PGN - LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION - Al haberse avisado de la corrección la dian debió

DECLARACIÓN DE RENTA-La DIAN vulnero el debido proceso pues persistió en la posición de mantener el requerimiento especial sobre una no vigente DECLARACIÓN DE RENTA-La corrección que se realizó por parte del contribuyente se ciñó al procedimiento del artículo 692 del Estatuto tributario/ DECLARACIÓN DE RENTA-El contribuyente si aviso a la DIAN sobre la corrección De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto no vinculante sobre si la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla violó el debido proceso al expedir una Liquidación Oficial sin que previamente hubiese ampliado el requerimiento especial. O si por el contrario, el contribuyente debió avisar previamente a la DIAN sobre la corrección de la Declaración de Renta y Complementarios que realizó un día antes de la notificación del Requerimiento Especial por parte de la entidad fiscalizadora del impuesto de renta. Sobre este particular, es necesario para dilucidar el anterior interrogante y traer a colación los artículos: El artículo 692 del Estatuto Tributario… …No obstante lo anterior, también es importante destacar lo previsto en los artículos 703 y 708 ibidem, …Así las cosas, es claro que los contribuyentes tienen la obligación de avisar a la Divisiones de Gestión de Fiscalización o de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos que han corregido sus Declaraciones de Renta y Complementarios. El no dar aviso de la corrección a la DIAN, en términos generales trae como consecuencia que no se genere la nulidad de los actos administrativos emitidos. Sin embargo, revisada la Liquidación Oficial de Revisión expedida por la DIAN de

Barranquilla, queda en claro que tal entidad si conocía que el contribuyente había corregido su Declaración de Renta y Complementarios año 2010. Pues así se manifiesta expresamente en el referido acto. LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN-Al haberse avisado de la corrección la DIAN debió actualizarla sobre la Declaración de Renta válida y vigente La anterior anotación en la Liquidación Oficial de Revisión debió generar que la DIAN hubiese adoptado las acciones administrativas necesarias para expedir oportunamente el requerimiento especial, y elaborar la liquidación oficial sobre la Declaración de Renta válida y vigente en ese momento como es que se presentó con la Declaración de Corrección. Es importante resaltar, que la DIAN desde el mismo momento en que fue presentada la Corrección de la Declaración de Renta 2010 por el contribuyente, puede conocer tal hecho a través de los sistemas informáticos con que cuenta la entidad y no excusarse en la no entrega de la información oportuna por parte la Actora. En consecuencia podemos afirmar que lo “formal no puede primar sobre lo sustancial, que en este caso es que la DIAN tuviese conocimiento de la presentación de la Declaración de Corrección antes de la expedición de la liquidación oficial de revisión. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co DEBIDO PROCESO-La DIAN fue negligente persistió en su error y no adicionó el requerimiento especial para sanear la situación presentada Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada comparte la posición de la Sala de

Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico, en el sentido que se vulneró el debido proceso, en razón a que la DIAN a pesar de haber conocido que el contribuyente había corregido su declaración de renta de año 2010, persistió en la posición de mantener el requerimiento especial sobre una Declaración de Renta no vigente, y no adicionar el requerimiento especial para sanear la situación presentada. Sin embargo, no sobra advertir, que resulta extraño para esta Procuraduría, la actitud negligente del funcionario que falló el expediente administrativo al no adoptar las medidas administrativas para evitar el detrimento patrimonial para el Estado por la pérdida de recursos tributarios que debieron ingresar a la DIAN, toda vez, que el contribuyente simuló operaciones, para justificar sus costos y gastos. Concepto 089 2017 - 559902 Bogotá, D.C., Abril 27 de 2017. Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Radicado: 08001233000201400267 01

Actor: Clínica de Fractura Centro de Ortopedia y Traumatología

S.A.

Demandado: Municipio de Neiva Tipo de Negocio: Impuesto de Renta Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir

concepto en el asunto en la referencia, así:

ANTECEDENTES

1. HECHOS En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el apoderado de la sociedad Clínica de Fractura Centro de Ortopedia y Traumatología S.A. solicitó al Tribunal Administrativo de Atlántico, que se declarara: 1.1. Nula la Liquidación Oficial 022412012000117 del 25 de octubre de 2012 y su correspondiente anexo explicativo, proferido por la Division de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla. 1.2. Que es nula la Resolución 900.501 del 27 de noviembre de 2013, por la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial antes mencionada expedida por la Subdirección de Recursos Jurídicos de la DIAN. 1.3. Que a título de restablecimiento del derecho lesionado se ordene a la Demandada dejar sin efecto los actos demandados y por lo tanto

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co exonerarla de cualquier responsabilidad de orden fiscal no siendo objeto pasivo de la Liquidación Oficial de Revisión. 1.4. Así mismo, se condene en costas y agencias en derecho a la Demandada.

2. DE LA DEMANDA.

La sociedad Clínica de Fractura Centro de Ortopedia y Traumatología S.A. al sustentar su demanda indicó: 2.1 Que la Actora presentó su declaración de renta y complementarios del año 2010 con un saldo a su favor, razón por la cual, el 11 de agosto de

2011, presentó solicitud de compensación y/o devolución del saldo a favor. 2.2. El 23 de septiembre de 2011, el Comité de Devoluciones de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla decidió suspender los términos para llevar a cabo la devolución y abrir investigación previa para decidir, por lo cual expidió Auto de Inspección Contable Tributaria, dos requerimientos ordinarios y dos autos de verificación. 2.3. El 19 de enero de 2012, la Demandante presentó Declaración de Corrección relacionada con la Declaración del Impuesto de renta y complementarios año 2010. 2.4. El 20 de enero de 2012, la Dirección Seccional de Impuestos Barranquilla de expidió requerimiento especial proponiendo modificar mediante Liquidación Oficial de Revisión la referida declaración. 2.5. El 25 de octubre de 2012, se profirió Liquidación Oficial de Revisión contra la cual se interpuso recurso de reconsideración, que fue resuelto el 27 de noviembre de 2013, a través de la Resolución 900.501, expedida de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos, sin decretar el silencio administrativo positivo, conforme lo regulado en el artículo 734 del E.T.

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN mediante apoderado legalmente constituido, dio respuesta a la demanda y se opuso a las pretensiones, señalando: 3.1. Falta de agotamiento de la vía gubernativa. Indica que el actuar de la DIAN se basó en un conjunto de indicios plenamente demostrados,

donde se cuestionaron las operaciones realizadas por la actora con algunos de sus proveedores, lo que le permite a la DIAN establecer una simulación registrada 3.2. No obstante, el contribuyente corrigió la Declaración de Renta y complementarios un día antes de notificarse el requerimiento especial que se había expedido en su contra, de acuerdo a lo previsto en el artículo 588 del E.T. Sin embargo, tales correcciones no se hicieron cumpliendo los requisitos previstos en el artículo 692 ibidem.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión A del Tribual Administrativo del Atlántico mediante sentencia de fecha 29 de enero de 2016, declaró la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión expedida contra la Actora, así como la Resolución con la que fue confirmada por parte de la Subdirección de Recursos Jurídicos de la DIAN. Igualmente, negó la condena en costas.

Dentro de los argumentos expuestos por el Tribunal para declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, expuso que: 4.1. …“Por regla general una declaración tributaria queda en firme si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha para declarar, o a la fecha de la declaración si esta ha sido extemporánea, no se notifica requerimiento especial (art 14 E.T.). Una vez la declaración adquiere firmeza, se entiende que la DIAN no puede revisarla y el contribuyente tampoco puede corregirla. No obstante, la facultad que tiene el contribuyente para corregir voluntariamente sus declaraciones tributarias, se debe analizar no solo a la luz del artículo 714 del estatuto tributario, o de otros que

contemplen un tiempo de firmeza diferente como puede ser el caso de las declaraciones que se acogen al beneficio de auditoria, o de aquellas declaraciones en las que se compensan pérdidas fiscales, sino a la luz de las normas que regulan de forma específica esta facultad del contribuyente. En efecto, el Estatuto Tributario contiene dos artículos que regulan la facultad y la oportunidad legal del contribuyente para corregir voluntariamente sus declaraciones tributarias. El artículo 589, consagra que el contribuyente puede corregir una declaración tributaria para disminuir el impuesto a pagar o incrementar el saldo a favor, dentro del año siguiente a la fecha de vencimiento para declarar. Como se observa, en este caso la declaración aún no está en firme pero el contribuyente ya no la puede corregir después de un año. El artículo 588, por su parte establece que el contribuyente puede corregir la declaración para incrementar el impuesto a pagar, disminuir el saldo a favor, modificar algún otro tipo de concepto del pasivo o Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co patrimonio, o datos informativos, dentro de los dos años siguientes al vencimiento de la fecha para declarar. Descendiendo al caso objeto de análisis, se advierte que la corrección presentada por el contribuyente, válidamente reemplaza para todos los efectos jurídicos a la declaración inicial, puesto que fue presentada el día antes en que se produjera el Requerimiento Especial.”… 4.2. En consideración a lo anterior, en tal orden consideró la Sala que la corrección de la declaración inicial, daba lugar a que la DIAN procediera

a ampliar el requerimiento especial, y no como erradamente lo hizo la DIAN en el sentido de proceder con la liquidación oficial de revisión en la que se hizo una corrección del impuesto de renta 4.3. Teniendo en cuenta, que el Requerimiento Especial fue notificado con posterioridad a la corrección de la Declaración, a pesar de ello, dicho requerimiento propuso modificar no la última declaración vigente, sino la declaración inicial, que carecía de vigencia, a pesar de que la DIAN tenía conocimiento de la existencia de la declaración de corrección. 4.4. Así mismo, dejó en claro con base en el numeral 2 del artículo 730 del E.T. que la liquidación oficial de revisión era nula, toda vez, que se elaboró el requerimiento especial sobre una declaración no vigente pues la inicial ya se había corregido por el contribuyente. Lo anterior es considerado violatorio del debido proceso, toda vez, que la DIAN debió ampliar el requerimiento, en razón a que en la liquidación oficial de revisión, se dejó en claro, que en el reglón de costos de ventas, se obtuvo un valor diferente al detectado durante la investigación.

5. DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO.

Mediante escrito oportunamente radicado por el apoderado de la DIAN interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico, el 29 de enero de 2016, el cual sustento en siguientes términos: 5.1. El contribuyente no informó a la DIAN de la corrección que presentó por lo tanto incumplió el deber legal previsto en el artículo 692 del Estatuto

Tributario. Lo anterior cobra más importancia cuando el referido artículo del Estatuto Tributario determina que tal incumplimiento no será causal de nulidad de los actos administrativos, el hecho de que no se basen en la última corrección presentada por el contribuyente. 5.2. La ampliación del Requerimiento Especial, es un evento que tiene lugar cuando la Division de Liquidación considera la inclusión de hechos nuevos, pero en el presente proceso los hechos planteados versan sobre el desconocimiento de deducciones y costos solicitados 5.3. Frente a la improcedencia de la sanción por inexactitud señala que la Actora no lo explicó y al no exponer las razones de hecho y de derecho en que sustenta el cargo, se puede concluir que tal hecho no puede prosperar, pues no le es dable al operador judicial interpretar o suponer lo que se quiso decir frente al cargo. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto no vinculante sobre si la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla violó el debido proceso al expedir una Liquidación Oficial sin que previamente hubiese ampliado el requerimiento especial. O si por el contrario, el contribuyente debió avisar previamente a la DIAN sobre la corrección de la Declaración de Renta y Complementarios que realizó un día antes de la notificación del Requerimiento Especial por parte de la entidad fiscalizadora del impuesto de renta. Sobre este particular, es necesario para dilucidar el anterior interrogante y traer a colación los artículos: El artículo 692 del Estatuto Tributario, señala:

…“Art. 692. Procesos que no tienen en cuenta las correcciones a las declaraciones. El contribuyente, responsable, “agente retenedor o declarante, deberá informar sobre la existencia de la última declaración de corrección, presentada con posterioridad a la declaración, en que se haya basado el respectivo proceso de determinación oficial del impuesto, cuando tal corrección no haya sido tenida en cuenta dentro del mismo, para que el funcionario que conozca del expediente la tenga en cuenta y la incorpore al proceso. No será causal de nulidad de los actos administrativos, el hecho de que no se basen en la última corrección presentada por el contribuyente, cuando éste no hubiere dado aviso de ello.”… (Subrayado y/o resaltado fuera de texto) No obstante lo anterior, también es importante destacar lo previsto en los artículos 703 y 708 ibidem, los cuales indican: …“Articulo 703. El requerimiento especial como requisito previo a la liquidación. Antes de efectuar la liquidación de revisión, la Administración enviará al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, por una sola vez, un requerimiento especial que contenga todos los puntos que se proponga modificar, con explicación de las razones en que se sustenta.” … “Artículo 708. Ampliación al requerimiento especial. El funcionario que conozca de la respuesta al requerimiento especial podrá, dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para responderlo, ordenar su ampliación, por una sola vez, y decretar las pruebas que estime necesarias. La ampliación podrá incluir hechos y conceptos no contemplados en el requerimiento inicial, así como proponer una nueva determinación oficial de los impuestos, anticipos, retenciones y sanciones. El plazo para

la respuesta a la ampliación, no podrá ser inferior a tres (3) meses ni superior a seis (6) meses. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Así las cosas, es claro que los contribuyentes tienen la obligación de avisar a la Divisiones de Gestión de Fiscalización o de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos que han corregido sus Declaraciones de Renta y Complementarios. El no dar aviso de la corrección a la DIAN, en términos generales trae como consecuencia que no se genere la nulidad de los actos administrativos emitidos. Sin embargo, revisada la Liquidación Oficial de Revisión expedida por la DIAN de Barranquilla, queda en claro que tal entidad si conocía que el contribuyente había corregido su Declaración de Renta y Complementarios año 2010. Pues así se manifiesta expresamente en el referido acto. La anterior anotación en la Liquidación Oficial de Revisión debió generar que la DIAN hubiese adoptado las acciones administrativas necesarias para expedir oportunamente el requerimiento especial, y elaborar la liquidación oficial sobre la Declaración de Renta válida y vigente en ese momento como es que se presentó con la Declaración de Corrección. Es importante resaltar, que la DIAN desde el mismo momento en que fue presentada la Corrección de la Declaración de Renta 2010 por el contribuyente, puede conocer tal hecho a través de los sistemas informáticos con que cuenta la entidad y no excusarse en la no entrega de la información oportuna por parte la Actora. En

consecuencia podemos afirmar que lo “formal no puede primar sobre lo sustancial, que en este caso es que la DIAN tuviese conocimiento de la presentación de la Declaración de Corrección antes de la expedición de la liquidación oficial de revisión. Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada comparte la posición de la Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico, en el sentido que se vulneró el debido proceso, en razón a que la DIAN a pesar de haber conocido que el contribuyente había corregido su declaración de renta de año 2010, persistió en la posición de mantener el requerimiento especial sobre una Declaración de Renta no vigente, y no adicionar el requerimiento especial para sanear la situación presentada. Sin embargo, no sobra advertir, que resulta extraño para esta Procuraduría, la actitud negligente del funcionario que falló el expediente administrativo al no adoptar las medidas administrativas para evitar el detrimento patrimonial para el Estado por la pérdida de recursos tributarios que debieron ingresar a la DIAN, toda vez, que el contribuyente simuló operaciones, para justificar sus costos y gastos. Así las cosas, esta Agencia del Ministerio Público le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar en este caso, la sentencia de primera instancia expedida el 29 de enero de 2016, por la Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico, la cual fue apelada. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co