PGN - LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION - El impuesto al oro ha tenido interrupciones en su

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de liquidación del impuesto al oro exportado LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN-El impuesto al oro ha tenido interrupciones en su vigencia Del texto de los artículos citados, se desprende que con ocasión de la derogatoria expresa que del artículo 231 del Decreto 2655 de 1988 (Código de Minas) efectúo la Ley 141 de 1994, fue abolido el impuesto al oro y al platino provenientes de la explotación tanto de minas de propiedad nacional como de minas de propiedad privada; ello resulta ser así por cuanto, si bien es cierto que el artículo 122 de la Ley 6ª de 1992 -no derogado expresamente-, modificó el impuesto que recaía sobre la explotación de dichos metales, éste se limitó a ajustar la tarifa aplicable, sin variar de modo alguno el fundamento legal de la existencia del impuesto consagrado en el artículo 231 referido. Luego, derogado el fundamento legal del impuesto, el mismo debía desaparecer del ordenamiento jurídico, como consecuencia lógica de tal derogación. LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN-Supresión legal del impuesto por el régimen de regalías La Ley 141 de 1994, suprimió el impuesto al oro y al platino, sustituyendo este régimen por el de regalías sobre la explotación de recursos naturales no renovables, con la particularidad de que recaía exclusivamente sobre la explotación de minas de propiedad del Estado, no dejando sujeta a gravamen ni a regalía la explotación en minas de propiedad privada de los metales señalados.

LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN-Reaparición legal del impuesto al oro En aras de restablecer la equidad, se creó un nuevo impuesto al oro y al platino sobre las minas de propiedad privada, el cual quedó plasmado en el artículo 9° de la Ley 366 de

1997. De lo anterior, se concluye que el Congreso de la República expidió una norma creando un nuevo impuesto sobre una actividad que a la fecha de expedición de la ley no se encontraba gravada por haber sido abolida por la Ley 141 de 1994.

LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN-Posterior desaparición del impuesto al oro Posteriormente la Corte Constitucional en Sentencia C-065 de fecha 5 de marzo de 1998, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz, declaró inexequible el artículo 9º de la Ley 366 de 1997, por vicios de trámite legislativo, esto es, por iniciar el trámite de norma tributaria en el Senado y no en la Cámara de Representantes conforme lo ordena el artículo 154 inciso 4º de la Carta Política. Aun cuando esta Corporación no se ocupó del fondo del asunto, sino de meros vicios de trámite, a lo largo de las consideraciones expuestas por la Corte se menciona la inexistencia del impuesto al oro y al platino, desde su derogatoria por parte de la Ley 141 de 1994 y hasta la expedición de la Ley 366 de 1997. Por lo anterior, se concluye que tanto para el Congreso de la República como para la Corte Constitucional, el artículo 69 de la Ley 141 de 1994 había derogado el artículo 231 del Código de Minas, así como el artículo 122 de la Ley 6ª de 1992, por sustracción de objeto,

y la Ley 366 de 1997 pretendió crear un nuevo impuesto cuyo fin era gravar la explotación de estos recursos de origen particular. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 19266 2 LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN-Periodo de desaparición del impuesto al oro Lo anterior, permite concluir que la declaratoria de inexequibilidad del artículo 9º de la Ley 366 de 1997, no reincorporó de forma automática el artículo 122 de la Ley 6ª de 1992; por tal razón, durante el tiempo transcurrido entre la fecha de la referida declaratoria (5 de marzo de 1998) y la fecha de expedición de la Ley 488 (28 de diciembre de 1998), la actividad a la explotación del oro y platino en minas de propiedad privada no estuvo gravada. 3 Expediente 19266 Concepto 075 2013129810 Bogotá, D.C., 3 de mayo de 2013 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 050012331000200404870 01

Radicado: 19840

Asunto: IMPUESTO ORO Y PLATINO

Actor: MINEROS DE ANTIOQUIA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la

Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- La División de Liquidación Tributaria de la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín, el 14 de enero de 2003 profirió la Resolución 000001, mediante la cual liquidó el impuesto al oro que la compañía MINEROS DE ANTIOQUIA S.A., exportó en el período comprendido entre los meses de abril a diciembre de 1998, por la suma de $1.024’773.424. 2.- El anterior acto fue objeto de recurso de reconsideración, el cual fue resuelto desfavorablemente por la División Jurídica Tributaria, mediante la Resolución 0001, notificada el 16 de febrero de 2004. 3.- La sociedad MINEROS DE ANTIOQUIA S.A., a través de apoderado judicial, demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho la nulidad de las Resoluciones 000001 de 14 de enero de 2003 y 0001 de 16 de enero de 2004, por medio de las cuales la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín liquidó a la sociedad el impuesto al oro por el período comprendido entre el mes de abril y el 29 de diciembre de 1998. 4.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 2 de agosto de 2012, declaró la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento

del derecho, declaró que la sociedad MINEROS DE ANTIOQUIA S.A. no está Expediente 19266 4 obligada a pagar las sumas determinadas en los actos que se anulan. Esta decisión, obedeció a las siguientes consideraciones: 4.1.- Respecto del problema jurídico que se ventila, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la tesis jurídica contenida en el concepto 018452 de 8 de abril de 2003, por ser violatoria de las normas superiores en las que debían fundarse; en consecuencia, le asiste la razón a la parte actora al afirmar que a partir de la derogatoria (sic) del artículo 9° de la Ley 366 de 1997, se abolió el impuesto al oro y al platino, provenientes de la explotación de minas tanto de propiedad nacional como de propiedad privada, pues tal y como lo sostuvo la alta Corporación, la modificación contenida en el artículo 122 de la Ley 6 de 1992, se “limitó a incrementar las tarifas del impuesto, sin modificar la fuente legal de su existencia y porque la Ley 141 de 1994 sustituyó los impuestos existentes sobre la explotación del oro y el platino, por el régimen de regalías”. Lo anterior, tiene asidero por cuanto la norma que creó el impuesto a la producción del oro fue el artículo 231 del Código de Minas, modificado posteriormente por el artículo 122 de la Ley 6ª de 1992, en lo relativo a las tarifas; siendo entonces derogado el mencionado artículo 231, por el artículo 69 de la Ley 141 de 1994, se concluye que no existe impuesto a la producción del oro y del

platino para ningún caso, esto es, ni para las minas privadas ni para las de propiedad del Estado. 4.2.- Los argumentos expuestos por la demandada en los actos administrativos acusados, encuentran sustento en la interpretación plasmada por la DIAN en el Concepto 018452 de 8 de abril de 2003, anulado por el Consejo de Estado1 por no corresponder a la realidad, pues para la expedición de la Ley 366 de 1997 el artículo 122 de la Ley 6 de 1992 ya había perdido su vigencia. Como lo afirmó la demandante, durante el tiempo transcurrido entre la fecha de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 9° de la Ley 366 de 1997 (5 de marzo de 1998) y la fecha de expedición de la Ley 488 (28 de diciembre de 1998), la explotación del oro y el platino en minas de propiedad privada no estuvo gravada por no existir en ese período disposición legal que consagrara dicho impuesto. En consecuencia, la Sala procede a declarar la nulidad de los actos acusados. 5.- La Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentado en los siguientes términos: 5.1.- Expone la demandada que en el salvamento de voto de la Sentencia C-065 de 1998, se consignó que en los casos en los que los recursos no renovables sean de propiedad privada, debe entenderse que no existe el deber del Estado de imponer las regalías, lo que no obsta, sin embargo, para que se consagre un impuesto por su extracción. 5.2.- Las regulaciones en materia de explotaciones de oro, no se remontan en

Colombia sólo al Decreto 2655 de 1998, pues como la propia Ley 6ª de 1992 en su artículo 122 consagró, en hacer referencia a la Ley 53 de 1986, norma esta última que a su vez modifica el Decreto Ley 1245 de 1974. 1 Sentencia de 21 de septiembre de 2006, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz, Expediente 14298 5 Expediente 19266 Así mismo, la Ley 141 de 1994 derogó expresamente el artículo 231 del Decreto 2655 de 1998, pero no derogó expresamente el artículo 122 de la Ley 6 de 1992. 5.3.- Si bien existió una declaratoria de inexequibilidad del artículo 9° de la Ley 366 de 1997 por parte de la Corte Constitucional, no se puede pretender que desde dicho entonces hasta que entró en vigencia la Ley 488 de 1998, no existía norma que regulara el tema de impuestos sobre el oro y platino en Colombia, pues quedó vigente el artículo 122 de la Ley 6ª de 1992. Conforme con lo anterior, para el período en discusión si existía norma que estipulaba el concepto del impuesto sobre el oro y el platino como ya se ha hecho alusión por parte de la DIAN, a través de los actos administrativos demandados, la contestación de la demanda, los alegatos de conclusión y el presente recurso. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Con el objeto de pronunciarse en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público estima oportuno realizar las siguientes consideraciones a fin de determinar si el impuesto al oro ha tenido interrupciones en su vigencia, desde su

creación por el artículo 231 del Decreto 2655 de 1988, hasta su consagración en el artículo 152 de la Ley 488 del 28 de diciembre de 1998: 1.- El Decreto 2655 de 1988 (Código de Minas), creó en su artículo 231 el impuesto a la explotación del oro y del platino, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 231. Impuesto al oro y al platino. El impuesto al oro físico será del tres por ciento (3%) del valor total que por onza troy fina pague el Banco de la República. El del platino será del cuatro por ciento (4%) del precio total que para el efecto reconozca el mismo Banco”. La Ley 6ª de 1992, modificó la tarifa del impuesto al oro y al platino incrementando sus porcentajes; es así como en su artículo 122 dispuso: “Impuesto al oro y al platino. Los impuestos al oro físico y al platino serán del cuatro y cinco por ciento (4% y 5%), respectivamente, del valor total de los metales que se pague a los productores o a los comerciantes, liquidados con base en el precio internacional que certifique en moneda legal el Banco de la República(...)”. Posteriormente, con la expedición de la Ley 141 de 1994, mediante el texto del artículo 69, fue derogado de manera expresa el artículo 231 del Decreto 2655 de 1988 (Código de Minas), por medio del cual se había creado el impuesto al oro y al platino. Del texto de los artículos citados, se desprende que con ocasión de la derogatoria expresa que del artículo 231 del Decreto 2655 de 1988 (Código de Minas) efectúo la Ley 141 de 1994, fue abolido el impuesto al oro y al platino provenientes de la

explotación tanto de minas de propiedad nacional como de minas de propiedad Expediente 19266 6 privada; ello resulta ser así por cuanto, si bien es cierto que el artículo 122 de la Ley 6ª de 1992 -no derogado expresamente-, modificó el impuesto que recaía sobre la explotación de dichos metales, éste se limitó a ajustar la tarifa aplicable, sin variar de modo alguno el fundamento legal de la existencia del impuesto consagrado en el artículo 231 referido. Luego, derogado el fundamento legal del impuesto, el mismo debía desaparecer del ordenamiento jurídico, como consecuencia lógica de tal derogación. La Ley 141 de 1994, suprimió el impuesto al oro y al platino, sustituyendo este régimen por el de regalías sobre la explotación de recursos naturales no renovables, con la particularidad de que recaía exclusivamente sobre la explotación de minas de propiedad del Estado2, no dejando sujeta a gravamen ni a regalía la explotación en minas de propiedad privada de los metales señalados. En este sentido, se ha manifestado la Corte Constitucional con ocasión del análisis de constitucionalidad propuesto con relación al artículo 152 de la Ley 488 de 1998, en Sentencia C-987 de 9 de diciembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero, así: “Ahora bien, en las discusiones sobre la Ley 366 de 1997, una de las razones principales por las cuales se creó ese tributo fue que la Ley 141 de 1994 derogó los impuestos existentes sobre la extracción de esos metales, y los sustituyó por el régimen de regalías. Sin

embargo, las regalías recaen únicamente sobre las minas de propiedad estatal, de suerte que existía una inequidad, pues la explotación, esto es la extracción, de esos recursos en minas privadas, no generaba ninguna contraprestación para el Estado...” (Negrillas fuera de texto). En aras de restablecer la equidad, se creó un nuevo impuesto al oro y al platino sobre las minas de propiedad privada, el cual quedó plasmado en el artículo 9° de la Ley 366 de 1997, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 9º. Establécense los impuestos por la explotación de los siguientes recursos naturales no renovables que no constituyen propiedad nacional y sobre los que no se aplican las regalías previstas en la Ley 141 de 28 de junio de 1994, los cuales se liquidarán sobre el precio internacional que certifique en moneda legal el Banco de la República. Oro y plata 4%. Platino 5% Oro de aluvión 6% Las regalías mínimas por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad nacional, continuarán rigiéndose por lo previsto en la Ley 141 de 28 de junio de 1994(...)”. (negrillas fuera de texto) 2 7 Expediente 19266 De lo anterior, se concluye que el Congreso de la República expidió una norma creando un nuevo impuesto sobre una actividad que a la fecha de expedición de la ley no se encontraba gravada por haber sido abolida por la Ley 141 de 1994. Posteriormente la Corte Constitucional en Sentencia C-065 de fecha 5 de marzo de 1998, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz, declaró inexequible el artículo

9º de la Ley 366 de 1997, por vicios de trámite legislativo, esto es, por iniciar el trámite de norma tributaria en el Senado y no en la Cámara de Representantes conforme lo ordena el artículo 154 inciso 4º de la Carta Política. Aun cuando esta Corporación no se ocupó del fondo del asunto, sino de meros vicios de trámite, a lo largo de las consideraciones expuestas por la Corte se menciona la inexistencia del impuesto al oro y al platino, desde su derogatoria por parte de la Ley 141 de 1994 y hasta la expedición de la Ley 366 de 1997. Por lo anterior, se concluye que tanto para el Congreso de la República como para la Corte Constitucional, el artículo 69 de la Ley 141 de 1994 había derogado el artículo 231 del Código de Minas, así como el artículo 122 de la Ley 6ª de 1992, por sustracción de objeto, y la Ley 366 de 1997 pretendió crear un nuevo impuesto cuyo fin era gravar la explotación de estos recursos de origen particular. En consecuencia, la DIAN se equivoca al pretender que con la declaratoria de inexequibilidad del artículo 9º de la Ley 366 de 1997, cobra vigencia lo establecido en el artículo 122 de la Ley 6ª de 1992, pues a la fecha de expedición de la Ley 366 no se encontraba vigente ninguna norma que consagrara el tributo sobre la explotación de oro y platino en minas de titularidad privada. Ahora bien, de la sentencia que declaró la inexequibilidad del artículo 9º de la Ley 366 de 1997, se desprende que la Corte Constitucional en ningún momento decidió otorgar efectos retroactivos a la sentencia, por el contrario guardó silencio

al respecto, con lo cual se infiere que la sentencia sólo tendría efectos hacia el futuro. Bajo el entendido de que con la referida declaración de inexequibilidad fue nuevamente excluido el impuesto al oro del ordenamiento jurídico, se incluyó en el proyecto de Ley 045 de 1998 una norma mediante la cual se crearía nuevamente el impuesto al oro, a la plata y al platino. Esta iniciativa de creación de un nuevo gravamen a los metales mencionados, quedó plasmada en la ponencia para primer debate rendida por los ponentes de las Comisiones Tercera y Cuarta de la Cámara de representantes y del Senado, de la siguiente manera: “Se incluye dentro del mismo Capítulo de Impuestos Territoriales, la nueva creación del impuesto a la explotación del oro, la plata y el platino, atendiendo una sentida solicitud de los municipios productores de estos metales y por considerar que esa actividad es una adecuada fuente de recursos públicos” (Se subraya). Así las cosas, queda evidenciada la voluntad del legislador, de crear este nuevo impuesto atendiendo el llamado realizado por los entes territoriales respecto de la necesidad de obtener recursos provenientes del mismo. Entonces, no hay duda Expediente 19266 8 que la creación del gravamen obedece al hecho de no existir para el momento de presentación del proyecto, el impuesto al oro, la plata y el platino. El proyecto referido se convirtió, finalmente, en la Ley 488 de 1998 promulgada el día 28 de diciembre de 1998, en cuyo artículado el legislador volvió a crear el impuesto al oro y al platino (art. 152).

Lo anterior, permite concluir que la declaratoria de inexequibilidad del artículo 9º de la Ley 366 de 1997, no reincorporó de forma automática el artículo 122 de la Ley 6ª de 1992; por tal razón, durante el tiempo transcurrido entre la fecha de la referida declaratoria (5 de marzo de 1998) y la fecha de expedición de la Ley 488 (28 de diciembre de 1998), la actividad a la explotación del oro y platino en minas de propiedad privada no estuvo gravada. A este aspecto se refirió el Consejo de Estado3 en providencia mediante la cual declaró la nulidad del concepto 018452 de 8 de abril de 2003, que sirvió de fundamento para la expedición de los actos que se demandan en la presente acción. La Corporación, consignó en la mencionada sentencia: “'La interpretación oficial plasmada en el concepto acusado se fundamenta en que la declaratoria de inexequibilidad produjo la reincorporación automática de una norma derogada, en el entendido que el artículo 122 de la Ley 6 de 1992 fue derogado por la Ley 366 de 1997, lo cual no corresponde a la realidad, pues como quedó expuesto, para la fecha de expedición la Ley 366, el mencionado artículo 122 ya había perdido su vigencia. Ahora bien, ante la declaratoria de inexequibilidad de la norma que establecía el impuesto sobre la explotación del oro y platino, en minas de propiedad privada (art. 9 L.366/97), surgió la necesidad de expedir una nueva ley que sustituyera la anterior y fue así como en el artículo 152 de la Ley 488 de 28 de diciembre de 1998, se consagró: (…)

‘La explotación de los recursos naturales no renovables a saber, oro, plata y platino de propiedad de la Nación generarán una regalía y en las minas de reconocimiento de propiedad privada un impuesto...’. Fluye de lo expuesto que durante el tiempo transcurrido entre la fecha de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 9 de la Ley 366 de 1997 (5 de marzo de 1998) y la fecha de expedición de la Ley 488 (28 de diciembre de 1998), la explotación del oro y el platino en minas de propiedad privada no estuvo gravada, por no existir en ese período disposición legal que consagrara dicho impuesto. En consecuencia, la interpretación oficial plasmada en el concepto acusado, que afirma lo contrario, resulta violatoria de las normas legales en que debía fundarse, por lo que procede declarar su nulidad.”' 3 Sentencia de 21 de septiembre de 2006, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz, Exp. 14298. 9 Expediente 19266 Por todo lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público estima oportuno confirmar la sentencia emitida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado