sido declaradas para consumo en la entidad territorial de origen”. 2.2.- Sanción por inexactitud. Considera la demandante que no hay lugar a la sanción por inexactitud porque no se incluyeron en la declaración descuentos por reenvíos como equivocadamente los clasificó la Administración Departamental, sino por cambios de destino. El Ministerio Público estima que la sanción por inexactitud procede en cuanto se incluyeron descuentos por reenvíos no procedentes fiscalmente que generaron un

menor impuesto a pagar. En cuando a la inclusión de los descuentos, la Procuraduría Delegada no observa que sea consecuencia de una diferencia de criterios sobre las normas a aplicar en el presente caso, como lo afirma la demandante. Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada, recomienda a la Honorable Sala revocar la sentencia de primera instancia y, en su defecto, proceder a negar las pretensiones de la demanda. Expediente 18820 11 Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado