PGN - LIQUIDACION OFICIAL DE CORRECCION - Falta de apreciacion de las pruebas

LIQUIDACIÓN OFICIAL DE CORRECCIÓN-Procede para los elementos respecto de los que se probó la importación LIQUIDACIÓN OFICIAL DE CORRECCIÓN-Falta de apreciación de las pruebas/ LIQUIDACIÓN OFICIAL DE CORRECCIÓN-La factura comercial y el documento de transporte hacen parte integrante de la declaración de importación Efectivamente, en los términos del artículo 121 del Decreto 2685 de 1999, la factura comercial y el documento de transporte hacen parte integrante de la declaración de importación. Por tal razón, frente a dichos documentos es viable el estudio de los mismos, como parte del análisis integral cuya definición fue incorporada al artículo 1° del Estatuto Aduanero, … …En su orden, las referidas facturas permiten concluir que lo importado corresponde a los siguientes elementos certificados por el Ministerio de Ambiente: Compresor de aire tipo tornilla Modelo GA37AP-100 Atlas Copco, Compuerta 5X3-DM4, rotor del ventilador 563VE1, variador del motor del ventilador 563-VE1 y Juntas de expansión 563-KT 1 a 9 y KTA a F. Por tanto, la liquidación oficial de corrección de las declaraciones de importación mencionadas, procede respecto de los referidos elementos. IVA-Procede la devolución de los valores pagados en exceso Así mismo, a título de restablecimiento del derecho, ordenar la devolución de los valores pagados en exceso por concepto del IVA, relacionado con los mencionados elementos. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23317 2 Concepto 011 2017-915680

Bogotá, D.C., 12 de enero de 2018 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 13001233300020140032801

Radicado: 23317

Asunto: IMPUESTOS ADUANEROS

Actor: HOLCIM COLOMBIA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La sociedad HOLCIM COLOMBIA S.A. presentó solicitud de liquidación oficial de corrección respecto de 25 declaraciones de importación, en aplicación del artículo 513 del Decreto 2685 de 1999 y del artículo 438 de la Resolución 4240 de la DIAN, en atención a que el IVA del 16% se liquidó y pagó, sobre bienes que según la Certificación 3384 del 6 de abril de 2010 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, conformaron una unidad funcional que contribuía al mejoramiento del medio ambiente de acuerdo con lo previsto en el artículo 4245 del Estatuto Tributario. 3 Expediente 23317 2.- La División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, expidió la Resolución 1-48-201-241-654-000189 del 7 de febrero de 2013 por medio de la cual negó la solicitud de liquidación oficial de corrección. 3.- Mediante Resolución 10060 de 6 de junio de 2013, expedida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la UAE DIAN, se revocó la Resolución 1-48-201-241-654-000189 del 7 de febrero de 2013 y se remitió el expediente para que “con el recaudo probatorio allegado con el escrito impugnatorio y las demás piezas procesales arrimadas al expediente, se complete el estudio respectivo y se profiera, si es del caso, la liquidación oficial para efectos de devolución correspondiente, en atención a la solicitud presentada por el importador HOLCIM (COLOMBIA) S.A.” 4.- La División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, negó la expedición de la liquidación oficial de corrección y concedió el recurso de reconsideración, mediante la Resolución 001776 de 25 de noviembre de 2013, el cual fue resuelto por la Resolución 10011 de 10 de marzo de 2014, expedida por la Subdirectora de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica UAE DIAN, confirmando en todas sus partes la resolución que negó la expedición de liquidación oficial, para las 25 declaraciones de importación.

5.- HOLCIM COLOMBIA S.A. demandó ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la nulidad de las Resoluciones 001776 de 25 de noviembre de 2013 y 10011 de 10 de marzo de 2014, mediante las cuales la Administración negó la liquidación oficial de corrección de 25 declaraciones de importación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se expidiera la liquidación oficial de corrección sobre las 25 declaraciones de importación, en la que se reconozca y ordene la devolución de los tributos aduaneros pagados en exceso (IVA), por parte de la demandante, para los bienes cobijados por la exclusión del IVA (artículo 424-5 numeral 4 del E.T.) ajustados, tomando como base el índice de precios al consumidor (art. 187 CPACA), más intereses corrientes y moratorios. Expediente 23317 4 6.- El Tribunal Administrativo de Bolívar, profirió sentencia el 17 de febrero de 2017, en la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, previas las siguientes consideraciones: 6.1.- La División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, si tenía competencia para expedir la Resolución 001776 de 25 de noviembre de 2013, pues en la Resolución 10060 de 6 de junio de 2013 no se emitió pronunciamiento de fondo respecto del acto recurrido, sino que la Subdirección consideró que se debía tener en cuenta las nuevas pruebas allegadas y en virtud de ellas definir la procedencia o no de la liquidación oficial de

corrección, que fue lo que hizo la División acusada; no se probó que los actos demandados estuvieran viciados de nulidad por indebida motivación, pues tanto en la declaración de importación, como en el certificado del Ministerio, se debió identificar unos elementos mínimos de las mercancías que la hacen única e identificable, de manera que permitieran concluir que son esos equipos y no otros, los que fueron certificados para la exclusión del IVA. Por lo tanto es improcedente la devolución de los tributos aduaneros. 6.2.-El artículo 424-5, numeral 4° del E.T., disponía que la importación de los equipos y elementos utilizados en la instalación, montaje y operación de sistemas de control y monitoreo ambiental, quedaban excluidos del impuesto sobre las ventas, para lo cual debía acreditarse tal condición ante el Ministerio del Medio Ambiente. En línea con la jurisprudencia del Consejo de Estado1, se resalta que a través de la Resolución 978 de 2007, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, estableció la forma y requisitos para presentar las solicitudes de acreditación para obtener la certificación de que tratan los artículos 424-5 numeral 4 y 428 literales f) e i) del E.T., con miras a obtener la exclusión del impuesto sobre las ventas correspondiente, por lo cual se exigía, entre otros, identificar con precisión cada uno de los elementos, equipos o maquinaria para los que se solicita 1 Sentencia de 28 de noviembre de 2013, Expediente 18539. 5 Expediente 23317 la certificación, especificando cantidad, marca, modelo o referencia, fabricante, vendedor y detallando la función que cada uno cumple dentro del sistema de

control ambiental, de monitoreo ambiental, o dentro del proyecto o actividad de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero-GEI, al que serán incorporados. Además, cuando sea del caso, adjuntar catálogos y/o planos descriptivos que incluyan las especificaciones técnicas de los equipos o elementos o, en su defecto, documentos que permitan verificar las especificaciones técnicas señaladas por el fabricante y/o proveedor. La Resolución 388 de 2009 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, señaló los requisitos de descripciones mínimas de las mercancías objeto de importación: descripciones mínimas, establecidas por la Dirección de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y las mercancías, respecto de las cuales no se indique descripción mínima, identificarlas de tal manera que esta descripción sea clara, precisa e inequívoca, señalando los elementos que la caracterizan tales como: nombre comercial, nombre técnico o científico, marca, modelo, tamaño, materiales de construcción y demás características técnicas y el uso. 6.3.- Del comparativo entre las 25 declaraciones de importación y la certificación del Ministerio de Ambiente, se desprende que la descripción de las mercancías no coincide. El Consejo de Estado ha indicado que la certificación del Ministerio del Medio Ambiente, constituye prueba conducente para soportar la operación de venta y la importación, cuando se pretenda que una y otra estén amparadas por el beneficio de la exclusión del IVA, de ahí que la exigencia que hace la demandada consistente en que haya plena coincidencia entre las mercancías descritas en uno y otro documento, es razonable.

Valoradas las pruebas allegadas, éstas no tienen vocación para demostrar que se trataba de mercancías idénticas. Expediente 23317 6 Se requiere que la descripción de la mercancía que se hizo tanto en la declaración de importación, como en la certificación del Ministerio, coincida con los documentos soportes de la operación de comercio exterior dentro de los cuales no figura el manual de códigos presentado por la empresa importadora. Al verificarse las facturas y otros documentos soportes de la operación de comercio exterior, persiste la discordancia entre el contenido de la declaración de importación y la certificación. Es la sociedad actora, la llamada a acreditar que las mercancías que declaró e introdujo al país, son las mismas que fueron materia de certificación ambiental. Aunque es cierto, como lo afirma la demandante, que la subpartida arancelaria 8474.2030.00, en la que se encuentra descrita la mercancía objeto de importación, no está incluida entre aquellas frente a las cuales la Resolución 388 de 2009 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo exige descripciones mínimas, también lo es que la misma norma indica que las mercancías respecto de las cuales no se indique descripción mínima, se requerirá para su importación identificarlas de tal manera que esta descripción sea clara, precisa e inequívoca, señalando los elementos que la caracterizan, tales como nombre comercial, nombre técnico, marca, modelo, tamaño, materiales de construcción, y demás características técnicas y el uso. En este sentido, si era aplicable la Resolución 388 de 2009, a las mercancías importadas por Holcim y, en virtud de ello, se requería que en las declaraciones de

importación y en los documentos soporte de la operación se identificara la mercancía de forma clara, precisa y sobretodo inequívoca. Por lo anterior y conforme a las probanzas allegadas, la demandante no adquirió el derecho a que se le expidiera la liquidación oficial de corrección y se le devolviera el valor pagado por tributos aduaneros. 7.- La parte actora, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes puntos: 7 Expediente 23317 7.1.- Insiste en la nulidad de los actos acusados, por indebida motivación originada en la falta de apreciación de las pruebas relacionadas con la identificación de los equipos sobre los cuales se obtuvo la certificación de exclusión del IVA. Expone que la Certificación 3384 de 6 de abril de 2010, expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, modificada por la Certificación 2000-2-71281 del 4 de junio de 2010, amparan las declaraciones de importación, objeto de los actos demandados. Con fundamento en el Decreto 2685 de 1999, sostiene que no se le puede pedir al administrado requisitos o el cumplimiento de obligaciones que no estén expresamente regulados por la ley. Si bien es cierto, la resolución de descripciones mínimas establece que las mercancías que no tienen unos requisitos específicos en esta resolución, se deben identificar de manera clara, precisa e inequívoca, señalando los elementos que las caracterizan; no es menos cierto, que también establece la resolución que dichos elementos podrán incluirse en la medida en que sean necesarios, o en su

defecto, el importador deberá señalar aquellas especificaciones que permitan identificar plenamente la mercancía de acuerdo con la naturaleza de la misma. Además, la descripción de la mercancía no fue objeto de discusión de la administración. De acuerdo con el Estatuto Aduanero, los documentos soporte de la importación, hacen parte de la misma (art. 121 Dec. 2685/99). La factura comercial es uno de los documentos soporte que junto con el documento de transporte, acompañan la declaración aduanera de importación. En el presente caso, la factura comercial se debe tener en cuenta para establecer que la mercancía importada corresponde a la mercancía excluida de IVA y contenida en el certificado del Ministerio del Medio Ambiente. Al ser HOLCIM GROUP el proveedor de HOLCIM COLOMBIA, se utilizaron los códigos HAC para referenciar la mercancía en la exportación. Por esa razón Expediente 23317 8 HOLCIM COLOMBIA utilizó los mencionados códigos al solicitar la certificación ante el Ministerio. Sin embargo, debido a que HOLCIM GROUP se encuentra ubicado en Miami y HOLCIM COLOMBIA, en Colombia, utilizaron el mismo manual en idiomas diferentes: inglés y español, respectivamente. 7.2.- La División de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, motivó sin competencia la Resolución 001776 de 25 de noviembre de 2013, con violación del derecho de defensa y audiencia y con infracción de las normas legales. La referida resolución, negó nuevamente la expedición de la liquidación oficial de corrección, rebatiendo la decisión contenida en la Resolución 10060 de la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos y controvirtiendo y rebatiendo los

argumentos que sustentaron el recurso de reconsideración. La División de Gestión de Liquidación actuó sin competencia, pues no tiene facultad para controvertir jurídicamente un acto administrativo expedido por la dependencia o instancia que tiene legalmente a su cargo la facultad de resolver los recursos de reconsideración interpuestos contra los actos administrativos expedidos por la propia División de Gestión de Liquidación. Con el fallo contenido en la Resolución 10060 se agotó la vía gubernativa respecto de la Resolución 1-48-201-241-654-000189 que expidió inicialmente la División de Gestión de Liquidación; entonces, la única autoridad que tenía competencia para pronunciarse sobre los argumentos legales que tuvo en cuenta la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos para expedir la Resolución 10060 y rebatirlos, era la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De acuerdo con los artículos 21 y 40 del Decreto 4048 de 2008, es claro que la División de Gestión de Liquidación de la Dirección de Aduanas de Cartagena era incompetente para pronunciarse sobre la decisión adoptada por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos y para rebatir los argumentos legales esgrimidos en el recurso de reconsideración. 9 Expediente 23317 En suma, la División de Gestión de Liquidación dejó, en la práctica, sin efecto la revocatoria que decretó la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos e hizo que esa decisión se tornara inocua para la demandante, cuando debió dar cumplimiento a la Resolución 10060 y proceder a expedir la liquidación oficial de corrección.

Así las cosas, existiendo en el expediente evidencia sobre (i) la certificación emitida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y (ii) la importación de los equipos y del pago en exceso del IVA, no existía causa jurídica para negar la procedencia de la liquidación, lo que también implica la infracción del literal b) del artículo 438 de la Resolución Dian 4240 de 2.000, en cuanto señala que procede la liquidación oficial de corrección “cuando se trate de establecer el monto real de los tributos aduaneros, en los casos en que se produzca el pago en exceso”. 7.3.- Nulidad de los actos acusados, por indebida motivación, originada en la falta de apreciación de las pruebas. En el escrito de solicitud de la liquidación oficial de corrección, HOLCIM estableció que de los equipos que conforman la unidad funcional clasificada por la subpartida 84.74.20.30.00 del arancel de aduanas, se obtuvo por parte de la sociedad ante el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, para algunos equipos, las certificaciones para la exclusión del IVA dado que cumplían con las condiciones dispuestas en el artículo 424-5 del Estatuto Tributario para su procedencia. En la certificación del Ministerio de Ambiente, se detallan uno a uno los equipos respecto de los cuales esta entidad acreditó la exclusión del IVA, por lo tanto no es cierto que HOLCIM no hiciera precisión respecto a cuales equipos se obtuvo la exclusión del IVA. La solicitud se hizo para las 25 declaraciones de importación a que hace referencia la Administración en los actos impugnados, que amparan los equipos sobre los cuales se obtuvo la exclusión del IVA con base en la certificación citada.

Expediente 23317 10 Es decir, sobre los equipos que hacen parte de la unidad funcional, no certificados por el Ministerio, no se solicitó liquidación de corrección. Luego, HOLCIM hizo precisión de los equipos respecto de los cuales procedía la exclusión y solicitó la liquidación oficial de corrección. En la Resolución 001776 de 25 de noviembre de 2013, la Administración no realizó análisis alguno de esta información y de las pruebas presentadas por

HOLCIM.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe determinar la legalidad de las Resoluciones 001776 de 25 de noviembre de 2013 y 10011 de 10 de marzo de 2014, actos mediante los cuales la DIAN de Cartagena negó la liquidación oficial de corrección de 25 declaraciones de importación a la sociedad HOLCIM COLOMBIA S.A., por no coincidir las especificaciones de los elementos descritos en las declaraciones de importación con las certificadas por el Ministerio del Medio Ambiente, como de mejoramiento del desempeño ambiental (art. 424-5 E.T.) – bienes excluidos del IVA. Precisado lo anterior, procede la Procuraduría Sexta Delegada a emitir concepto, teniendo en cuenta los puntos de inconformidad expuestos por la sociedad demandante en el recurso de apelación, en los siguientes términos: 1.- Falta de apreciación de las pruebas, con relación a la identificación de los equipos certificados por el Ministerio de Ambiente. Efectivamente, en los términos del artículo 121 del Decreto 2685 de 1999, la factura comercial y el documento de transporte hacen parte integrante de la declaración de importación. Por tal razón, frente a dichos documentos es viable el

estudio de los mismos, como parte del análisis integral cuya definición fue incorporada al artículo 1° del Estatuto Aduanero, en los siguientes términos: 11 Expediente 23317

“ANÁLISIS INTEGRAL.

Es la actuación aduanera efectuada en el control simultáneo o posterior en la cual se analiza y verifica la información consignada en la declaración de importación y en los documentos soporte presentados en su oportunidad previstos en el artículo 121 del presente decreto o normas que lo modifiquen, con el fin de determinar que la descripción parcial o incompleta o los errores u omisiones en la marca o serial en que se incurrió al describir la mercancía, no conllevan a que se trate de otra diferente a la inicialmente declarada, procediendo la legalización sin el pago de rescate.” Por lo anterior, el Ministerio Público realiza el análisis, incluyendo el contenido de los documentos allegados por la sociedad demandante, plasmado en los siguientes puntos: 1.1.- Considera esta agencia del Ministerio Público que procede la liquidación oficial de corrección respecto a las Declaraciones de Importación 14502040712233 del 29 de diciembre de 2009, 09019110976807 del 25 de mayo de 2010, 14502050712297 del 29 de diciembre de 2009, 14502050712281 del 29 de diciembre de 2009 y 145020702380 de 29 de diciembre de 2009, por obrar las facturas 12876 (Fl.72), 14026 (Fl.75), 12404 (Fl. 130), 12309 (Fl.133) y 13086 (Fl.139), respectivamente, las cuales se encuentran atadas a la declaraciones de

importación mediante sello con número de aceptación y número de levante, impuesto por la Agencia de Aduanas Granandina. En su orden, las referidas facturas permiten concluir que lo importado corresponde a los siguientes elementos certificados por el Ministerio de Ambiente: Compresor de aire tipo tornilla Modelo GA37AP-100 Atlas Copco, Compuerta 5X3-DM4, rotor del ventilador 563-VE1, variador del motor del ventilador 563-VE1 y Juntas de expansión 563-KT 1 a 9 y KTA a F. Por tanto, la liquidación oficial de corrección de las declaraciones de importación mencionadas, procede respecto de los referidos elementos. 1.2.- En cuanto a las demás declaraciones de importación, no procede la liquidación oficial de corrección, pues el análisis realizado por la Administración y Expediente 23317 12 por el a quo no quedan desvirtuados, teniendo en cuenta las siguientes situaciones encontradas por el Ministerio Público: (i) las facturas no corresponden a las declaraciones de importación que se quieren corregir, por no tener el sello de la agencia de aduanas o no corresponder dicho sello con la aceptación y levante de las declaraciones de importación; (ii) no se allegaron las facturas mencionadas en la declaración y (iii) el documento de transporte referido en las declaraciones que se pretenden corregir oficialmente, no fueron allegados, respecto de aquellas a las cuales no se adjuntaron facturas comerciales. Lo anterior impide hacer el análisis integral para determinar que los elementos importados corresponden a los certificados por el Ministerio de Ambiente, con el propósito de desvirtuar los fundamentos del a quo.

2.- En cuanto a la competencia de la División de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena para proferir la Resolución 001776 de 25 de noviembre de 2013, considera el Ministerio Público que sí la tiene por cuanto la Resolución 10060 expedida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos le ordenó a la División de Liquidación efectuar un estudio de los documentos allegados con el recurso y, si era del caso, liquidar oficialmente las correcciones solicitadas. En virtud de lo anterior, la División de Liquidación realizó el análisis y concluyó que no procedía la liquidación oficial de corrección; es decir, cumplió con lo ordenado por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos, mediante la Resolución 10060. 3.- Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, proceder a declarar la nulidad parcial de los actos que negaron la solicitud de liquidación oficial de corrección, con relación a las declaraciones de importación 14502040712233 del 29 de diciembre de 2009, 09019110976807 del 25 de mayo de 2010, 14502050712297 del 29 de diciembre de 2009, 14502050712281 del 29 de diciembre de 2009 y 145020702380 de 29 de diciembre de 2009, respecto de los elementos: Compresor de aire tipo tornilla Modelo GA37AP-100 Atlas Copco, Compuerta 5X3-DM4, rotor del ventilador 563-VE1, variador del motor del 13 Expediente 23317 ventilador 563-VE1 y Juntas de expansión 563-KT 1 a 9 y KTA a F,

respectivamente. Así mismo, a título de restablecimiento del derecho, ordenar la devolución de los valores pagados en exceso por concepto del IVA, relacionado con los mencionados elementos. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez