PGN - LIQUIDACION DEL AUXILIO DE CESANTIAS - El legislador y gobierno nacional han configu

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Parcial contra acto administrativo reconoció una cesantía, presuntamente contrariando las normas que prevén su pago en forma retroactiva ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CESANTIAS-Marco normativo CESANTIAS-Regímenes de liquidación CESANTIAS-Derecho a percibirlas CESANTIAS-Evolución normativa CESANTIAS-Liquidación definitiva CESANTIAS-Régimen con retroactividad De manera que el régimen de retroactividad de la cesantía se mantiene tanto para los docentes nacionales como nacionalizados, siempre y cuando se hayan vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, en el evento contrario se sujetan a la normatividad establecida para el sistema anualizado. … En el caso bajo examen se puede comprobar que el actor ingresó como docente y prestó sus servicios laborales de manera ininterrumpida al Distrito Capital de Bogotá, desde el 24 de noviembre de 1994 y hasta la fecha de la solicitud de la prestación, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, que con fundamento en la Ley 91 de 1989, se rige por el sistema de cesantía anualizado y no por el retroactivo, como lo pretende el impugnante. PRESTACIONES SOCIALES-Causación y pago REGIMEN PRESTACIONAL-De los docentes nacionales y nacionalizados compete reconocerlo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio LIQUIDACION DEL AUXILIO DE CESANTIAS-Marco normativo DOCENTES-Definición y Clasificación según el artículo 1º de la Ley 91 de 1989

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 257

IUS PGN E-2019-665950

Bogotá, D.C., 15 de noviembre de 2019 Doctor CARMELO PERDOMO CUÉTER Consejero ponente Sección Segunda-Subsección “B” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente No. 25000234200020150548401

No. Interno: 2835-2018

Demandante: Raúl Martínez Osorio

Demandado: Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Apelación sentencia - Ley 1437 de 2011

I. ANTECEDENTES El señor Raúl Martínez Osorio, actuando a través de apoderado judicial, acudió1 a la nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para pedir la nulidad parcial de la Resolución 2543 del 29 de abril de 2015, expedida por la Secretaría de

Educación de Bogotá D.C., en nombre y representación de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que se 1 Folios 22 a 46 del c. pral.

Actor: Raúl Martínez Osorio Demandado: Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2 le reconoció una cesantía2. A título de restablecimiento, solicitó declarar que las entidades demandadas le reconozcan y paguen las cesantías de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios desde su vinculación como docente a partir del 24 de noviembre de 1994, y liquidada sobre el último salario devengado a la fecha de la presentación de la solicitud de las cesantías, con la totalidad de los factores salariales de conformidad con la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, que consagra su pago en forma retroactiva. Que se declare que a futuro el actor tiene derecho a que la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, liquide, reconozca y pague cesantías de manera retroactiva de conformidad con las normas arriba citadas. De igual forma, requirió las siguientes condenas: Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, según lo estipulado en el último inciso del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Condenar al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, sobre las sumas adeudadas al actor conforme a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. También solicitó condenar a la entidad demandada el pago de costas del proceso, con

fundamento en el artículo 188 y el cumplimiento de la sentencia dentro del término del artículo 192 y s.s., del C.P.A.C.A. 1.1. HECHOS La parte actora a través de apoderado judicial señaló como supuestos fácticos los siguientes: 2 Liquidación parcial para reparaciones locativas.

Actor: Raúl Martínez Osorio Demandado: Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 El actor ha prestado sus servicios como docente de manera ininterrumpida al Distrito Capital de Bogotá, desde su nombramiento el 24 de noviembre de 1994 y hasta la fecha de solicitud de la prestación. El 18 de febrero de 2015, elevó solicitud ante la Secretaría de Educación de Bogotá, D.C. - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales. La Secretaría de Educación de Bogotá D.C. -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la Resolución 2543 del 29 de abril de 2015, reconoció y ordenó el pago de la suma de $15.999.000 por concepto de cesantías parciales. Precisó el apoderado del accionante que a pesar de la fecha de vinculación de su representado, las entidades demandadas aplicaron a efectos de liquidar las cesantías parciales, el régimen contemplado en el literal b), numeral 3°, del artículo 15 de la Ley 91 de

1989 y no el contemplado en la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y Decreto 1160 de 1947, que consagran su pago en forma retroactiva y demás normas concordantes y complementarias. 1.2 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El demandante citó como normas infringidas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Carta Política. También citó la Ley 6ª de 1945 (arts. 12 y 17, literal a), Decreto 2767 de 1945 (art. 1), Ley 65 de 1946 (art. 1), Decreto 1160 de 1947 (arts. 1, 2, 5 y 6), Decreto 1848 de 1969 (art. 89), Decreto 1045 de 1978 (arts. 5, 40 y 45), Decreto 2563 de 1990 (arts. 7 y 9), Ley 4ª de 1992 (art. 2, literal a), Ley 60 de 1993 (art. 6), Ley 115 de 1994 (art. 176), Decreto 196 de 1995 (art. 5°), Ley 344 de 1996 (art. 13), Decreto 1582 de 1998 (art. 1) y Ley 1071 de 2006 (art. 5°, parágrafo).

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 Después de transcribir las normas que estimó violadas, expresó que queda claro que las cesantías de los docentes territoriales se liquidaban bajo el régimen de retroactividad en el auxilio de cesantías, cualquiera que sea la causa de su retiro. Señaló que por una equivocada interpretación de la ley, en cuanto al sistema de liquidación de cesantías de los docentes territoriales y desconociendo la norma que permitió su vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), las entidades accionadas están en la obligación de respetar el régimen prestacional vigente al momento de su afiliación, sin imponer renuncias o exclusiones a quienes se les venía aplicando al momento de reconocer y pagar el auxilio de cesantías, normatividad contenida en la Ley 91 de 1989, respecto a la no retroactividad de dicho factor a los docentes nombrados entre el 1º de marzo de 1990 al 31 de diciembre de 1996. Indicó que su mandante tiene derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, para lo cual la entidad demandada debe aplicar lo contendido en la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y Decreto 1160 de 1947 y demás normas que consagran su pago en forma retroactiva, no solamente en el presente caso, sino como una obligación futura. Señaló que se reguló la manera de realizar la liquidación de las cesantías para los docentes nacionales y los docentes nacionalizados, pero nada se dijo sobre la aplicación

del régimen prestacional de los docentes vinculados por las entidades territoriales, circunstancia que se clarificó con la expedición de la Ley 344 de 1996, norma que desconoció el acto acusado, pues a partir de la citada ley, la liquidación de las cesantías parciales de los docentes que se vinculen se hará año a año, lo que significa que los docentes territoriales que se vincularon al FOMAG entre el 1° de enero de 1990 al 31 de diciembre de 1996, se les respetaría el régimen aplicable en cada entidad territorial, es decir, la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 1160 de 1947. Expuso que las entidades demandadas trasgredieron las anteriores disposiciones, porque de manera ilegal desconocieron que el pago total de la obligación prestacional, debió realizarse en un término no superior a los 65 días, generando de manera automática una Actor: Raúl Martínez Osorio Demandado: Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 indemnización de carácter legal correspondiente a un (1) día de salario por cada día de retardo y hasta cuando se verifique el pago. Adujo que las accionadas incurrieron en falsa motivación, al liquidar las cesantías año a año, pese a que debe realizarse de manera retroactiva, lo que viene causando un gran

perjuicio económico.

1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La apoderada de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., a través de apoderada judicial, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones formuladas y condenas solicitadas por el actor, porque, en su criterio, carecen de asidero jurídico y sustento legal. Después de explicar el proceso de descentralización en el sector educativo, la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como la naturaleza del contrato de fiducia mercantil, resaltó que el docente demandante es beneficiario del régimen anualizado de cesantías, y no el de retroactividad por la fecha de su vinculación laboral. De igual forma, señaló que la Secretaría de Educación Distrital se limitó a preparar para aprobación de la Fiduciaria La Previsora, el proyecto de resolución de reconocimiento de la cesantía y a expedir el acto administrativo una vez aprobado, y que en ningún momento tiene la condición de pagar cesantías, ya sean parciales o totales, porque esa competencia está asignada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que bajo tal condición, al Distrito no se le puede endilgar ninguna responsabilidad frente a los hechos alegados por el actor. Propuso las excepciones de i) falta de legitimidad por pasiva, por cuanto su representada no expidió los actos de reconocimiento de las prestaciones sociales, sino el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ii) legalidad de los actos acusados, iii) improcedencia de la aplicación del principio de igualdad entre regímenes especiales y

regímenes generales y iv) prescripción. (fls. 60-70).

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 1.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante decisión del 15 de febrero de 2018, denegó las pretensiones de la demanda, considerando que a la parte demandante no le asiste derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías, parciales o definitivas, en forma retroactiva y, por consiguiente, no se evidencia que el acto administrativo demandado haya vulnerado normas de rango constitucional o legal y mantiene su legalidad. Recordó que la vinculación laboral del actor como docente territorial, se produjo con posterioridad al 1º de enero de 1990 y, en consecuencia, la liquidación de sus cesantías se encuentra regida por lo normado en el literal b) del numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que consagra un régimen de liquidación anualizada de cesantías, sin retroactividad y con reconocimiento de intereses. No condenó en costas a la parte actora. (fls. 239 a 245). 1.5. RECURSO DE APELACIÓN El actor, a través de su apoderado, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia

del 15 de febrero de 2018, argumentando que se desconoció la posición jurisprudencial definida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en diversos pronunciamientos a casos similares (citó seis de ellos); de igual forma, mencionó que diferentes han sido los pronunciamientos de las altas Cortes frente al tema y mencionó, por ejemplo, la sentencia C428 de 1997, al igual que algunas sentencias del propio a-quo dentro de los radicados 929228-05, 3700-2005, 0088-2010, la primera de la Subsección “A” y las dos restantes de la “B” de la Sección Segunda. Indicó que la entidad demandada desconoció la totalidad de los tiempos de servicio prestados por el demandante, ya que éste fue nombrado en propiedad conforme al acto suscrito por el representante legal de una entidad territorial y no del Ministerio de Educación Nacional, mientras que el fallo recurrido denota claramente que la vinculación del docente es del orden Distrital-recursos propios y no un docente nacional, ni mucho menos nacionalizado por Actor: Raúl Martínez Osorio Demandado: Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 incorporación, lo que contradice la tesis asumida por la jurisdicción contenciosa administrativa en el concepto del 27 de agosto de 2015, bajo el radicado interno No. 2240, C.P. Dr German

Bula Escobar, Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Señaló que conforme al criterio establecido en el fallo, la Ley 91 de 1989 modificó sustancialmente la fórmula para liquidar dicha prestación social a los docentes, sin entender que la misma ley mantuvo intacto el régimen de liquidación de cesantías, equivalente a un mes de salario por cada año se servicio o proporcional por fracción de año laboral, aplicado a los docentes nacionales, pero que en su artículo 15, numeral tercero, literal a), lo hizo extensivo a los docentes nacionalizados nombrados a partir del 1° de enero de 1990. Solicitó provea favorablemente concediendo el recurso y se ordene el reconocimiento y pago de la totalidad de las pretensiones en las condiciones y montos señalados en la demanda (fls. 255-267).

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Para esta agencia del Ministerio Público, el problema jurídico se contrae en determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento retroactivo de las cesantías o, si por el contrario, se debe regir por el pago anualizado previsto en la Ley 91 de 1989, como lo estableció el a quo. 2.1 Régimen retroactivo de cesantía.

Como punto de partida, se debe tener presente que el régimen retroactivo de cesantías implica que dicha prestación se liquida con base en el último salario devengado, a razón de un mes de sueldo por cada año de servicios, teniendo en cuenta todo el período de vinculación, según los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945, 1º de la Ley 65 de 1946 y 1º del

Decreto 2567 de 1946, que en su tenor estipulan: Ley 6ª de 1945: Actor: Raúl Martínez Osorio Demandado: Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 ”Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones sociales: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942 (…)” Ley 65 de 1946: “Artículo 1, inciso 1º: “Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro.”. Decreto 2567 de 1946: “Artículo 1º, inciso 1º: El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamento y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en

los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses.” Por su parte, el artículo 2º del Decreto 1160 de 1947, extendió el beneficio de las cesantías retroactivas a los trabajadores de los departamentos y municipios y contempló, además, que el pago de la cesantía definitiva se haría cuando se produzca el retiro del servicio del empleado, así: Actor: Raúl Martínez Osorio Demandado: Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 “Artículo 2º.- Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios, teniendo en cuenta respecto de éstos lo dispuesto por el Decreto 2767 de

1945. Pero si la entidad correspondiente no hubiere obtenido su clasificación, estará obligada a la cancelación de las prestaciones sociales en su totalidad, sin atender a las limitaciones establecidas en el Decreto mencionado.” En el sub lite, es necesario denotar que el régimen retroactivo de cesantías finalizó para los empleados de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, de conformidad con el Decreto Ley 3118 de 1968, pues dispuso que la liquidación sería anual y reconoció

intereses a las mismas, por lo tanto, a partir de su vigencia a los servidores adscritos a las entidades de este nivel, se les liquidó las cesantías año por año, sin embargo, esta regulación no comprendió a los empleados del orden territorial, toda vez que mantuvieron el reconocimiento y pago retroactivo de tal prestación. La Ley 344 de 1996 extendió la irretroactividad de la prestación a todos los servidores del Estado, es decir, que incluyó también a los del nivel territorial, por cuanto señaló que todos los órganos y entidades del Estado se regirían por el sistema de liquidación anual de cesantías, no obstante, se entiende que comprende sólo a los servidores que se vincularan con posterioridad a su vigencia, es decir, que lo mantuvo para aquellos que adquirieron el derecho antes de su expedición, al prever: “Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; Actor: Raúl Martínez Osorio Demandado: Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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10 b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;” El Decreto 1919 de 2002, que reguló el régimen prestacional de los servidores públicos territoriales, dispuso en el artículo 3º, sobre la vigencia de la retroactividad de la cesantía, lo siguiente: “Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.” Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 1252 de 2000 estableció que los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del sistema retroactivo de la cesantía, continuarían en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional; por ende, la disposición les permitió continuar con esta propiedad a aquellos que estuvieran vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996. Por su parte, el artículo 1º de la Ley 91 de 1989 clasifica y define a los docentes nacionales y nacionalizados, así: “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del

Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir

de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 11 3. -Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”. El artículo 4º de la Ley 91 de 1989 asignó competencia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para reconocer las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y los que se vinculen con posterioridad, señalando: “Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya

asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos. El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.” Para los docentes nacionales y nacionalizados, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, sobre el pago y reconocimiento de las prestaciones sociales y, puntualmente, en torno a las cesantías, estableció lo siguiente: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: Actor: Raúl Martínez Osorio Demandado: Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 12 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se

expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. 3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero só- lo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivaActor: Raúl Martínez Osorio Demandado: Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 13 lente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional” (Subrayas fuera de texto). Así las cosas, es claro que los docentes que se vinculen desde el 1º de enero de 1990, se rigen por el sistema anualizado, esto es, sin retroactividad, pues dicho sistema de liquidación de cesantías (con retroactividad) se mantiene para los docentes que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, tal y como reiteradamente lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado, entre otras, en la sentencia del 18 de enero de 2018, en la que sostuvo: “(…) De conformidad con el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989, se establece que para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario

por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no se ha modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último mes. De igual manera, para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Igualmente, la citada ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: Actor: Raúl Martínez Osorio Demandado: Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 14 i) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen retroactivo que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. ii) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990

(sean nacionales o nacionalizados), se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, por lo que las cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del