PGN - LIQUIDACION LATERAL DEL CONTRATO - En acta de esta no se ordenó sanción o multa

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Para declarar nulidad de actos de liquidación unilateral de contrato de obra y para condena de perjuicios ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Se ejerció en tiempo y por tanto no operó el fenómeno de la caducidad LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO-Definición según doctrina y jurisprudencia CONTRATO-En algunas ocasiones su ejecución puede adolecer de irregularidades EXPEDIENTES-No poseen pruebas de que entidad contratante haya ejercido coacción a demandante para que firmara acta de liquidación de contrato ….la parte demandante expresó en su recurso de apelación que decidió no suscribir el acta de liquidación del contrato, exponiendo que la entidad contratante por medio de la desviación del poder y abuso del derecho pretendió ejercer coacción para que la firmara, es de advertir que sobre dichos actos de presión no existe prueba en el expediente, pero ello nos permite inferir que la parte demandada si tuvo un acercamiento al demandante con el fin de realizar la liquidación por mutuo acuerdo, lo cual, al no poderse realizar, llevó a la entidad contratante a realizar la liquidación unilateral, lo que es una obligación a su cargo para ponerle fin a la relación jurídico negocial. CONTRATISTA-Decidió no ejercer sus derechos de defensa y contradicción …Como vemos al contratista de obra se le buscó para realizar de común acuerdo el acta de liquidación del contrato, proceso dentro del cual pudo dejar todas las salvedades o inconformidades que considerara pertinentes y que sirvieran de fundamento para su posterior reclamación judicial, advirtiendo que ese era el escenario propicio para que

ejerciera los derechos de defensa y contradicción que ahora alega como desconocidos, pero que por razones que no se encuentran dentro del plenario, decidió no ejercer. LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO-En acta de esta no se ordenó sanción o multa/CARGOS-Que fueron formulados por apelante no están llamados a prosperar para desvirtuar legalidad de actos administrativos/PROCESO-No posee pruebas que acrediten lo afirmado por demandante Como vemos al contratista de obra se le buscó para realizar de común acuerdo el acta de liquidación del contrato, proceso dentro del cual pudo dejar todas las salvedades o inconformidades que considerara pertinentes y que sirvieran de fundamento para su posterior reclamación judicial, advirtiendo que ese era el escenario propicio para que ejerciera los derechos de defensa y contradicción que ahora alega como desconocidos, pero que por razones que no se encuentran dentro del plenario, decidió no ejercer. Bajo el panorama factico y probatorio que se tiene en el expediente, es fácil concluir que en el acta de liquidación unilateral no se ordenó ninguna sanción o multa, simplemente se dejó de pagar por unos ítem de obra que no fueron entregados, lo que en realidad no genera una lesión de tipo pecuniario, puesto que no es viable pagar por algo que no se realizó. Frente a lo anterior resulta determinante verificar que el demandante en ningún momento demuestra que si hubiera ejecutado los ítems de obra que la entidad halló como no entregados o cumplidos, lo cual a juicio de esta Agencia Fiscal sería determinante para que se pudiera controvertir el acto administrativo atacado, pues en primer lugar, tal como

lo expuso el a quo, al acreditar que si cumplió con sus obligaciones y no se encontraba en Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 2

Expediente: 25000-23-36-000-2017-01007-01 (61985) (ley 1437)

Apelación Sentencia – Controversias Contractuales

Actor: CRAING Ltda Demandado: Sociedad Hotelera Tequendama S.A. mora de realizar el objeto contractual, ello le permitiría demandar a su contratante por el incumplimiento en su obligación de pagarle, pero vemos como este proceso no gira en torno a ello, sino que centra su discusión en que se le impusieron unas sanciones o multas sin adelantarse el debido proceso, que como se ha demostrado, realmente no fue lo que ocurrió Con base en lo expuesto, considera el Ministerio Público que los cargos formulados por el apelante no están llamados a prosperar para desvirtuar la legalidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 201520400118-4 del 4 de noviembre de 2015 y la 2016201000009-4 del 3 de febrero de 2016, por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el contrato de obra No. SHT.2010.014.48/47-2014, en consecuencia se solicita confirmar la decisión de primera instancia.

De conformidad con las consideraciones precedentes, esta Delegada del Ministerio Público en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, comedidamente solicita confirmar la decisión

de primera instancia denegando las súplicas de los recursos, por cuanto en el proceso no existen pruebas que acrediten lo afirmado por el demandante. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 3

Expediente: 25000-23-36-000-2017-01007-01 (61985) (ley 1437)

Apelación Sentencia – Controversias Contractuales

Actor: CRAING Ltda

Demandado: Sociedad Hotelera Tequendama S.A.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 236 - 2018

Bogotá, D.C., 06 de noviembre de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS (E)

E. S. D.

EXPEDIENTE: 25000-23-36-000-2017-01007-01 (61985) (LEY 1437)

APELACIÓN SENTENCIA – CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

ACTOR: CRAING LTDA

DEMANDADO: SOCIEDAD HOTELERA TEQUENDAMA S.A.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

Demanda. El día 2 de junio de 2017 la Sociedad CRAING LTDA presentó demanda haciendo uso del medio de control de controversias contractuales en contra de la

SOCIEDAD HOTELERA TEQUENDAMA S.A., pretendiendo que se declarara la nulidad total de las Resoluciones 201520400118-4 del 4 de noviembre de 2015 y la 2016201000009-4 del 3 de febrero de 2016, por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el contrato de obra No. SHT.2010.014.48/47-2014, pidiendo que se liquidara el contrato incluyendo el pago del acta parcial de obra No. 2 por valor de $121.136.073,oo y que se pagara el saldo del acta de entrega final por valor de $170.902.655,oo. Adicionalmente solicitó que se declarara que la parte contratante incumplió sus obligaciones y en consecuencia se le condenara a pagar los perjuicios sufridos por el contratista a título de daño emergente y lucro cesante. Expuso como sustento fáctico de sus pretensiones que suscribió el contrato de obra pública No. SHT.2010.014.48/47-2014 con la SOCIEDAD HOTELERA TEQUENDAMA S.A., con el objeto de realizar obras civiles para la adecuación de SPA, cubierta, salida ascensor panorámico y escalera comercial del edificio denominado Suites Tequendama a nivel del cuarto piso. Que luego de desarrollarse la ejecución del contrato, no se le permitió revisar previa y detalladamente el proyecto del acta de liquidación del contrato y por ende no la suscribió, frente a lo que la entidad contratante procedió a realizarla de manera unilateral y en ella se descontó al contratista un valor de $ 274.187.172,oo. Por lo anterior se presentó recurso de reposición frente a dicho acto, por

considerar que en ningún momento se requirió al contratista por arreglos, Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 4

Expediente: 25000-23-36-000-2017-01007-01 (61985) (ley 1437)

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Actor: CRAING Ltda Demandado: Sociedad Hotelera Tequendama S.A. incumplimientos o imposición de multas. La liquidación del contrato fue confirmada mediante la Resolución No. 2016201000009-4 del 3 de febrero de 2016.

Contestación de la demanda y alegatos de conclusión: La parte demandada se opuso a las pretensiones, manifestó que sus determinaciones fueron adoptadas de acuerdo con lo informado por la interventoría, según la cual se presentaban retrasos de obra y se le había requerido al contratista mantener los altos niveles que exigían los acabados, pero frente a lo cual no realizó nada. Afirmó que en el acta de liquidación se plasmaron las cantidades de obra pendientes por ejecutar, las cuales debieron ser contratadas con otras personas, por lo que el contratista no podía exigir el pago total de un contrato que no cumplió a cabalidad. Propuso como excepción la de inepta demanda. Sentencia de primera instancia. El día 7 de junio de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia negando las pretensiones de la demanda y condenando en costas a la parte demandante. Determinó como problema jurídico: Determinar si las resoluciones 2015204000118-4 del 4 de noviembre de 2015

y la 2016204000006-4 del 3 de febrero de 2018, mediante las cuales se liquidó unilateralmente el contrato de obra civil No. SHT.210.014.48/47-2014 y se resolvió el recurso de reposición, fueron proferidas de manera ilegal y por ende si se debe declarar su nulidad y como consecuencia restablecerle el derecho al demandante conforme a los daños y perjuicios alegados en la demanda. Adicional a ello, determinar si es procedente liquidar judicialmente el contrato de obra civil referido y si se deben reconocer las sumas de dinero solicitadas dentro de las pretensiones de la demanda. Por último, determinar si se debe declarar el incumplimiento del contrato de obra precitado y en el evento de que proceda, si hay lugar al reconocimiento de los valores pretendidos en la demanda.” Procedió a realizar el análisis de los aspectos generales del incumplimiento contractual y de los antecedentes probatorios del contrato de obra para resolver los problemas jurídicos planteados. Estudió los cargos de nulidad, los cuales fueron el ejercicio de las vías de hecho, el desconocimiento de las cláusulas contractuales y la desviación de poder. Partió de la base que el debido proceso debe estar presente en todas las actuaciones de la administración, en especial en la parte precontractual y contractual, respecto a los actos administrativos demandados determinó que con ellos no se impusieron multas, ni se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, por lo que no se requería del adelantamiento de un procedimiento a la luz del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, toda vez que lo realizado por la entidad contratante fue la liquidación del

contrato, para la cual no es aplicable dicha norma. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 5

Expediente: 25000-23-36-000-2017-01007-01 (61985) (ley 1437)

Apelación Sentencia – Controversias Contractuales

Actor: CRAING Ltda

Demandado: Sociedad Hotelera Tequendama S.A.

Acerca de la desviación de poder consideró que, se debió demostrar que el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines diferentes a los previstos en la norma. El a quo observó que la Ley 80 de 1993 establece la obligación de liquidar los contratos de tracto sucesivo, lo que hace que la entidad contratante le deba dar cumplimiento a dicha norma, siendo la finalidad que determinó el acto de la liquidación unilateral y por ende por ese hecho no se desvirtúa la presunción de legalidad. Concluyó que los cargos de nulidad propuestos no tenían ninguna relación con los actos impugnados. Como el acto de liquidación permaneció incólume y las modalidades de liquidación son excluyentes entre sí, determinó que al haberse realizado la liquidación unilateral y estar en firme, gozando de legalidad, no es procedente realizar la liquidación judicial. Respecto a la declaratoria de incumplimiento, consideró que quien la solicita no debe estar en mora de cumplir lo pactado, pero al revisar las pruebas, se puede apreciar que la parte demandante no ejecutó algunas de las obras contratadas.

Así pues, la parte actora no estableció cuál fue el incumplimiento que pretende endilgarle a la entidad contratante y además se configura la excepción de contrato no cumplido. La entidad demandada objetó por error grave el dictamen pericial aportado por la entidad demandada, pero el Tribunal consideró que la inconsistencia alegada por la demandante no fue de tal envergadura o protuberante como para ser tenida como grave, sino que se constituye es en un desacuerdo respecto de las conclusiones a las que se llegó dentro del experticio. Apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió el recurso de apelación por medio de Auto del 28 de agosto de 2018, posteriormente corrió traslado para presentar alegatos de conclusión.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. PRESUPUESTOS PROCESALES Esta Procuraduría Delegada encuentra cumplidos los presupuestos procesales, es decir, los requisitos o exigencias de derecho para que las peticiones puedan ser resueltas de fondo. La Jurisdicción Contencioso Administrativa tiene competencia para resolver los asuntos que se plantean en este proceso. Ninguna duda existe en cuanto a la capacidad para ser parte que tiene la entidad demandada y el demandante.

Se aprecia que la acción se ejerció en tiempo y por tanto no operó el fenómeno de la caducidad, toda vez que los actos administrativos mediante los que se liquidó el contrato quedaron ejecutoriados el 13 de febrero de 2016 y la demanda se Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado.

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Expediente: 25000-23-36-000-2017-01007-01 (61985) (ley 1437)

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Actor: CRAING Ltda Demandado: Sociedad Hotelera Tequendama S.A. presentó el día 15 de julio de 2016, observándose que se presentó dentro del término. 2.2 EL RECURSO DE APELACIÓN Se presentó recurso de apelación por la parte demandante, quien adujo que el a quo profirió la sentencia con violación del derecho sustancial por vía directa, toda vez que no apreció las pruebas; y por vía indirecta por interpretación errada de la norma en relación con la liquidación contractual y con error de derecho por otorgarle legalidad a unos hechos que no los tienen.

Expuso que la entidad demandada aportó como pruebas unos informes, respecto de los cuales no tuvo conocimiento y por ende no le fueron notificados. Aseguró que cumplió el contrato y que eso se demuestra con la prueba pericial, respecto a las obras que realizó la entidad contratante, las mismas se realizaron sin informarle al contratista de obra y sin pedirle el consentimiento, darle aviso o sancionarlo previamente. Indicó que no se le podían realizar descuentos de saldos sin adelantársele un proceso sancionatorio, pues a su juicio cualquier descuento es una sanción. Arguyó que en el acta de recibo de obras no se le dejaron salvedades respecto de las obras no ejecutadas y que el acta de liquidación debe realizarse a partir de

ésta. Sobre la violación sustancial de derecho por vía indirecta por interpretación errada de la norma de la liquidación unilateral, argumentando que al descontarse dinero y cantidades de obra en el acta de liquidación, eso la convierte en un acto sancionatorio al contratista. Frente al error de derecho por otorgarle legalidad a unos hechos, se basa en que la entidad demandada no tuvo en cuenta las actas parciales y de entrega de obra, que descontó cantidades de obra y saldos contractuales sin justificación alguna sin agotar un proceso sancionatorio tal como lo exige la Ley 1474 de 2011, aunado a que no obra prueba alguna del incumplimiento por parte del contratista de obra. 2.3. EL PROBLEMA JURIDICO PLANTEADO EN EL RECURSO DE APELACIÓN El asunto a resolver, de acuerdo al recurso de apelación se delimita por el Ministerio Público en el siguiente aspecto: 1Determinar si es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 201520400118-4 del 4 de noviembre de 2015 y la 2016201000009-4 del 3 de febrero de 2016, por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el contrato de obra No. SHT.2010.014.48/47-2014. 2.4. CASO CONCRETO Procederá este Agente Fiscal, con base en los hechos y pretensiones de la demanda, a revisar el acervo probatorio en conjunto bajo las reglas de la sana critica, con el fin de rendir concepto sobre la prosperidad o no del recurso de apelación. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado.

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Expediente: 25000-23-36-000-2017-01007-01 (61985) (ley 1437)

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Actor: CRAING Ltda

Demandado: Sociedad Hotelera Tequendama S.A.

La parte demandante expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las que a su parecer se presentaron los fundamentos con los cuales ahora argumenta sus posiciones jurídicas, por lo cual procederemos a analizarlas, con el fin de rendir el concepto pertinente. Es menester exponer que este Despacho entiende que la liquidación del contrato se ha definido, doctrinaria y jurisprudencialmente, como un corte de cuentas, es decir, la etapa final del negocio jurídico donde las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y en virtud de ello el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato después de su ejecución o terminación por cualquier otra causa, o mejor, determinan la situación en que las partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de su ejecución como una especie de fotografía en retrospectiva. La liquidación supone, en el escenario normal y usual, que el contrato se ejecuta y a continuación las partes valoran su resultado, teniendo como epicentro del análisis el cumplimiento o incumplimiento de los derechos y las obligaciones que surgieron del negocio jurídico, pero también -en ocasionesla ocurrencia de hechos o circunstancias ajenos a las partes, que afectan la ejecución normal del mismo, para determinar el estado en

que quedan frente a éste. Dicho acto supone un ajuste expreso y claro sobre las cuentas y el estado de cumplimiento de un contrato, de tal manera que conste el balance tanto técnico como económico de las obligaciones que estuvieron a cargo de las partes. En cuanto a lo primero, la liquidación debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y el balance económico dará cuenta del comportamiento financiero del negocio: recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, entre otros detalles mínimos y necesarios para finiquitar una relación jurídica contractual. Como lo ha mencionado la jurisprudencia del Consejo de Estado1, en condiciones ideales, el contrato celebrado y ejecutado -según lo acordado-, conduce a que se liquide satisfactoriamente para ambas partes. Sin embargo, en ocasiones la ejecución se caracteriza por una serie de irregularidades, contratiempos y demás circunstancias sobrevenidas en esta etapa, que alteran las condiciones normales de desarrollo, lo que hace que una o ambas partes queden insatisfechas y que, por ende, la liquidación no sea tranquila o normal, como pudo desearse cuando se celebró el contrato. En este último caso, las partes suelen formularse reproches, que se espera -no obstanteresolver mancomunadamente en la liquidación, y por eso intentan establecer como quedan los derechos y las obligaciones al terminar el contrato, usualmente por su ejecución total. En este último caso, el esfuerzo que realizan puede frustrarse, es decir, pueden no conducir a una liquidación de consuno, porque las diferencias pueden ser tan

profundas que impiden suscribir un documento que concilie la situación. Cuando esto acontece, la ley contempla la posibilidad de que la administración liquide el contrato, es decir, que lo haga unilateralmente, asumiendo el poder excepcional de declarar el estado en que queda el negocio jurídico. Es así como vemos que es un requisito de la acción contractual la existencia de la inconformidad, que debe quedar expresa y escrita en el acta de liquidación, de conformidad con la Ley 80 de 1.993 y Ley 1150 de 2.007, sobre lo que hay que 1 Sentencia del 20 de octubre de 2014, Sección Tercera – Subsección C, Sala de lo Contencioso Administrativo. Magistrado Ponente Enrique Gil Botero. Radicado 277777. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 8

Expediente: 25000-23-36-000-2017-01007-01 (61985) (ley 1437)

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Actor: CRAING Ltda Demandado: Sociedad Hotelera Tequendama S.A. aclarar que si bien es cierto según la norma, quien tiene derecho a efectuar salvedades en el acta de liquidación, es el contratista, lo cual siendo cierto es insuficiente, pues resulta injustificado entender, a partir de allí –y por exclusiónque el contratante -es decir, el Estadono tiene el mismo derecho, aduciendo que la norma no le adjudica esa oportunidad. La jurisprudencia2 entendió que se trata

de un derecho para ambas partes, de un lado, porque a la luz del art. 13 de la Constitución Política, resulta injustificado sostener lo contrario y, de otro lado, porque lógicamente nada se opone a que también el contratante deje observaciones por su inconformidad con el resultado del contrato, además no se admite que las partes se declaren a paz y salvo o guarden silencio frente a las reclamaciones que deben o debieron tener para el momento de la suscripción del acta de liquidación y, no obstante, luego de eso, acudan a la jurisdicción a solicitar una indemnización por los daños que sostienen haber padecido. Por lo anterior, es claro que para demandar es necesario que las partes hayan dejado constancias en el acta de liquidación si ésta se hizo de manera bilateral, que como se ha visto esta exigencia también rige para el Estado y no sólo para el contratista. Sin embargo, este supuesto tiene un matiz que lo hace razonable, introducido por jurisprudencia del 5 de marzo de 2.008 expediente No 16.850, bajo el cual los hechos que sirven de fundamento a la reclamación debieron existir a más tardar al momento de la suscripción del acta de liquidación, o proyectarse desde allí hacia el futuro, de manera que se pueda suponer que ellas realmente están disponiendo de sus derechos y obligaciones de forma clara y libre. Pero si la causa de la reclamación o demanda obedece a circunstancias posteriores y desconocidas para las partes al momento de firmar el acta, es lógico que puedan reclamarse jurisdiccionalmente los derechos en su favor, pues en tal caso no se afectaría el principio de la buena fe contractual, con la cual deben actuar las

mismas al momento de acordar los términos de la culminación del negocio, ya que no existiendo tema o materia sobre la cual disponer –renuncia o reclamo-, mal podría exigirse una conducta distinta. Ahora bien, la parte demandante expresó en su recurso de apelación que decidió no suscribir el acta de liquidación del contrato, exponiendo que la entidad contratante por medio de la desviación del poder y abuso del derecho pretendió ejercer coacción para que la firmara, es de advertir que sobre dichos actos de presión no existe prueba en el expediente, pero ello nos permite inferir que la parte demandada si tuvo un acercamiento al demandante con el fin de realizar la liquidación por mutuo acuerdo, lo cual, al no poderse realizar, llevó a la entidad contratante a realizar la liquidación unilateral, lo que es una obligación a su cargo para ponerle fin a la relación jurídico negocial. El eje central de la argumentación propuesta en el recurso de apelación se contrae a equiparar el acta de liquidación con una sanción o multa, por el hecho de habérsele descontado unas cantidades de obra que la entidad determinó como no entregadas a satisfacción o no realizadas. Por lo anterior debemos determinar qué es una multa o sanción, siendo tales los mecanismos con los que cuenta la administración para conminar al contratista al cumplimiento del contrato, lo cual ocurre dentro de su ejecución, se asocia normalmente a las necesidades de dirección del contrato estatal y de aseguramiento de los intereses públicos por parte de la Administración3. 2 Sentencias del 14 de febrero de 2012, Exp. 13600 y de 9 de marzo de 2000, Exp. 10778

3 Sentencia del 10 de septiembre de 2014. Subsección C – Sección Tercera del Consejo de Estado. Radicación número: 68001-23-15-000-1994-09826-01(28875). Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 9

Expediente: 25000-23-36-000-2017-01007-01 (61985) (ley 1437)

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Actor: CRAING Ltda

Demandado: Sociedad Hotelera Tequendama S.A.

Es así como podemos apreciar que los eventos acaecidos y que el demandante entiende que fueron una sanción o multa, en verdad ocurrieron una vez finiquitado el plazo de ejecución contractual y por ende la entidad contratante no buscaba constreñir o apremiar al contratista para que realizara algunas de las obligaciones derivadas del contrato, sino que para ese momento se procedió fue al reconocimiento y pago por la labor realizada, para lo cual la entidad, con el fin de disponer los recursos públicos destinados al pago del contrato, debía verificar con base en los informes de interventoría y de recibo final de obra, además de constatar el estado de los bienes y/o servicios entregados, para establecer cuál era el estado y calidad, con el fin de comprobar que la necesidad que originó la contratación realmente fuera satisfecha, en ese procedimiento y con el fin de realizar el corte de cuentas se procede a establecer los saldos pendientes y a

favor de cada una de las partes, por lo cual en el evento de establecerse que la calidad de las obras no fue la pactada o que faltaron ítems por ejecutar, pues no se podría realizar dicho pago, en primer lugar porque sería un pago de lo no debido y adicionalmente generaría un detrimento patrimonial. Como vemos al contratista de obra se le buscó para realizar de común acuerdo el acta de liquidación del contrato, proceso dentro del cual pudo dejar todas las salvedades o inconformidades que considerara pertinentes y que sirvieran de fundamento para su posterior reclamación judicial, advirtiendo que ese era el escenario propicio para que ejerciera los derechos de defensa y contradicción que ahora alega como desconocidos, pero que por razones que no se encuentran dentro del plenario, decidió no ejercer. Bajo el panorama factico y probatorio que se tiene en el expediente, es fácil concluir que en el acta de liquidación unilateral no se ordenó ninguna sanción o multa, simplemente se dejó de pagar por unos ítem de obra que no fueron entregados, lo que en realidad no genera una lesión de tipo pecuniario, puesto que no es viable pagar por algo que no se realizó. Frente a lo anterior, resulta determinante verificar que el demandante en ningún momento demuestra que si hubiera ejecutado los ítems de obra que la entidad halló como no entregados o cumplidos, lo cual a juicio de esta Agencia Fiscal sería determinante para que se pudiera controvertir el acto administrativo atacado, pues en primer lugar, tal como lo expuso el a quo, al acreditar que si cumplió con sus obligaciones y no se encontraba en mora de realizar el objeto contractual, ello le

permitiría demandar a su contratante4 por el incumplimiento en su obligación de pagarle, pero vemos como este proceso no gira en torno a ello, sino que centra su discusión en que se le impusieron unas sanciones o multas sin adelantarse el debido proceso, que como se ha demostrado, realmente no fue lo que ocurrió. Con base en lo expuesto, considera el Ministerio Público que los cargos formulados por el apelante no están llamados a prosperar para desvirtuar la legalidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 201520400118-4 del 4 de noviembre de 2015 y la 2016201000009-4 del 3 de febrero de 2016, por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el contrato de obra No. SHT.2010.014.48/47-2014, en consecuencia se solicita confirmar la decisión de primera instancia.

III. CONCLUSIÓN De conformidad con las consideraciones precedentes, esta Delegada del Ministerio Público en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, comedidamente 4 Excepción de contrato no cumplido

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. 10

Expediente: 25000-23-36-000-2017-01007-01 (61985) (ley 1437)

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Actor: CRAING Ltda Demandado: Sociedad Hotelera Tequendama S.A. solicita confirmar la decisión de primera instancia denegando las súplicas de los

recursos, por cuanto en el proceso no existen pruebas que acrediten lo afirmado por el demandante. De los señores Consejeros, atentamente,

NICOLÁS YEPES CORRALES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

AFO / NYC.

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094.