PGN - LIQUIDACION DEL AUXILIO DE CESANTIAS - Según regulación legal

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto por el cual se reconoció y ordenó el pago de cesantías definitivas AUXILIO DE CESANTÍA-Según regulación legal CESANTÍAS-Régimen prestacional aplicable al demandado en el retroactivo

IUS E-2021-2021-126972

Demandante: Nilma del Carmen Cipagauta Rojas Demandado: Ministerio de Educación-FOMAG y otros

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 37

IUS: E-2021-126972

Bucaramanga, 12 de abril de 2021 Doctor

CARMELO PERDOMO CUÉTER

Consejero Ponente Sección Segunda, Subsección B Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente: 25000-23-42-000-2016-01826-01-(3789-2018)

Demandante: Nilma del Carmen Cipagauta Rojas Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Cundinamarca Asunto: Reconocimiento cesantías con retroactividad Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Respetado señor Consejero Ponente: Como agente del Ministerio Publico en el proceso de la referencia y en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, particularmente de aquellas atribuciones que se encaminan a la protección del patrimonio público, a

la defensa del orden jurídico y a la protección y garantía de los derechos fundamentales, de la manera más atenta procedo a rendir y poner a consideración concepto de fondo en los siguientes términos.

I. ANTECEDENTES I.1. DEMANDA La demandante, señora Nilma del Carmen Cipagauta Rojas, por intermedio de su apoderado interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que sea declarada la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0295 del 24 de febrero de 2015 en virtud de la cual le fue reconocido y ordenado el pago de cesantías definitivas.

Como restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio efectuar el pago de las cesantías definitivas de manera retroactiva y no anualizada. Adicionalmente, solicitó el pago de la suma de dinero resultante de la diferencia entre lo reconocido y pagado por

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 cesantías parciales y el valor generado por la liquidación de las cesantías definitivas de manera retroactiva y debidamente indexadas. 1.2. HECHOS Como hechos relevantes la parte demandante plantea los siguientes:  Mediante Decreto 77 del 16 de febrero de 1973, la señora Nilma del Carmen

Cipagauta Rojas fue nombrada docente en propiedad por el Departamento del Meta, cargo del que tomó posesión el 20 de marzo de 1973 y en el que laboró de manera continua hasta el 13 de abril de 1980.  Mediante Decreto 6469 del 22 de abril de 1980 fue nombrada como docente al servicio del Departamento de Cundinamarca, cargo del que tomó posesión el 10 de junio de 1980 y en el que ejerció de manera continua hasta el 31 de julio de 2014.  El 17 de octubre de 2014 a través del escrito con radicado N° 2014-CES039593 solicitó el pago de cesantías definitivas la cuales le fueron reconocidas en virtud de lo dispuesto en la Resolución No. 0295 del 24 de febrero de 2015, acto que fue notificado el 27 de febrero de 2015 y contra el cual no interpuso recurso de reposición.  El pago de la prestación se efectuó el 7 de mayo de 2015.  La demandada ha liquidado y pagado las cesantías de manera anual. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La demandante argumenta que el acto administrativo demandado conculca las siguientes disposiciones:  Constitución Política: artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13°, 53°, 58.  Ley 1437 de 2011: artículos 1, 3 y 42.  Ley 60 de 1993: artículo 176 de la Ley 115 de 1994, reglamentado por el Decreto 196 de 1995.

 Ley 344 de 1996: artículo 13. 1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Secretaria de Educación del Departamento de Cundinamarca se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó ser desvinculada del trámite procesal, indicando que la responsabilidad ante una eventual condena recae sobre la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la luz del Decreto 2831 del 2005 y la Ley 962 de 2005. Indicó que la actuación adelantada por la Secretaria de Educación del Departamento de Cundinamarca en el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los maestros se adelanta en virtud de delegación de funciones del Ministerio de Educación Nacional, en el marco de lo establecido por los artículos 9 de la Ley 91 de 1989 y 56 de la Ley 952 de 2005. Por lo anterior,

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 explica que el reconocimiento y pago realizado a la demandante se efectuó a nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en virtud de la citada delegación de funciones, por lo que insiste en que no puede predicarse responsabilidad de la Secretaría de Educación del Departamento. Propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva. Por su parte, la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio. 1.5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 22 de marzo de 2018, concedió las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes razonamientos:  El régimen aplicable a los docentes que se vinculen con posterioridad a la Ley 60 de 1993 es el reconocido en la Ley 91 de 1989, según la cual, los docentes territoriales que se encontraran vinculados antes de su entrada en vigencia y fueran incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio se les respetaría el régimen que se les venía aplicando.  El ingreso de la demandante al servicio docente se produjo con anterioridad al 1° de enero de 1990 y, por tanto, la liquidación de sus cesantías se rige por lo establecido en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto Reglamentario 1160 de 1947; marco jurídico que consagra un régimen de liquidación retroactivo de cesantías.  El caso de la demandante se encuadra en los supuestos establecidos por la ley para el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas en forma retroactiva. 1.5. RECURSO DE APELACIÓN La Secretaria de Educación del Departamento de Cundinamarca apeló la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, reiterando lo dicho en el escrito de contestación de demanda. Insistió en que la Secretaría de Educación Departamental cumple la delegación de

funciones establecida en el artículo 56 de la Ley 962 y el Decreto 2831 de 2005, consistente en expedir los actos administrativos de reconocimiento o negación de las solicitudes de los docentes, previa aprobación de la Fiduprevisora S.A. En el mismo sentido indicó que, de resultar condenada no tiene la facultad de ejecutar lo ordenado en la sentencia, toda vez que la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no tiene la potestad para decidir la aprobación o no de los reconocimientos prestacionales, lo cual es función exclusiva de la Fiduprevisora S.A., en tanto administra los recursos del fondo.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 En ese sentido precisó que las prestaciones pretendidas no se cancelan con cargo a recursos de los entes territoriales.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA 2.1. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae en determinar cuál es el régimen que cobija las cesantías definitivas reclamadas por la demandante, esto es, si el retroactivo o el anualizado. 2.2. MARCO NORMATIVO En Colombia se distinguen tres regímenes de cesantías: el retroactivo, el de liquidación anual y el del Fondo Nacional del Ahorro. La evolución legislativa relevante sobre la materia para decidir el caso ha sido la siguiente:

La Ley 6ª de 1945 consagró en su artículo 17 el régimen retroactivo de cesantías a favor de los empleados públicos de orden nacional. Dicho régimen de cesantías retroactivas fue extendido a los empleados públicos de entidades territoriales a través del Decreto 2767 de 1945. En el mismo sentido, el Decreto 1160 de 1947 “sobre el auxilio de cesantía” otorgó el derecho a percibirlo a los empleados al servicio de la Nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro del servicio. En efecto, el artículo 1º ídem señaló: “ARTÍCULO 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942”. Posteriormente, el Decreto 3118 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, estableció normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones” estableció la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional. Luego, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y

se expiden otras disposiciones” dispuso la liquidación anual de los auxilios de cesantías, indicando en el artículo 13 que quienes se vinculen a las entidades del Estado tendrían el siguiente régimen de cesantías:

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. (…)”. Por su parte, la Ley 91 de 1989 en relación con las cesantías establece: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Como se advierte, la Ley 91 de 1989 se ocupó de las cesantías de los docentes nacionales y nacionalizados, sin hacer mención de los docentes territoriales.

Tal situación se solucionó con la Ley 60 de 1993 que se ocupó por primera vez de los docentes territoriales, al vincularlos al sistema anualizado de cesantías

manejado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero manteniéndoles el régimen retroactivo a los vinculados antes de la entrada en vigencia de esa ley, esto es, vinculados antes del 12 de agosto de 1993. Posteriormente, la Ley 344 de 1996 dispuso que, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989, todos los servidores que se vincularan a partir de su entrada en vigencia tendrían régimen de cesantías anualizado, conservando el sistema retroactivo para los vinculados antes del 30 de diciembre de 1996. De manera que, en materia de mantenimiento del régimen de cesantías retroactivas, a los docentes territoriales le es aplicable, por ser norma especial,

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 aunque anterior, la regla de vigencia de la Ley 60 de 1993 (12 de agosto de 1993) y no la de la Ley 344 de 1996 (30 de diciembre de 1996), que aunque posterior aplica para la generalidad de los servidores públicos. 2.3. CASO CONCRETO Con el fin de determinar qué régimen le es aplicable a la parte demandante para el reconocimiento y pago de sus cesantías, es necesario establecer la fecha en la cual se vinculó como docente al servicio de la entidad territorial, que en este caso

fue el 20 de marzo de 1973 y luego el 10 de junio de 1980. De conformidad con lo anterior, es claro que el régimen prestacional aplicable a la parte demandante es el retroactivo y no el anualizado, comoquiera que en el caso de los docentes territoriales el primero de esos regímenes se mantuvo exclusivamente para los vinculados hasta el 12 de agosto de 1993, fecha de expedición de la Ley 60 de 1993 que incorporó a los vinculados a partir de esa fecha al régimen anualizado del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, según se explicó. Así las cosas, a la demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas en forma retroactiva, tal como lo entendió la primera instancia.

III. SOLICITUD Por lo anterior, esta Delegada solicita respetuosamente CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

De los Señores Magistrados,

DIANA FABIOLA MILLÁN SUÁREZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado (En comisión de servicios)

Proyectó: DFMS

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