PGN - LIQUIDACION DEL CONTRATO ESTATAL - No tiene el carácter de conciliación que se equip

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL-No se asimila a la terminación de un conflicto/LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL-Finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico ACCIÓN DE REPETICIÓN-No procede por las definiciones dadas en la liquidación del contrato LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL-No tiene el carácter de conciliación que se equipare a condena Podrá demandarse la responsabilidad de quienes intervienen en la liquidación del contrato, en tanto y en cuanto dicha convención sea demandada. Pero si la ilegalidad de este acuerdo no se impugna es imposible deducir responsabilidad de quienes participan en dicha actuación, puesto que no puede ni siquiera predicarse un daño antijurídico del acto que goza de presunción de validez. En tal virtud no es viable predicar del acto de liquidación del contrato el carácter de conciliación que se equipare a condena en contra de la administración. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Es improcedente por actos distintos a sentencia judicial o conciliación

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 065/2011

Bogotá D.C., 13 de Septiembre de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – Subsección C Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref.: Proceso 41393 (25000 2326 000 2004 01260 02) Acción de repetición

Actor: Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte IDRD

Demandado: Miguel Ángel Gómez López y Otros

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co Expediente 41393 El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1. El Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte IDRD, en ejercicio de la acción de repetición, presentó demanda contra Miguel Ángel Gómez López, Edmundo del Castillo, Diana Alexandra López Medina, Martha Castaño Triana y Claudia Lucía Saldarriaga, miembros del comité interno de conciliación de dicho ente, para que se les declare responsables por la aprobación de pago por $343’063.540,09 a la Unión Temporal Parque Metropolitano Timiza, sin que se haya acreditado desequilibrio económico del contrato de obra pública No. 309 de 2000, fundados erradamente en supuesta conciliación prejudicial y sin contar con la potestad de ordenar pagos.

Aprobación dada el 10 de mayo de 2002 y pago realizado el 18 de junio de la misma anualidad.

2. Los demandados propusieron la excepción de caducidad de la acción. Alegaron la ausencia de dolo y culpa grave. Algunos adujeron la inexistencia de condena o conciliación en contra de la administración, en cuanto se trató del agotamiento de la etapa contractual obligatoria relacionada con la liquidación de contrato (Cfr. fls. 110, 115 a 146, 161 a 184, 200 a 213, y 219 a 223 C.1).

3. El a quo denegó las pretensiones al concluir que la liquidación bilateral del contrato estatal no es una forma de terminación de un conflicto y que ha operado la caducidad de la acción (Cfr. fls. 303 a 313 C.40)

4. Apeló la entidad demandante, alude a la procedencia de ejercer la acción de repetición según los lineamientos dados por la Contraloría Distrital.

Alega que la argumentación del a-quo para sustentar la improcedencia de la acción no está en consonancia con el artículo 2° de la Ley 678 de 2001. Señala que la liquidación bilateral del contrato estatal es otra forma de terminar un conflicto jurídico, que apunta a determinar quien le debe a quien y cuánto, y por ello a través de la acción de repetición se materializa el control de legalidad a la liquidación del contrato, en cuanto la administración dispone del patrimonio público para solucionar un conflicto jurídico. Alega que los interventores del contrato y los asesores jurídicos aumentaron el valor total del contrato. Adujo frente a la caducidad de la acción que el título con el cual se extinguía la obligación fue entregado el 18 de junio de 2002 al beneficiario y pagado por la entidad bancaria el día 19 siguiente. Que el comprobante de egreso es simplemente un trámite preparatorio (Cfr. fls. 320 a 326 C. 40).

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co

Expediente 41393 Para el caso el debate central gira en torno a precisar si la liquidación bilateral del contrato estatal se asimila a la terminación de un conflicto. El origen de la obligación que se pagó por la administración y que ahora se reclama por vía del ejercicio de la acción de petición está en el acta de liquidación bilateral del contrato de obra pública No. 309 de 2000 (Cfr. fls. 17 a 23 y 26 a 33 C.2)1. Sobre la procedencia de la acción de repetición con fundamento da en actos diferentes a una decisión judicial o conciliación ha expuesto el Consejo de Estado lo siguiente: “(…) la Sala estima que no se cumplió con el primero de los requisitos descritos para la procedencia de la acción de repetición, dado que no obra prueba de una condena judicial o conciliación aprobada judicialmente, por la cual se generó el detrimento patrimonial del Estado (…) los oficios y el acto administrativo que se aportan al proceso como fundamento de la obligación a la que se vio sometida la entidad, no cumplen con lo establecido en el inciso 2° del artículo 90 de la Constitución Política, el artículo 2 de la ley 678 de 2001, ni con la reiterada jurisprudencia de esta Sección2, debido a que no consiste en una condena judicial con la cual pueda satisfacerse el requisito en mención, hecho que impide que se pueda continuar con el estudio de los demás requisitos, y que de plano hace nugatoria la prosperidad de la demanda. Por otra parte se debe precisar que tratándose de una decisión eminentemente administrativa, ésta comporta como es sabido una condición distinta a una decisión

judicial, debido a que entre otras razones, cabe respecto de ella el uso de acciones que permite que se revise ante la autoridad competente lo dispuesto en dicho acto, siendo el camino idóneo para determinar la responsabilidad patrimonial del autor del daño (…)3 En concepto del Ministerio Público en el caso no estamos frente a hipótesis que habilite para repetir, pues el pago acordado corresponde a la liquidación bilateral de contrato de obra pública, acto que, de existir reparos, era el susceptible de ser cuestionado ante la jurisdicción4. (…) La liquidación del contrato, como es bien sabido, constituye la etapa final del negocio jurídico, en la cual las partes se ponen de acuerdo sobre el resultado último de la ejecución de las prestaciones a su cargo y efectúan un corte de cuentas, para definir, en últimas, quién debe a quién y cuánto, es decir para establecer el estado económico final del contrato, finiquitando de esa forma la relación negocial, como de tiempo atrás lo tiene establecido la jurisprudencia de la Corporación, al considerar que la misma “(…) tiene como objetivo principal que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. 1 Observa el Ministerio Público que la demanda se presentó a pesar de que en las conclusiones del estudio sobre la viabilidad de ejercitar la acción de repetición, en el que dentro de sus conclusiones se lee: “Que no es procedente que el IDRD incoe la acción

de repetición, por el pago realizado a la UNION TEMPORAL PARQUE METROPOLITANO TIMIZA, mediante comprobante de egreso No. 51573 de junio 14 de 2002, toda vez, que el pago efectuado no es un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, tal y como al respecto lo determina el artículo 2° de la Ley 678 de 2001 (…)” (negrillas fuera de texto) 2 (pie de página de la cita) Sentencias del 2 de mayo de 2007 Proceso 31217 y del 27 de noviembre de 2006 Proceso 22099. 3 Sentencia del 2 de septiembre de 2009 Proceso 33535. 4 ? Sentencia del diez (10) de marzo de dos mil once (2011), Radicación número: 27001-23-31-000-1995-02484-01(15935) 3 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co Expediente 41393 La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento”.5 […]

39. El acta bilateral de liquidación, es un acto jurídico –convenciónen el que confluye la voluntad de las partes contratantes, la cual se presume que fue manifestada libre de vicios, y en consecuencia obliga a quien hizo la correspondiente manifestación, dirigida a finiquitar la relación negocial entre las partes y a dejarlas mutuamente a paz y salvo,

es decir que ellas han dado su consentimiento para el logro de esta finalidad. Al respecto, el artículo 1502 del Código Civil, establece que “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: (…) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio”.

40. Al suscribir el acta, las partes están manifestando su conformidad con el contenido de la misma, es decir que lo aceptan como cierto y correcto, admiten la veracidad de las afirmaciones efectuadas en dicho documento y que las sumas consignadas como saldo a favor de una u otra de las partes, son las que corresponden a la realidad de la ejecución contractual; por ello no es de recibo que, con posterioridad, las partes desconozcan su propia palabra y actúen en contra de lo acordado venire contra factum proprium non valet6, toda vez que ello atenta contra la buena fe que debe imperar en todas las relaciones negociales y específicamente en los contratos de la Administración, a la luz de lo dispuesto por el artículo 83 de la Constitución Política7, los artículos 23 y 28 de la Ley 80 de 19938 y el artículo 1603 del C.C.C. (…)

41. En consecuencia, la jurisprudencia de la Sección ha considerado en forma reiterada que, frente a una liquidación de común acuerdo, las partes quedan sujetas a lo estipulado en ella y que sólo es posible disentir o renegar de su contenido, en la medida en que se impugne su validez con fundamento en alguno de los vicios del consentimiento: error, dolo o fuerza, pues de lo contrario, al suscribir el acta de

liquidación bilateral sin observaciones, se torna inocua cualquier reclamación posterior sobre asuntos que fueron objeto del acuerdo liquidatorio9. Podrá demandarse la responsabilidad de quienes intervienen en la liquidación del contrato, en tanto y en cuanto dicha convención sea demandada. Pero si la ilegalidad de este acuerdo no se impugna es imposible deducir responsabilidad de quienes participan en dicha actuación, puesto que no puede ni siquiera predicarse un daño 5 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de abril de 1997, expediente 10.608. Esta posición es reiterada en numerosas decisiones de esta Sección, como por ejemplo en la sentencia de 20 de noviembre de 2003, expediente 15.308 y sentencia del 6 de julio de 2005, expediente 14113, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. 6 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de mayo de 1996, expediente 10100, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. 7 (pie de página de la cita) “Art. 83.- Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”. 8 (pie de página de la cita) El artículo 23, dispone que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal estarán regidas por los principios generales de la contratación, dentro de los cuales está el de la buena fe y el artículo 28, estableció que el principio de la buena fe se tendrá en cuenta en la interpretación de las normas de los contratos estatales, de los procedimientos

de selección y escogencia de los contratistas y de las cláusulas y estipulaciones de ellos. 9 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de mayo de 1984, expediente 2796, C.P. José Alejandro Bonivento Fernández; sentencia 2 de diciembre de 1993, expediente 8310, C.P. Daniel Suárez Hernández; sentencia 16 de febrero de 1996, expediente 7966, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; sentencia del 10 de abril de 1997, expediente 10608, C.P. Daniel Suárez Hernández; sentencia del 6 de agosto de 1998, expediente 10496, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 15596, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 4 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co Expediente 41393 antijurídico del acto que goza de presunción de validez. En tal virtud no es viable predicar del acto de liquidación del contrato el carácter de conciliación que se equipare a condena en contra de la administración. En consecuencia el Ministerio Público concluye que no se reúne el primer presupuesto para la procedibilidad de la acción de repetición, lo que exime del análisis relativo a los demás presupuestos para la viabilidad de la acción, y por ello las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita a la Sala confirmar la decisión de primera instancia, denegando las pretensiones de la demanda. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente, FRANCISCO MANUEL SALAZ-AR GÓMEZ Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado fbo 5 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co