PGN - LIQUIDACION OFICIAL DE CORRECCION - Fue con base en lo manifestado por la división d

IMPUESTOS ADUANEROS-Liquidación corrección y reclasificación producto arancel ARANCEL DE ADUANAS-Reclasificación de mercancías/CLASIFICACIÓN ARANCELARIA-Es un acto de carácter general porque tienen como finalidad especificar la subpartida arancelaria de un producto Se debe determinar la validez de la partida con la cual la actora declaró el producto importado frente a la clasificación realizada por la DIAN. La clasificación arancelaria tendría lugar a petición de un particular y de oficio, y en esa medida se daría la respuesta como de interés particular o general, el Consejo de Estado dispuso que la resolución de clasificación arancelaria es un acto de carácter general, porque tienen como finalidad especificar la subpartida arancelaria de un producto, a la cual quedan sujetos todos los usuarios que realicen operaciones de comercio exterior, acto susceptible de nulidad simple. Agregó que los efectos particulares se producen a partir de la respectiva liquidación privada de los tributos aduaneros que la DIAN puede revisar y modificar mediante liquidación oficial, frente a la cual procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. LIQUIDACIÓN OFICIAL DE CORRECCIÓN-Fue con base en lo manifestado por la División de Gestión de Servicio de Arancel para clasificar el producto importado La Dirección Seccional de Aduanas de Cali profirió la liquidación oficial de corrección demandada, con base en lo manifestado por la división de gestión de servicio de arancel que expidió la resolución 4951 de 2005 para clasificar el producto importado, el pronunciamiento técnico de la división de gestión de operación aduanera de 2011, y la información aportada

por la actora sobre la descripción del mismo, y determinó que conforme al proceso al que se sometía y sus características fisicoquímicas era un subproducto del almidón de maíz de la subpartida 23.03.10.00.00, conforme a las reglas 1 y 6 del arancel. Precisó que las clasificaciones expedidas mediante resolución eran de carácter general y una vez publicadas en el diario oficial eran obligatorias a los particulares y los terceros, y que mediante la citada resolución 4951 de 2005 clasificó en la subpartida mencionada el producto importado, la cual se notificó al particular solicitante, se publicó en el diario oficial y revocó la resolución 3041 de 2005. CLASIFICACIÓN ARANCELARIA-La DIAN no demostró una razón técnica respecto del cambio de la partida/FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ACUSADO-Porque las resoluciones no eran aplicables Asiste razón a la parte actora en cuanto indica en la apelación que al clasificar el producto importado en la subpartida 23.03.10.00.00, la DIAN no demostró una razón técnica respecto del cambio de la partida en que se venía clasificando el producto, así como al aducir en la demanda la falsa motivación porque las resoluciones 4131 y 4951 de 2005 no eran aplicables. Conforme lo resaltó el fallo de nulidad sobre esta última, la falta de prueba respecto a la información que la DIAN adujo para cambiar de posición arancelaria en el año 2005 el producto importado, distinta de la vigente desde 2002 que tuvo en cuenta la actora al

momento de la importación en el 2008, configuran la falsa motivación de la liquidación demandada. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 195 - 385058 - 2015 Bogotá D.C., 11 de noviembre de 2015 Adicionalmente, el pronunciamiento técnico de la división de gestión de operación aduanera que aduce es de 2011, cuya observancia no era posible al momento de la importación en el año 2008, y la vigencia de las resoluciones 8998, 8999 y 9005 de 2002 fundamento de la importación en 2008, no fue desvirtuada por la DIAN que por el contrario la reconoce hasta la publicación de las resoluciones 4131 y 4951 de 2005, cuya aplicación no es viable por las razones expuestas. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, anular la actuación demandada, y negar las demás pretensiones. FALSA MOTIVACIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado CLASIFICACIÓN ARANCELARIA-Jurisprudencia del Consejo de Estado 3 Concepto 195 - 385058 - 2015 Bogotá D.C., 11 de noviembre de 2015 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Referencia: 76001233100020120080601

Radicado: 21736

Asunto: Impuestos aduaneros – Liquidación Corrección – Reclasificación producto arancel

Actor: ITALCOL DE OCCIDENTE LTDA.

De conformidad con los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del C.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La sociedad Italcol de Occidente Ltda. presentó, por intermedio de su agente de aduana Sia Trade S.A., las declaraciones de importación descritas en la demanda respecto de la importación del producto gluten de maíz o Corn Gluten Meal en la a subpartida arancelaria 23.09.90.90.00 con cero arancel, efectuada entre septiembre y diciembre de 2008, como preparación para alimento de los animales.

2. La administración de impuestos y aduanas de Cali (Valle), previo requerimiento especial, profirió el 3 de noviembre de 2011 la resolución 0021 que contenía la liquidación oficial de corrección, en que clasificó el producto importado en la subpartida 23.03.10.00.00 por tratarse de un subproducto del almidón de maíz, según las reglas interpretativas 1 y 6 del arancel, y determinó un valor total a pagar

4 Concepto 195 - 385058 - 2015 Bogotá D.C., 11 de noviembre de 2015 de $363’229.000 por concepto de arancel (15%), incluido el Iva [(16%) $45’546.000] y la

sanción por inexactitud [(10%) $33’021.000]. Dicha dependencia confirmó la liquidación anterior mediante la resolución 10021 del 24 de febrero de 2012 al decidir el recurso de reconsideración.

3. Italcol de Occidente Ltda. interpuso demandada de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación oficial de corrección y la resolución enunciadas, con el fin de obtener la firmeza de las declaraciones de importación privadas.

Citó como vulnerados, entre otros, los artículos 13, 29, 95 num. 9° 209, 333, 363 constitucionales; 43, 44, 48 del C.C.A.; 52 C.R.P.M.; 2°, 236 Estatuto Aduanero; 20, 26, 28 decreto 4048 de 2008; 156, 157 resolución 4240 de 2000; 7° y 8° resolución 80 de 2000 de la DIAN. En el concepto de violación adujo la falsa motivación porque se tuvieron en cuenta resoluciones sobre la clasificación en la subpartida 23.03.10.00.00 que no eran aplicables y solo eran oponibles a los particulares que la solicitaron,1 no tenían carácter general porque no se publicaron en el diario oficial debidamente y otras eran posteriores al momento de la importación,2 y que se vulneró el debido proceso porque una de las dos resoluciones en que se sustentó la actuación solo se esgrimió en reconsideración. Agregó la incompetencia de algunas dependencias para efectuar los estudios técnicos al producto importado y el desconocimiento de la confianza legítima porque la DIAN aceptó muchos años la subpartida declarada incluso mediante resoluciones.3

1 Refiere las resoluciones 4131 y 4951 de 2005 de la DIAN. 2 Cita las resoluciones 8570 y 8571 de 2009. 3 Reseña las resoluciones 8518, 8998, 8999, 9005, 11843 de 2002, 3041 y 4132 de 2005. 5 Concepto 195 - 385058 - 2015 Bogotá D.C., 11 de noviembre de 2015

4. El tribunal administrativo de Valle del Cauca profirió sentencia el 27 de noviembre de 2014, en la cual negó las pretensiones.

Consideró que aun cuando la resolución 4951 de 2005 en que se sustentó la actuación demandada había sido anulada,4 no había sido el único fundamento porque se tuvieron en cuenta las características y descripción de la mercancía, y que la resolución 4131 de 2005, que analizó el mismo producto al clasificarlo en la subpartida 23.03.10.00.00, era de obligatorio cumplimiento. Agregó que no era válido el sustento de la actora en las resoluciones de 2002 y 2005 que adujo porque no se trataba de la descripción de los mismos productos y procesos aquí discutidos, que las dependencias que expidieron los actos demandados eran competentes conforme a la normativa que las regía,5 y que no se había vulnerado la confianza legítima porque la DIAN tenía la facultad de efectuar la clasificación en mención.

5. La parte actora interpuso recurso de apelación con fundamento en que la sentencia no tuvo en cuenta las pruebas en que la DIAN había reconocido la

subpartida declarada como predominante para el año 2008 en que realizó la importación, y que siempre otorgó el levante bajo la misma sin cuestionarla, razón de ser de la confianza legítima con la cual obró y que considera vulnerada en este caso. Sostiene que la resolución 4131 de 2005 no es aplicable por tener carácter particular, que solo se citó en reconsideración, que se aplica después de 2011 con ocasión de la sentencia que rectificó ese carácter de los actos de clasificación arancelaria, que su publicación consistió en la inserción de un cuadro estadístico, que oficialmente la 4 Sentencia 25 de junio de 2012 del Consejo de Estado, Sección 4ª, expediente 17742: porque al clasificar el producto en la partida 23.03.10.00.00, se hizo sin ningún estudio distinto al utilizado cuando se clasificó en la partida 23.09.90.90.00 en la resolución 3041 de 2005, lo cual configuraba una falsa motivación. 5 Citó el decreto 4048 de 2008 (art. 28) y las resoluciones 7 (art. 1°), 9 (art. 11) y 11 (art. 42) de 2008. 6 Concepto 195 - 385058 - 2015 Bogotá D.C., 11 de noviembre de 2015 DIAN había clasificado el producto en la subpartida declarada y no hay una razón técnica para cambiarla dado el proceso para obtenerlo, y que solo con las resoluciones de 2009 era obligatoria la atribuida en los actos demandados, cuya aplicación al momento de la importación resulta retroactiva.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Se debe determinar la validez de la partida con la cual la actora declaró el producto importado frente a la clasificación realizada por la DIAN.

1. La reclasificación de mercancías.

El Decreto 2685 de 1999 – Estatuto Tributario – en el título V sobre el régimen de importaciones, regula en el capítulo VIII las clasificaciones arancelarias, en cuyo artículo 236 facultó a la DIAN para efectuarlas a solicitud de los ‘particulares’, y también de ‘oficio’ cuando considerara necesario armonizar los criterios a aplicarse, con ‘carácter general’, mediante resoluciones motivadas que no admiten recurso, en ambos casos conforme al arancel. Le impuso reglamentar su expedición. En tal virtud el Director de la DIAN expidió la resolución 4240 de 2000 en cuyo título V (régimen de importación) capitulo XVI dispuso los requisitos para la clasificación arancelaria a petición de los particulares, los plazos para decidirla y la notificación de la respectiva resolución conforme al artículo 563 y siguientes del E.A. El decreto 4048 del 22 de octubre de 2008 sobre la estructura de la DIAN, asignó funciones a sus diferentes niveles de los cuales a la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera le atribuyó en el artículo 28 numeral 7°: expedir clasificaciones 7 Concepto 195 - 385058 - 2015 Bogotá D.C., 11 de noviembre de 2015 arancelarias de oficio o a petición de parte, conforme al procedimiento legalmente establecido sobre la materia. Igualmente, le encargó absolver consultas en materia de nomenclatura arancelaria,

valoración aduanera, análisis físico y químico de las mercancías y normas de origen. Estableció en el parágrafo 1° que esa clasificación es el criterio determinante y obligatorio para establecer el tratamiento tributario de los bienes sujetos a los tributos administrados por la DIAN, cuando dicha clasificación se tome como referencia para la aplicación o exclusión de impuestos. Aunque de acuerdo con las normas anteriores la clasificación arancelaria tendría lugar a petición de un particular y de oficio, y en esa medida se daría la respuesta como de interés particular o general, el Consejo de Estado dispuso que la resolución de clasificación arancelaria es un acto de carácter general, porque tienen como finalidad especificar la subpartida arancelaria de un producto, a la cual quedan sujetos todos los usuarios que realicen operaciones de comercio exterior, acto susceptible de nulidad simple. Agregó que los efectos particulares se producen a partir de la respectiva liquidación privada de los tributos aduaneros que la DIAN puede revisar y modificar mediante liquidación oficial, frente a la cual procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.6

2. El caso.

La Dirección Seccional de Aduanas de Cali profirió la liquidación oficial de corrección demandada, con base en lo manifestado por la división de gestión de servicio de 6 Sentencia de rectificación del 23 de junio de 2011, expediente 16090. 8 Concepto 195 - 385058 - 2015 Bogotá D.C., 11 de noviembre de 2015 arancel que expidió la resolución 4951 de 2005 para clasificar el producto importado, el pronunciamiento técnico de la división de gestión de operación aduanera de 2011,

y la información aportada por la actora sobre la descripción del mismo, y determinó que conforme al proceso al que se sometía y sus características fisicoquímicas era un subproducto del almidón de maíz de la subpartida 23.03.10.00.00, conforme a las reglas 1 y 6 del arancel. Precisó que las clasificaciones expedidas mediante resolución eran de carácter general y una vez publicadas en el diario oficial eran obligatorias a los particulares y los terceros, y que mediante la citada resolución 4951 de 2005 clasificó en la subpartida mencionada el producto importado, la cual se notificó al particular solicitante, se publicó en el diario oficial y revocó la resolución 3041 de 2005.7 Es claro que dicha dependencia tuvo en cuenta la resolución 4951 de 2005 que clasificó el producto corn gluten meal en la subpartida 23.03.10.00.00 en respuesta a la petición de un ‘particular’, Industrias del Maíz S.A. Corn Products Andina, y revocó la resolución 3041 de 2005 que lo había registrado en la subpartida 23.09.90.90.00 también por solicitud ‘particular’ de la misma empresa.8 Si bien al momento de proferir la actuación demandada [noviembre/2011 (liquidación oficial de corrección) y febrero/2012 (resolución reconsideración)] no se había producido el fallo de nulidad de la citada resolución 4951 de 2005, lo cierto es que resultan aplicables las consideraciones de esa decisión en el presente caso. En efecto, dicha resolución (4951 de 2005), fundamento de la liquidación oficial, fue

anulada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, porque la DIAN había clasificado el producto denominado ‘corn gluten meal’ en la subpartida 7 Confrontar folios 57 – 60 expediente (liquidación oficial de corrección). 8 Folios 22 – 23 c.a. y 82 – 83 c.p. 9 Concepto 195 - 385058 - 2015 Bogotá D.C., 11 de noviembre de 2015 23.03.10.00.00 como proteína para los animales, con motivos idénticos a los que tuvo en cuenta cuando lo clasificó en la resolución 3041 del mismo año como perteneciente a la subpartida 23.09.90.90.00, teniendo en cuenta la información de la solicitante y aduciendo una nueva información que no allegó ni esgrimió, lo cual configuraba una falsa motivación.9 En el presente asunto se observa que en la liquidación oficial de corrección la DIAN se remite a la resolución 4951 de 2005 y en reconsideración adicionalmente esgrime la resolución 4131 de 2005, en las cuales se clasificó el producto en la subpartida 23.03.10.00.00 y se publicaron en el diario oficial. Las consideraciones que tuvo en cuenta para efectuar esa clasificación refirieron que el producto ‘gluten de maíz’ (resolución 4131) o ‘corn gluten meal’ (resolución 4951) que es el mismo para efectos de la posición arancelaria asignada, conformado en todo caso por gluten de maíz, estaba compuesto por proteína, grasa, fibra, en los porcentajes allí indicados, y que se utilizaba como mezclador para adición de nutrientes en la elaboración de alimentos para animales.

Esas consideraciones son las mismas que la DIAN tuvo en cuenta en las resoluciones 8998, 8999 y 9005 de 2002, allegadas como prueba a solicitud de la actora, para clasificar ese producto en la subpartida 23.09.90.90.00, según las cuales estaba conformado por gluten de maíz, compuesto por proteína, grasa, fibra, en los porcentajes allí indicados, y que se utilizaba como mezclador para adición de nutrientes en la elaboración de alimentos concentrados para animales (ganado, aves y cerdos).10 9 Sentencia del 25 de junio de 2012 del Consejo de Estado, Sección 4ª, expediente 17742. (folios 82105) 10 Ver folios 7 – 8, 11 – 12 y 15 – 16 c.a. 10 Concepto 195 - 385058 - 2015 Bogotá D.C., 11 de noviembre de 2015 En las resoluciones 4131 y 4951 de 2005 la DIAN hizo alusión a la ‘información y muestra suministrada’, sin especificar cuál, o en qué consistió la razón técnica para cambiar la subpartida, como tampoco hizo referencia a los cambios físicos o químicos a que se refiere la norma (art. 28 num. 7° decreto 4048 de 2008) para justificar ese cambio de la posición 23.09.90.90.00 que había asignado al producto en las resoluciones 8998, 8999 y 9005 de 2002.11 Asiste razón a la parte actora en cuanto indica en la apelación que al clasificar el producto importado en la subpartida 23.03.10.00.00, la DIAN no demostró una razón

técnica respecto del cambio de la partida en que se venía clasificando el producto, así como al aducir en la demanda la falsa motivación porque las resoluciones 4131 y 4951 de 2005 no eran aplicables. Conforme lo resaltó el fallo de nulidad sobre esta última, la falta de prueba respecto a la información que la DIAN adujo para cambiar de posición arancelaria en el año 2005 el producto importado, distinta de la vigente desde 2002 que tuvo en cuenta la actora al momento de la importación en el 2008, configuran la falsa motivación de la liquidación demandada. 11 Confrontar folios 19 y 22 (resoluciones 4131 y 4951/2005) con 7 – 8, 11 – 12 y 15 – 16 (resoluciones 8998, 8999 y 9005/ 2002) 11 Concepto 195 - 385058 - 2015 Bogotá D.C., 11 de noviembre de 2015 Adicionalmente, el pronunciamiento técnico de la división de gestión de operación aduanera que aduce es de 2011, cuya observancia no era posible al momento de la importación en el año 2008, y la vigencia de las resoluciones 8998, 8999 y 9005 de 2002 fundamento de la importación en 2008, no fue desvirtuada por la DIAN que por el contrario la reconoce hasta la publicación de las resoluciones 4131 y 4951 de 2005, cuya aplicación no es viable por las razones expuestas.12 Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, anular la actuación demandada, y

negar las demás pretensiones. Señores Consejeros, con toda atención, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 12 Folio 219 expediente (resolución recurso de reconsideración).