PGN - LIQUIDACION DEL AUXILIO DE CESANTIAS - Régimen de empleados públicos del orden nacio

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acto administrativo por el cual la secretaría de educación de Cundinamarca declaró improcedente la liquidación de las cesantías del demandante bajo el régimen de retroactividad LIQUIDACION DEL AUXILIO DE CESANTIAS-Personal docente Dentro de estas garantías mínimas encontramos el auxilio de cesantía, que busca proteger al trabajador y su familia de los embates que conlleva la terminación del vínculo laboral, así como favorecerles el acceso a la educación y a la vivienda CESANTÍAS-Prohibición legal de liquidación parcial El parágrafo tercero del artículo 13 de esa misma normativa prohibió la liquidación parcial de cesantías, excepto en los casos en que con ella se pretendiera adquirir vivienda o liberarla de gravamen; más adelante, a través del Decreto Nacional 2755 de 1966 se extendió a las reparaciones y ampliaciones del inmueble del trabajador o su cónyuge y con el artículo 4º de la Ley 1064 de 2006 se amplió al pago de matrículas en instituciones y programas técnicos conducentes a certificados de aptitud ocupacional, debidamente acreditados. LIQUIDACION DEL AUXILIO DE CESANTIAS-Régimen de empleados públicos del orden nacional FONDO NACIONAL DEL AHORRO-Naturaleza jurídica

CONCEPTO No. 39

IUS PGN E-2021-111870

Bucaramanga, 26 de marzo de 2021. Doctora RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejera ponente Sección Segunda-Subsección A

Consejo de Estado

E. S. D.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-03232-01 (3195-2019)

Demandante: LUIS HERNANDO MUÑOZ RUEDA

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Concepto - Apelación sentencia - Ley 1437 de 2011

Respetado Consejero ponente: Como agente del Ministerio Publico en el proceso de la referencia y en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, particularmente de aquellas atribuciones que se encaminan a la protección del patrimonio público, a la defensa del orden jurídico y a la protección y garantía de los derechos fundamentales, de la manera más atenta procedo a rendir y poner a consideración concepto de fondo en los siguientes términos.

I. ANTECEDENTES 1.1 PRETENSIONES El señor Luís Hernando Muñoz Rueda, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declare la nulidad del Oficio No. 1015500603 del 15 de enero de 2015, expedido por la Secretaría de Educación de Cundinamarca, mediante el cual declaró improcedente la liquidación de las cesantías del demandante bajo el régimen de retroactividad.

Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene la reliquidación de las cesantías aplicando el régimen de retroactividad, el

reconocimiento y pago de un mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional, de conformidad con el literal a) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, el artículo 1º de la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.Finalmente solicitó la indexación de las sumas que le sean reconocidas, el cumplimiento de la sentencia Demandante: LUIS HERNANDO MUÑOZ RUEDA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext. 12015 - 12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co 2 en los términos de los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.2 HECHOS La parte actora, como supuestos fácticos que sustentan las pretensiones, relató que:  El demandante fue nombrado como docente del Municipio de Puerto Salgar, a través del Decreto 130 de 1º de noviembre de 1995, cargo del cual se posesionó ese mismo día y como consecuencia de ello fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.  El servicio docente lo ha prestado ininterrumpidamente durante 20 años, 7 meses y 29 días, para un total de 7.432 días al 30 de junio de 2016.  Lo devengado para el año 2016, además del sueldo, incluye como factores

salariales la prima de navidad y la prima de vacaciones.  El 18 de diciembre de 2014 solicitó a la Secretaría de Educación de Cundinamarca y con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de cesantías aplicando el régimen de retroactividad por haberse vinculado antes del 30 de diciembre de 1996.  La Secretaría de Educación de Cundinamarca, mediante Oficio No. 2015500603 del 5 de enero de 2015 informó que “(…) este fondo no tiene autonomía para liquidar la prestación como régimen de retroactividad por cuanto, el fondo liquida conforme a la documentación expedida por el ente territorial, ósea la Secretaría de Educación de Cundinamarca, no obstante tampoco es el competente para cambiar el régimen de vinculación de nacional a nacionalizado. Esto lo debe realizar el área de admisiones o novedades que son los encargados de establecer el régimen de vinculación”. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El demandante citó como normas infringidas las siguientes: los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política; literal a) del artículo 2 de la Ley 4 de 1992; artículo 17 de la Ley 6 de 1945; artículos 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; artículo 6 del Decreto 1160 de 1947; artículo 15 del Decreto 1498 de 1996; artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; Ley 60 de 1993; artículo 176 de 1994; artículo 2 del Decreto 196 de 1995; y el artículo 1º del Decreto 1919 de 2002.

Argumentó que el acto administrativo demandado es ilegal dado que las cesantías debieron ser liquidadas bajo el régimen de retroactividad, de acuerdo con lo previsto en el literal a) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, el artículo 1º de la Ley 65 de 1946 y el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947. La entidad demandada desconoce los beneficios adquiridos en materia de régimen de cesantías, como lo es el reconocimiento de un día de salario por cada año de servicio.

Demandante: LUIS HERNANDO MUÑOZ RUEDA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG

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medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su condición de empleado público.  El régimen de liquidación de las cesantías aplicable al caso del demandante es el anualizado previsto en la Ley 91 de 1989, dado que el accionante se vinculó con posterioridad al 1º de enero de 1990, esto es, el 1 de noviembre de 1995, razón por la cual el acto administrativo enjuiciado se ajustó a derecho. Finalmente, el fallo condenó en costas al demandante. 1.6 RECURSO DE APELACIÓN Demandante: LUIS HERNANDO MUÑOZ RUEDA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG

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incrementa con el transcurso del tiempo.  La Ley 344 de 1996 no excluye a los docentes. En realidad solo exceptúa al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues cuando el artículo 13 dice “sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989” hace referencia a que no se puede menoscabar lo pactado en otras disposiciones, como es el caso de la liquidación de los docentes territoriales.  La Ley 91 de 1989 se ocupó inicialmente de los docentes nacionales y nacionalizados, pero fue el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 el que dispuso la incorporación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; disposición que fue reglamentada por el Decreto 196 de 1995 en materia de garantías adquiridas.  De acuerdo con los pronunciamientos del Consejo de Estado, el reconocimiento y pago de la retroactividad en la liquidación de las cesantías se aplica a los docentes vinculados antes del 30 de diciembre de 1996, pues así lo establece el artículo 6 de la Ley 60 de 1993.  El artículo 6 de la Ley 80 de 1993 garantizó el respeto del régimen prestacional de la respectiva entidad territorial y, por esa razón, el demandante se rige por la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican o reglamentan.  La condena en costas se traduce en una sanción que obstaculiza el derecho al acceso a la administración de justicia, pues no tiene en cuenta la situación económica del demandante.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 PROBLEMA JURÍDICO Para esta agencia del Ministerio Público el problema jurídico se contrae a determinar si el señor Luis Hernando Muñoz Rueda tiene derecho a que, como docente oficial del Departamento de Cundinamarca vinculado con anterioridad al 30 de diciembre de 1996, le sea liquidado el auxilio de cesantías de la forma prevista en le Ley 6 de 1945, es decir, bajo el régimen de liquidación retroactiva. 2.2. MARCO JURÍDICO 2.2.1 Del Auxilio de cesantía para el personal oficial docente.

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El desarrollo normativo de esta prestación se remonta, para los empleados del sector oficial, al literal a) del artículo 17 de la Ley 6ª de 19451, como un auxilio percibido a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, a partir del 1° de enero de 1942, por retiro definitivo del servicio. El parágrafo tercero del artículo 13 de esa misma normativa prohibió la liquidación parcial de cesantías, excepto en los casos en que con ella se pretendiera adquirir vivienda o liberarla de gravamen; más adelante, a través del Decreto Nacional 2755 de 1966 se extendió a las reparaciones y ampliaciones del inmueble del trabajador o su cónyuge y con el artículo 4º de la Ley 1064 de 20062 se amplió al pago de matrículas en instituciones y programas técnicos conducentes a certificados de aptitud ocupacional, debidamente acreditados. La Corte Constitucional ha resaltado la función social que tiene esta prestación, pues busca “por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otroen el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda”3. Así las cosas, el auxilio de cesantía tiene una doble función: por una parte, la de suplir las necesidades inmediatas del trabajador ante la eventualidad de la pérdida del empleo y, por otra, el mejoramiento de la calidad de vida en materia de vivienda y acceso a la educación, para lo cual podrá solicitar la liquidación total o parcial de sus cesantías, según el caso.

En lo que refiere al derecho que tienen los docentes oficiales a percibir esta prestación, tenemos como antecedente normativo la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o FOMAG, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta4, responsable del 1 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo” 2 “Por la cual se dictan normas para el apoyo y fortalecimiento de la educación para el trabajo y el desarrollo humano establecida como educación no formal en la Ley General de Educación”. 3 Sentencias de la Corte Constitucional: T-661 de 1997, C-823 de 2006, C-310 de 2007, T-053 de 2014, T008 de 2015, T-410 de 2016, y SU 336 de 2017. 4 Artículo 3º de la Ley 91 de 1989.

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personal docente nacional y nacionalizado5. En efecto, el numeral 3 del artículo 15 de la ley en mención estableció en favor de los docentes oficiales el derecho a percibir el auxilio de cesantía, con el siguiente tenor literal: “Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Adicionalmente, la norma dispuso que las cesantías acumuladas hasta el 31 de

diciembre de 1989, pertenecientes a los docentes nacionales, continuarían sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional, por lo que para cada caso habría que verificar la normatividad aplicable, de acuerdo con las variaciones legislativas que han regulado la liquidación de cesantías de estos servidores públicos. 2.2.2. Régimen de liquidación de auxilio de cesantías de los empleados públicos del orden territorial. A los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio les fue extendido el auxilio de cesantía a través del Decreto 2767 de 19456, donde se previó categorizarlos de acuerdo con los ingresos devengados para “graduar las cargas” de los entes territoriales y establecer excepciones 5 Artículos 4 y 5 ibídem 6 “Por el cual se determinan las prestaciones sociales de los empleados y obreros al servicio de los Departamentales y Municipios” Demandante: LUIS HERNANDO MUÑOZ RUEDA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG

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título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como la prima móvil, las bonificaciones, etc. El artículo 6º del Decreto 1160 de 19479 estableció que, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses. A través del Decreto 3118 de 196810 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico11, estableciendo unos objetivos puntuales respecto a la administración de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales, en cuanto al pago oportuno, la protección del auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador y favorecer la adquisición de vivienda de los servidores del Estado. Estableció este decreto que, a excepción de las cesantías de los miembros de las Cámaras Legislativas, de los empleados de la mismas, de los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional, las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y

7 ARTÍCULO 2°. Para graduar las cargas de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios, por concepto de prestaciones sociales en favor de sus empleados y obrero establécense las siguientes categorías en proporción a sus ingresos ordinarios anuales:

Clase A: Más de $500.000.

Clase B: de $ 250.001 a $ 500.000.

Clase C: De $125.001 a $250.000.

Clase D: De $50.001 a $125.000.

Clase E: De $10.000 a $ 50.000.

Clase F: Mes de $10.000 8 ARTÍCULO 4°. Los empleados y obreros dependientes de entidades de la clase A, tendrán derecho a todas las prestaciones aludidas en el artículo 1°.

Los de clase B gozarán de todas ellas, salvo el monto de las pensiones de jubilación e invalidez que podrá ser reducida por la respectiva entidad a la mitad del promedio de los sueldos o jornales devengados, sin exceder de $ 150 mensuales; Los de clase C podrán ser excluidos totalmente de la pensión de jubilación; el límite máximo de la invalidez podrá ser fijado en $50, y por la asistencia médica y farmacéutica podrá ser sustituida por un auxilio en dinero equivalente a la mitad del costo de dicha asistencia, sin exceder de un límite determinado; Los de clase D no tendrán derecho a pensiones de jubilación ni invalidez, ni a asistencia médica y farmacéutica, aunque sí al auxilio legal por enfermedad; Los de clase E podrán ser excluidos de las prestaciones de las prestaciones a que se refiere el inciso anterior, el auxilio

por enfermedad podrá limitarse a ciento veinte días a mitad del salario y, además, su cesantía y su seguro de vida se computarán a razón de veinte días de salario por cada año de servicio; Los de clase F solamente tendrán derecho a un auxilio de cesantía a razón de quince día a razón de quince de quince días de salario por cada año de servicio; aun seguro por muerte, en la misma proporción; al auxilio por enfermedad, hasta por sesenta días, a mitad de salario, y a un auxilio por gastos funerarios hasta el equivalente de quince días de salario. 9 “Sobre auxilio de cesantías” 10 Este Decreto con fuerza de ley fue expedido por el Presidente de la República en virtud de las facultades legales y de las extraordinarias que le confirió la Ley 65 de 1967. 11 Artículo 1º del Decreto 3118 de 1968.

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cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial. Con ello, se inició el desmonte del régimen retroactivo de la liquidación de las cesantías de los servidores públicos para dar paso a la liquidación anual de esta prestación; sistema que fue reforzado a través de la Ley 344 de 1996 “[p]or la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”, que dispuso en su artículo 13 que, las personas que se vinculen a órganos o entidades del Estado, a partir de la publicación de esa ley, tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. Como consecuencia de lo anterior, el Fondo Nacional del Ahorro fue reorganizado y transformado por la Ley 432 de 1998 en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, teniendo como objeto el de administrar de manera eficiente las cesantías y contribuir a la solución del problema de vivienda y de educación de los afiliados, con el fin de mejorar su calidad de vida14. El artículo 5 ibídem impuso a los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público el deber de afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro, a excepción del personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; mientras que a los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios y a los trabajadores particulares15 le dio la opción de hacerlo. Posteriormente el Decreto 1582 de 199816, respecto de los servidores públicos del nivel territorial, reglamentó los artículos 13 y 5 de las Leyes 344 de 1996 y 432 de 1998 respectivamente, con el fin de precisar que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías sería el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al 12 Artículos 3 y 4 ibídem. 13 Artículo 27 ib. 14 Artículos 1 y 2 de la Ley 432 de 1998. 15 Artículo 8 ibídem. 16 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.” Demandante: LUIS HERNANDO MUÑOZ RUEDA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG

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 De acuerdo con la constancia expedida por la Tesorería del Municipio de Puerto Salgar el 12 de mayo de 1998, el señor Luis Hernando Muñoz Rueda fue afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante convenio celebrado entre la Nación, el Ministerio de Educación Nacional, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Municipio de Puerto Salgar21.  Mediante solicitud radicada el 22 de octubre de 2014 el demandante solicitó a la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, el reconocimiento y pago de una cesantía parcial con destino a reparación y ampliación de vivienda22.  La Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, en nombre y representación del FOMAG, a través de la Resolución No. 001642 de 2 de septiembre de 2014, reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial del demandante como docente nacional, liquidando la prestación año a año 17 Artículo 1º del Decreto 1582 de 1998. 18 De acuerdo con el numeral 2º del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, el régimen de cesantías allí establecido “se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia”. 19 De acuerdo con el certificado expedido por la Secretaría de Educación de Cundinamarca que data del 19 de diciembre de 2014, que se encuentra visible a folio 11 del expediente. 20 Folio 3 del expediente. 21 Esta constancia data del 22 de julio de 2003. Allí también se evidencia que el actor laboró como docente del municipio durante 10 meses en el año 1993, 10 meses en el año 1994 y en el año 1995 según órdenes de trabajo laboró del 1º de

enero al 31 de octubre. 22 La información se extrajo de la parte considerativa de la