PGN - LIQUIDACION DE REVISION - Sirve de título ejecutivo en proceso de cobro coactivo

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos que declararon no probadas excepciones contra mandamiento de pago MANDAMIENTO DE PAGO-Contra este se propusieron excepciones de falta de ejecutoría de título ejecutivo e incompetencia para proferir liquidación de revisión MANDAMIENTO DE PAGO-Procede cuando la liquidación oficial constituya título ejecutivo siempre que esté ejecutoriada REQUERIMIENTO ESPECIAL-Plazo para notificación según regulación legal REQUERIMIENTO ESPECIAL-No está demostrado que se haya omitido notificación de este ni de liquidación oficial de revisión/PRUEBAS-Fueron negadas en segunda instancia por no demostrarse causales de art.212 del CPACA No son de recibo los cargos de la sociedad apelante referidos a la expedición extemporánea del requerimiento especial, ni el hecho de que no le fueron notificados el requerimiento especial ni la liquidación oficial de revisión, por cuanto en el mismo texto de la demanda, lejos de cuestionar la notificación de los mencionados actos, afirma la sociedad actora que “[…] el acto administrativo fue notificado el 20 de abril de 2011 y la vinculación de terceros se produce con posterioridad […]”, con fundamento en lo cual considera conculcado el derecho de defensa de los llamados a responder solidariamente. Adicionalmente, respecto a las pruebas con las que pretende demostrar este cargo fueron negadas en segunda instancia, mediante auto de 5 de julio de 2016, por no configurarse alguna de las causales contempladas en el artículo 212 del CPACA. REPRESENTANTE LEGAL-Su notificación como deudor solidario no afecta legalidad ni ejecutoría de liquidación oficial de revisión/REPRESENTANTE

LEGAL-No ostenta calidad de deudor solidario ….La sentencia del a quo, no viola la decisión de la Corte Constitucional plasmada en la Sentencia C-1201/03, por cuanto la apelante demandante la trae a colación con el propósito de refutar la ejecutoria del acto administrativo de liquidación (21 de junio de 2011), pues pretende que en lugar de tomar para la sociedad el 20 de abril de 2011, fecha en que le fue notificada la liquidación oficial de revisión, se tome como referencia la fecha en que se notificó al representante legal como deudor solidario (1 de julio de 2011) para que el término para recurrir la sociedad, venza el 2 de septiembre de 2011. El a quo llegó a la conclusión de que la notificación al representante legal como deudor solidario no afecta la legalidad ni la ejecutoria de la liquidación oficial de revisión para la sociedad demandante, por cuanto ni siquiera era necesaria dicha notificación toda vez que el representante legal no tiene la calidad de deudor solidario, quien además ya tiene demandada dicha actuación, en otro proceso diferente al que nos ocupa. En todo caso, si tuviese la calidad de deudor solidario y considera conculcado su derecho al debido proceso, será el representante legal, en tal calidad, quien podría cuestionar su notificación y los efectos de la liquidación oficial respecto de él. LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN-Competencia de funcionarios para expedirla Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22433 2 LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN-Jefe de División estaba investido de facultades para

proferirla/LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN-Sirve de título ejecutivo en proceso de cobro coactivo/SENTENCIA-Debe ser confirmada ….No podría el Tribunal violar el artículo 63 del Decreto 1072 de 1999, pues no está el a quo nombrando a ningún funcionario de la DIAN para ejercer la jefatura de división. Basta con encontrar probado que mediante la Resolución 0075 de 25 de marzo de 2011, la Directora Seccional de Impuestos de Cartagena asignó las funciones de jefe de división a…..para concluir que dicho funcionario estaba investido de facultades para proferir la liquidación oficial de revisión que sirve de título ejecutivo en el proceso de cobro coactivo. Por lo anterior, tampoco procede el cargo. Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada considera que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada. Expediente 22433 3 Concepto 155 2016-338026 Bogotá, D.C., 27 de septiembre de 2016 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente : Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 13001233300020120012502

Radicado: 22433

Asunto: Excepciones Cobro Coactivo

Actor : TRACTOCAR S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000

y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La DIAN – Cartagena, profirió Liquidación Oficial de Revisión 06241201100043 del 19 de abril de 2011 mediante la cual modificó la declaración privada del impuesto de renta año gravable 2007, presentada por la sociedad TRACTOCAR S.A. 2.- El 24 de junio de 2011, la Dirección Seccional de Impuesto de Cartagena dirige oficio al señor AMAURY COVO TORRES, Representante Legal de la sociedad y le informa que se profirió la liquidación oficial que modificó la liquidación privada de impuesto sobre la renta del año gravable 2007, notificada a la dirección de la última actualización del RUT de la sociedad TRACTOCAR. Lo anterior, se le informo teniendo en cuenta su calidad de deudor solidario. 3.- El 22 de septiembre de 2011, la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena profirió aviso de cobro dirigido a la sociedad. 4.- El 10 de enero de 2012 la DIAN profirió el Mandamiento de Pago 20120302000014 contra la sociedad a quien le fue notificado el 16 de febrero de 2012. 5.- La sociedad propuso contra el mandamiento de pago, las excepciones de (i) Incompetencia del funcionario que profirió el título ejecutivo, (ii) falta de ejecutoria Expediente 22433 4 del título ejecutivo por no haber sido notificado al deudor solidario y por

interposición de demanda ante la jurisdicción administrativa y (iii) falta del título ejecutivo. 6.- Las excepciones fueron resueltas desfavorablemente mediante la Resolución 097 de 15 de marzo de 2012 que ordena seguir adelante con la ejecución. Este acto fue recurrido en reposición y confirmado por la Administración, al resolver el recurso, mediante la Resolución 145 de 18 de mayo de 2012. 7.- La sociedad TRACTOCAR S.A., por intermedio de apoderado, acudió al Tribunal Administrativo de Bolívar, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declarara la nulidad de las Resoluciones 097 de 15 de marzo de 2012 y 145 del 18 de mayo de 2012, expedidas por la DIAN - Cartagena, mediante las cuales declaró no probadas las excepciones de “incompetencia del funcionario que expidió el título ejecutivo”, “falta de ejecutoria del título ejecutivo” y “falta de título ejecutivo”, propuestas contra el Mandamiento de Pago 20120302000014 de 10 de enero de 2012. Invocó como normas violadas los artículos 2, 6 y 29 de la Constitución Política; 691, 828, 829 y 831 del Estatuto Tributario. 8.- El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 28 de octubre de 2015, se inhibió de pronunciarse sobre la legalidad del mandamiento de pago y negó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 8.1.- Los cargos de nulidad señalados en la demanda, úni8camente deben ser estudiados contra las resoluciones que resuelven sobre las excepciones

interpuestas contra el mandamiento de pago, por ser estos los únicos actos demandables ante la jurisdicción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 835 del Estatuto Tributario, debiendo inhibirse la Sala para conocer de la nulidad invocada contra el mandamiento de pago de 10 de enero de 2012, al tratarse de un mero acto de trámite no susceptible de control judicial. 8.2.- Tratándose de una sociedad anónima, no era necesaria la vinculación como deudores solidaros de sus accionistas, ni de su representante legal toda vez que ellos no poseen la calidad de deudores solidarios. Por tanto, el cargo sustentado en que no se vinculó debidamente al proceso administrativo tributario al representante legal de la sociedad o al suplente, en su calidad de deudor solidario, no está llamado a prosperar. Entonces, la liquidación oficial de revisión quedó ejecutoriada luego de transcurrido los 2 meses, desde su notificación a la sociedad actora, sin que se hubiera interpuesto recurso de reconsideración contra la misma, esto es el 21 de junio de 2011). A folio 84 del cuaderno de pruebas 2, obra constancia de envío por correo y de recibido, de la comunicación correspondiente a la notificación de la liquidación oficial, de fecha 20 de abril de 2011. Expediente 22433 5 Para la Sala es claro que para el 10 de enero de 2012, fecha en la cual se profirió mandamiento de pago, la liquidación oficial de revisión se encontraba debidamente ejecutoriada. 8.3.- En cuanto a la competencia del funcionario para expedir la liquidación oficial de revisión, a folio 129 del cuaderno de preubas 3 a a folio 155 del cuaderno

principal, obra copia de la Resolución 0075 de 25 de marzo de 2011 a través de la cual le fueron asignadas las funciones de Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena al funcionario JUAN CARLOS ARQUEZ BENAVIDES. En esa medida, éste era competente para expedir la liquidación oficial. 9.- La sociedad demandante, por intermedio de apoderada, recurrió en apelación la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: 9.1.- El Tribunal da por cierto que se efectuaron correctamente las notificaciones de las actuaciones administrativas y que por ello la sociedad pudo haber interpuesto el recurso de reconsideración para alegar y discutir la notificación del requerimiento especial, desconociendo que ni el requerimiento, ni la liquidación oficial fueron de conocimiento oportuno de la sociedad contribuyente, razón por la que no pudo ejercer su derecho de defensa. La certificación de SERVIENTREGA señala que la correspondencia fue entregada en el kilómetro 1, calle 10 57-14 (Zona N° 4) de la ciudad de Cartagena, en el domicilio de la sociedad LABORATORIOS GERCO, dirección que no corresponde a la registrada en le RUT del contribuyente que es Vía Mamonal Gambote, kilómetro 10. Aporta copia de la certificación expedida por SERVIENTREGA, de 10 de enero de 2013, cuyo original fue aportado por la sociedad con la solicitud de revocatoria directa cuya negativa se demandó el 16 de octubre de 2014 (Rad. 13001233300020150012200) y que se encuentra en apelación. Igualmente, allega

copia de la declaración jurada del empleado de SERVIENTREGA rendida en la Notaría Sexta del Círculo de Cartagena el 14 de diciembre de 2012, donde deja constancia de que entregó la correspondencia en dirección diferente a aquella que figura en la guía. El Tribunal rechazó las pruebas en la audiencia inicial, impidiendo el acceso a la justicia y cercenando el derecho de la sociedad a ejercer su derecho de defensa, mediante la práctica de pruebas solicitadas en orden a establecer que nunca le fue notificado el requerimiento especial y, por ende, no tuvo oportunidad de contestar o controvertir o de presentar pruebas. 9.2.- El Tribunal incurre en interpretación errónea de los artículos 702 y 703 del E.T., que determina que la administración podrá modificar, por una sola vez, las liquidaciones privadas de los contribuyentes, responsables o agentes retenedores, mediante liquidación de revisión, para lo cual debe previamente enviar un requerimiento especial. Expediente 22433 6 También violó lo dispuesto en los artículos 705 y 706 del E.T., por falta de aplicación, en razón a que no tuvo en cuenta el plazo con que cuenta la Administración para proferir el requerimiento especial. No analizó que al no ser notificado el requerimiento especial, la consecuencia es que alcanza firmeza la declaración privada. 9.3.- La sentencia es contraria y violatoria de lo establecido por la Corte Constitucional (Sentencia C-1201/03) que analizó la constitucionalidad del artículo 828-1, al interpretar sesgadamente el análisis jurídico de la solidaridad y de la subsidiariedad, para concluir que no es necesaria la vinculación de dichos terceros

al proceso. De acuerdo con el Concepto 1192 de 2 de junio de 2009, de la Secretaría Distrital de Hacienda del Distrito Capital, es evidente que la DIAN vinculó al representante legal de la sociedad TRACTOCAR S.A., de manera extemporánea y absolutamente errónea, por cuanto lo vinculó en calidad de deudor solidario, cuando ya el proceso de determinación oficial estaba totalmente terminado, violando el debido proceso y el derecho de defensa que le asistía legalmente para intervenir en el referido proceso. Desconoce el Tribunal que no hay acto administrativo notificado al particular, que no genere una situación jurídica particular y concreta, en razón de los efectos de la decisión administrativa. Si bien la demanda que origina la expedición de la sentencia C-1201/03, se enfoca en el tema de los deudores solidarios, no es menos cierto que la norma que se demanda es todo el art. 828-1, cuyo inciso segundo vincula también a los deudores subsidiarios, por lo que la providencia del Tribunal adolece de falta o falsa motivación y adicionalmente desconoce la jurisprudencia de la Corte. 9.4.- El Tribunal viola el artículo 63 del Decreto 1072 de 1999, porque entre los requisitos que se deben cumplir para ejercer una jefatura de división en la DIAN se exige que el funcionario no puede acceder al cargo de jefatura sin haber permanecido y/o haber sido previamente capacitado dentro de la modalidad de desarrollo gerencial, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto. Para poder ejercer el cargo de Jefe de División, el nivel mínimo que se requiere para poder asignar legalmente las funciones en uno y otro caso, es el de

profesional grado 21 para jefe de división y nivel técnico desde el grado 14 para las jefaturas internas de grupo. Entonces es ilegal la resolución que otorgó competencia al funcionario que expidió la liquidación oficial.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Expediente 22433 7

En esta oportunidad, es materia de análisis, la legalidad de las Resoluciones 097 de 15 de marzo de 2012 y 145 del 18 de mayo de 2012, expedidas por la Administración de Impuestos de Cartagena, mediante las cuales declaró no probadas las excepciones de “falta de ejecutoria del título ejecutivo”, “incompetencia del funcionario que profirió la liquidación oficial de revisión” y “falta de título ejecutivo”, propuestas contra el Mandamiento de Pago 20120302000014 de 10 de enero de 2012. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, teniendo en cuenta los puntos materia de inconformidad, expuestos por la sociedad demandante, en los siguientes términos: 1.- No son de recibo los cargos de la sociedad apelante referidos a la expedición extemporánea del requerimiento especial, ni el hecho de que no le fueron notificados el requerimiento especial ni la liquidación oficial de revisión, por cuanto en el mismo texto de la demanda, lejos de cuestionar la notificación de los mencionados actos, afirma la sociedad actora que “[…] el acto administrativo fue notificado el 20 de abril de 2011 y la vinculación de terceros se produce con posterioridad […]”, con fundamento en lo cual considera conculcado el derecho de defensa de los llamados a responder solidariamente. Adicionalmente, respecto a las pruebas con las que pretende demostrar este

cargo fueron negadas en segunda instancia, mediante auto de 5 de julio de 2016, por no configurarse alguna de las causales contempladas en el artículo 212 del CPACA. Por tal razón, no proceden los mencionados cargos 2.- La sentencia del a quo, no viola la decisión de la Corte Constitucional plasmada en la Sentencia C-1201/03, por cuanto la apelante demandante la trae a colación con el propósito de refutar la ejecutoria del acto administrativo de liquidación (21 de junio de 2011), pues pretende que en lugar de tomar para la sociedad el 20 de abril de 2011, fecha en que le fue notificada la liquidación oficial de revisión, se tome como referencia la fecha en que se notificó al representante legal como deudor solidario (1 de julio de 2011) para que el término para recurrir la sociedad, venza el 2 de septiembre de 2011. El a quo llegó a la conclusión de que la notificación al representante legal como deudor solidario no afecta la legalidad ni la ejecutoria de la liquidación oficial de revisión para la sociedad demandante, por cuanto ni siquiera era necesaria dicha notificación toda vez que el representante legal no tiene la calidad de deudor solidario, quien además ya tiene demandada dicha actuación, en otro proceso diferente al que nos ocupa. En todo caso, si tuviese la calidad de deudor solidario y considera conculcado su derecho al debido proceso, será el representante legal, en tal calidad, quien podría cuestionar su notificación y los efectos de la liquidación oficial respecto de él. Expediente 22433 8 3.- No podría el Tribunal violar el artículo 63 del Decreto 1072 de 1999, pues no

está el a quo nombrando a ningún funcionario de la DIAN para ejercer la jefatura de división. Basta con encontrar probado que mediante la Resolución 0075 de 25 de marzo de 2011, la Directora Seccional de Impuestos de Cartagena asignó las funciones de jefe de división a Juan Carlos Arquez Benavides, para concluir que dicho funcionario estaba investido de facultades para proferir la liquidación oficial de revisión que sirve de título ejecutivo en el proceso de cobro coactivo. Por lo anterior, tampoco procede el cargo. Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada considera que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado