PGN - LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION - En materia tributaria constituye el acto definitiv

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de liquidación oficial de revisión tributaria AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA-Es requisito de procedibilidad para acudir a la vía jurisdicción de lo contencioso administrativo Al tenor del artículo 135 del C.C.A., la vía gubernativa se debe agotar mediante acto expreso o presunto por silencio negativo, antes de acudir mediante demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para obtener la nulidad de un acto particular, que ponga fin a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, salvo cuando las autoridades no otorguen la oportunidad de interponer los recursos procedentes, caso en que se puede demandar directamente los correspondientes actos. AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA-Finalidad El agotamiento de la vía gubernativa mediante los respectivos recursos tiene por objeto que la administración tenga la oportunidad de revisar su propia decisión definitiva y de ser el caso, que pueda revocarla, modificarla o aclararla, según la inconformidad del administrado, con lo cual evitaría que la actuación fuera objeto del proceso judicial de ser el caso. AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA-Procede contra actos administrativos de fondo Lo normal del agotamiento de la vía gubernativa cuando se deben interponer los recursos que proceden contra el acto administrativo definitivo, es que se produzca un acto mediante el cual se decidan esos recursos de fondo, esto es, que una vez la administración revise su propio acto definitivo, emita un pronunciamiento ‘expreso’ en el sentido de confirmarlo, revocarlo o modificarlo al decidir el recurso interpuesto.

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Requisitos Del contenido de tales normas se desprende que en el escrito de demanda se debe indicar lo que se demanda, acompañar copia del acto acusado con las constancias de notificación y ejecutoria, demás documentos y pruebas, y demandar el acto definitivo y también el que resuelva de fondo los recursos contra éste. LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN-En materia tributaria constituye el acto definitivo ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Actos demandables en materia tributaria En condiciones normales la actuación administrativa objeto de demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa en materia de impuestos, se conforma entonces por la liquidación oficial (acto definitivo) y el acto que la modifique o confirme como Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20507 2 consecuencia del recurso de reconsideración, según lo exige el artículo 138 C.C.A., salvo lo indicado en el parágrafo antes enunciado. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Obligación de demandar en materia tributaria el acto definitivo y el acto confirmatorio Debido a la exigencia del artículo 138 del C.C.A. no podía demandarse solamente el acto definitivo, sin el acto que lo confirmó como consecuencia del recurso de reconsideración, por cuanto corresponde al debido proceso previsto en la ley para acudir a la jurisdicción

de lo contencioso administrativo, el cual se debe cumplir por mandato del artículo 29 constitucional. De acuerdo con lo anterior es claro que la cooperativa demandante no empleó la prerrogativa otorgada en el parágrafo del artículo 720 del E.T. por cuanto interpuso el recurso de reconsideración antes de la demanda, lo cual la obligaba a esperar su decisión conforme a lo dispuesto en el citado artículo 138, esto es, incluir ese acto que lo decidió y confirmó la liquidación oficial, teniendo en cuenta que la administración tenía un año para ello contado desde su interposición el 18 de marzo de 2008, y que fue decidido el 18 de septiembre del mismo año, antes de cumplirse tal plazo. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Posibilidad de demandar directamente el acto de liquidación oficial Si la actora hubiera elegido demandar directamente la liquidación oficial, no debió interponer dicho recurso o renunciar a él antes de la demanda. Cabe agregar que el tribunal no sustentó su fallo con un acto inexistente como lo indica el apelante, solamente aplicó lo dispuesto en la ley sobre el procedimiento para acudir a la vía gubernativa conforme a las normas citadas, razón por la cual carece de sustento la inconformidad del apelante actor. Expediente 20507 3 Concepto 016-19484-2014 Bogotá, D. C., 29 de enero de 2014 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Referencia: 68001233100020080020801

Radicado: 20305

Asunto: Impuesto de renta – Vía gubernativa – Demanda – Recurso de reconsideración

Actor: COOPERATIVA DE INSUMOS Y PRODUCTOS AGRICOLAS - COINPRA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La Cooperativa de Insumos y Productos Agrícolas – Coinpra presentó la declaración de renta del año 2005, en la cual determinó la renta líquida y la registró como exenta (sic), con saldo a pagar en cero (0).

2. La administración de impuestos de Bucaramanga (Santander), previo requerimiento especial, profirió el 18 de enero de 2008 la liquidación oficial de revisión 00006 en que adicionó ingresos, desconoció costos y rentas exentas, y determinó un valor a pagar de $1.984’507.000, incluida la sanción por inexactitud ($1.221’104.000) y por libros de contabilidad ($210.000).

La mencionada cooperativa interpuso el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial anterior, y seguidamente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación enunciada, con el fin de obtener el pago de los perjuicios morales y materiales, y la revisión de la liquidación del

impuesto. El recurso de reconsideración fue decidido mediante la resolución 00003 del 18 de septiembre de 2008, en la cual se confirmó la liquidación oficial mencionada. Citó como vulnerados los artículos 2°, 6°, 29 constitucionales; 15, 16 (parágrafo), 27, 31, 42 de la ley 52 de 1977; y 781 del E.T. En el concepto de violación adujo que el impuesto de renta era de carácter personal y recaía sobre la renta líquida percibida y el patrimonio poseído, que no había realizado actividad en parte del año revisado, que la administración practicó Expediente 20507 4 la liquidación sobre renta que no le pertenecía sin efectuar las diligencias necesarias para su correcta determinación.

4. El tribunal administrativo de Santander profirió sentencia el 7 de febrero de 2013, en la cual se inhibió de un pronunciamiento de fondo, al declarar probada la excepción de inepta demanda porque no se demandó el acto que decidió el recurso de reconsideración.

Consideró que en materia tributaria se agotaba la vía gubernativa con ese recurso, dada la unidad jurídica entre el acto definitivo y el que lo confirmaba o modificaba, acorde con el artículo 138 del C.C.A., salvo cuando se atendía debidamente el requerimiento especial, caso en que se podía demandar directamente el acto definitivo, conforme al artículo 720 del E.T. Encontró que la actora había presentado el 18 de marzo de 2008 el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión y el 15 de abril de ese año

interpuso la demanda, y que por haber atendido el requerimiento especial no estaba obligada a agotar la vía gubernativa, pero una vez interpuso dicho recurso, decidido el 18 de septiembre del mismo año, debió esperar esa decisión antes de acudir a la jurisdicción, pues al asumir ésta el conocimiento del acto definitivo sin aquél que lo confirmó desconocía el artículo 138 del C.C.A.

5. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en que al momento de la demanda no estaba resuelto el recurso de reconsideración, luego no debía incluirse el acto que lo decidió con posterioridad, pues el magistrado ponente encontró que reunía las exigencias legales y le dio curso.

Sostiene que por esa razón no es de recibo la decisión del tribunal, pues desconoce el debido proceso al no valorar los hechos y pruebas de la demanda y darle prioridad a un acto inexistente al momento de iniciarse el proceso, en el cual se sustentó el fallo, y agrega que frente al hecho debatido y según la apreciación probatoria no se vulneró el Estatuto Tributario. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos del recurso de apelación se debe determinar si la demanda podía interponerse sin incluir el acto que decidió el recurso de reconsideración y si se vulneró el debido proceso con la decisión del tribunal al sustentarse en ese acto.

1. El agotamiento de la vía gubernativa y los actos demandables.

Al tenor del artículo 135 del C.C.A., la vía gubernativa se debe agotar mediante acto expreso o presunto por silencio negativo, antes de acudir mediante demanda

ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para obtener la nulidad de un acto particular, que ponga fin a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, salvo cuando las autoridades no otorguen la oportunidad de interponer los recursos procedentes, caso en que se puede demandar directamente los correspondientes actos. Expediente 20507 5 El agotamiento de la vía gubernativa mediante los respectivos recursos tiene por objeto que la administración tenga la oportunidad de revisar su propia decisión definitiva y de ser el caso, que pueda revocarla, modificarla o aclararla, según la inconformidad del administrado, con lo cual evitaría que la actuación fuera objeto del proceso judicial de ser el caso.1 Lo normal del agotamiento de la vía gubernativa cuando se deben interponer los recursos que proceden contra el acto administrativo definitivo, es que se produzca un acto mediante el cual se decidan esos recursos de fondo, esto es, que una vez la administración revise su propio acto definitivo, emita un pronunciamiento ‘expreso’ en el sentido de confirmarlo, revocarlo o modificarlo al decidir el recurso interpuesto.2 En armonía con lo anterior, cuando se acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en demanda de nulidad del acto, además de los requisitos del artículo 137 y 139 del C.C.A., el artículo 138 ibídem exige individualizarlo, y prevé expresamente que si el acto definitivo particular fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también se debe demandar el acto que lo modifique o confirme. Del contenido de tales normas se desprende que en el escrito de demanda se debe indicar lo que se demanda, acompañar copia del acto acusado con las

constancias de notificación y ejecutoria, demás documentos y pruebas, y demandar el acto definitivo y también el que resuelva de fondo los recursos contra éste. En materia de impuestos en general, la liquidación oficial de revisión es el acto definitivo,3 en la medida que por medio de ella la Administración de Impuestos determina modificar, por una sola vez, la liquidación privada de los contribuyentes.4 1.1 El recurso de reconsideración. Contra la liquidación oficial de revisión procede el recurso de reconsideración dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación de la misma y el término que tiene la administración para resolverlo es de un (1) año, contado desde su interposición en debida forma, según lo dispuesto en los artículos 720 y 732 del E.T. El parágrafo del artículo 720 citado otorga al contribuyente la posibilidad de prescindir de interponer el recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contenciosa administrativa dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial, cuando atiende en debida forma el requerimiento especial. En condiciones normales la actuación administrativa objeto de demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa en materia de impuestos, se conforma entonces por la liquidación oficial (acto definitivo) y el acto que la modifique o 1 Sobre el tema la sentencia del 2 de octubre de 2007 del Consejo de Estado, expediente 15763. 2 En tal sentido, sentencia del 30 de agosto de 1996 del Consejo de Estado, Sección 4ª, exp. 7753. 3 El artículo 50 del C.C.A. prevé que son actos definitivos, que ponen fin a una actuación

administrativa, aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. 4 Artículo 712 del E.T. Expediente 20507 6 confirme como consecuencia del recurso de reconsideración, según lo exige el artículo 138 C.C.A., salvo lo indicado en el parágrafo antes enunciado.

2. El caso concreto.

La administración de impuestos de Bucaramanga profirió el 18 de enero de 2008 la liquidación oficial de revisión demandada, notificada el 22 del mismo mes y año, y la entidad demandante interpuso el 18 de marzo de 2008 el recurso de reconsideración contra dicha liquidación, esto es, dentro de los dos (2) meses indicados en el artículo 720 del E.T.5 La cooperativa interpuso el 15 de abril de 2008 la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho únicamente contra la liquidación oficial de revisión, es decir, antes del 18 de septiembre del mismo año en que la administración resolvió el recurso de reconsideración mediante la resolución 00003 en que confirmó dicha liquidación, dentro del término del año que tenía para decidir dicho recurso, según el artículo 732 del E.T.6 Debido a la exigencia del artículo 138 del C.C.A. no podía demandarse solamente el acto definitivo, sin el acto que lo confirmó como consecuencia del recurso de reconsideración, por cuanto corresponde al debido proceso previsto en la ley para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el cual se debe cumplir por mandato del artículo 29 constitucional. De acuerdo con lo anterior es claro que la cooperativa demandante no empleó la prerrogativa otorgada en el parágrafo del artículo 720 del E.T. por cuanto interpuso

el recurso de reconsideración antes de la demanda, lo cual la obligaba a esperar su decisión conforme a lo dispuesto en el citado artículo 138, esto es, incluir ese acto que lo decidió y confirmó la liquidación oficial, teniendo en cuenta que la administración tenía un año para ello contado desde su interposición el 18 de marzo de 2008, y que fue decidido el 18 de septiembre del mismo año, antes de cumplirse tal plazo. La demanda contra la liquidación oficial sin incluir el acto que la confirmó en reconsideración no se puede convalidar por el hecho que el tribunal la admitió, pues si bien debió inadmitirla para que se demandara ese acto que decidió el recurso,7 en la medida que se anunció como prueba la sustentación del mismo,8 el artículo 138 citado impone al demandante el deber legal de demandar tal acto, y ninguna norma contempla que ese error quede subsanado por la omisión del tribunal. Si la actora hubiera elegido demandar directamente la liquidación oficial, no debió interponer dicho recurso o renunciar a él antes de la demanda. Cabe agregar que el tribunal no sustentó su fallo con un acto inexistente como lo indica el apelante, 5 Folios 18 – 37 (liquidación oficial), 77 – 86 (recurso reconsideración) c.p., y 365 c.a. (auto admisorio del recurso que cita la fecha de notificación de la liquidación). 6 Folios 2 – 13 (demanda) c.p. y 371 – 378 (resolución que decidió el recurso de reconsideración) c.a. 7 El artículo 143 del C.C.A. impone inadmitir la demanda que carece de los requisitos y

formalidades indicados en las normas anteriores (incluye el artículo 138), y exponer los defectos formales para que el demandante los corrija en un plazo de cinco días. 8 Confrontar folio 12 c.p. (capítulo pruebas demanda literal e). Expediente 20507 7 solamente aplicó lo dispuesto en la ley sobre el procedimiento para acudir a la vía gubernativa conforme a las normas citadas, razón por la cual carece de sustento la inconformidad del apelante actor. Por las anteriores razones esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Consejo de Estado