PGN - LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION - Improcedencia de su ampliación

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de liquidación oficial de revisión tributaria LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN-Improcedencia de su ampliación En primer lugar, observa la Procuraduría Delegada que la liquidación oficial de revisión fue proferida en los términos expuestos en el requerimiento especial, por tal razón no se requería una ampliación del requerimiento en la medida en que las glosas propuestas en el requerimiento especial correspondientes al desconocimiento de compras gravadas por $4.036’772.000 y de impuestos descontables por $645’883.000, así como la sanción por inexactitud tasada en $1.033’413.000, se mantienen en la liquidación oficial de revisión. En este punto es importante destacar que el contribuyente presentó respuesta al requerimiento, memorial radicado 24127 01-12, aceptando la totalidad de los rechazos y allegó con la respuesta la corrección provocada por el requerimiento especial, la cual en los términos del artículo 709 del Estatuto Tributario, debía ir acompañada de la prueba de pago o acuerdo de pago de las sanciones, incluida la de inexactitud reducida. IMPUESTO A LAS VENTAS-Deber del pago de sanción por corrección y por inexactitud en el término de la corrección voluntaria En efecto, en la corrección provocada, se aceptaron las glosas y se liquidó la sanción por corrección y la sanción por inexactitud reducida, pero adicionalmente en el renglón 59 la sociedad incluyó el valor de $388’621.000 – saldo a favor del período fiscal anterior, valor

que no había sido declarado inicialmente en la liquidación privada objeto de revisión y de liquidación oficial, correspondiente al tercer bimestre de 2009. Si el Contribuyente tenía claro que ese valor debía ir en la declaración del tercer período, debió incluirlo procediendo a realizar, dentro del término legal, la corrección voluntaria y no en la respuesta al requerimiento especial. IMPUESTO A LAS VENTAS-Requisitos de la declaración provocada SUSPENSIÓN DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA-En materia tributaria procede mediante solicitud de las partes de común acuerdo Al respecto, a folio 825 del expediente obra la solicitud de suspensión del proceso, fechada 21 de junio de 2013, mientras se surte el trámite conciliatorio con la DIAN y a folio 828 obra el auto de 24 de junio de 2013, mediante el cual no se accedió a la petición por haber sido presentada sólo por el demandante cuando en los términos del artículo 170 del C.P.C., esta solicitud debe ser realizada por las partes de común acuerdo. El mencionado auto no fue recurrido y se encuentra en firme, por tal razón no hay lugar a hacer un nuevo pronunciamiento sobre la suspensión pretendida. CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Para ser decretada deben estar probadas en el proceso Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20553 2 Concepto 012 2013-436455 Bogotá, D.C., 24 de enero de 2014 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 05001233300020120048601

Radicado: 20553

Asunto: IMPUESTO VENTAS

Actor: G.L LOGISTICA Y EXPORTACION S.A.S.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El 21 de julio de 2009, la sociedad G.L. LOGISTICA Y EXPORTACIÓN S.A.S., presentó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al tercer bimestre de 2009, la cual fue corregida el 26 de marzo de 2010. 2.- El 1° de septiembre de 2010, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín profirió el Requerimiento Especial 112382010000106, por el cual propuso a la sociedad modificar la declaración del IVA del tercer bimestre de 2009. 3.- La sociedad aceptó las glosas propuestas en el requerimiento y puso en consideración de la Administración la declaración de corrección presentada en el formulario 300711412792 8, en la cual arrastró un saldo a favor por valor de $388.521.000, pues aún no había recibido la devolución del saldo a favor del

segundo bimestre de 2009, razón por la cual omitió el pago de la sanción por corrección. 4.- El 19 de mayo de 2011, la Administración de Impuestos profirió la Liquidación Oficial de Revisión 112412011000073, en los términos propuestos en el requerimiento, aclarando que sólo quedaba por decidir sobre la sanción por inexactitud pues el contribuyente había aceptado las glosas. Este acto fue confirmado por la Administración al resolver el recurso de reposición interpuesto, mediante la Resolución 900.097 de 30 de mayo de 2012. 5.- La sociedad G.L LOGISTICA Y EXPORTACION S.A.S, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., acudió ante el Tribunal Administrativo de Antioquia y solicitó se declarara la nulidad de las Resoluciones 112412011000073 del 19 de mayo de 2011 y 900.097 de 30 de mayo de 2012, por las cuales la DIAN impuso sanción por inexactitud pues las glosas expuestas en el 3 Expediente 20553 requerimiento especial ya habían sido aceptadas por el contribuyente. Adicionalmente, la sociedad solicitó la nulidad del Requerimiento Especial 112382010000106 de 1 de septiembre de 2010. A título de restablecimiento del derecho solicitó la demandante que se declarara la violación al debido proceso por no haber ampliado la Administración el requerimiento especial para ajustar la liquidación privada del impuesto sobre las ventas por el tercer bimestre del año 2009 y la violación al principio del “espíritu de justicia”, por omitir la demandada la corrección del requerimiento especial y

mantener como base para la liquidación de la sanción por inexactitud el valor que se había declarado como saldo a favor en la declaración del impuesto sobre las ventas por el tercer bimestre de 2009. 6.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 20 de agosto de 2013, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora, previas las siguientes consideraciones: 6.1.- El 30 de noviembre de 2010, con ocasión de la respuesta al requerimiento especial, el contribuyente puso a consideración de la División Gestión de Liquidación, un proyecto de corrección de la declaración presentada por el tercer bimestre del año 2009. La DIAN profirió liquidación oficial de revisión modificando la declaración privada en los términos del requerimiento especial, considerando que a pesar de que se contestó y se anexo la declaración de corrección, “dicha corrección toma valores del período anterior que parten de desconocer la existencia de la declaración válida por el mismo”. Observa la Sala que la corrección realizada por la parte demandante, se encuentra determinada en la corrección de que trata el artículo 709 del Estatuto Tributario, pues se produjo como respuesta al requerimiento especial y como quiera que la corrección no se limitó a la aceptación de las glosas propuestas, la administración actuó bien al continuar con el proceso y proferir la liquidación oficial de revisión, modificando la declaración privada. El término que tenía la sociedad para traer al debate datos que debieron estar desde el comienzo en la declaración tributaria fue el establecido para presentar la corrección voluntaria. Para la Sala, la actuación de la DIAN no fue violatoria, pues así se hubiera ampliado el término, la aceptación del saldo a favor no era procedente, en razón a

que ese saldo resultó de un período diferente, en un procedimiento diferente y del cual se había ordenado su devolución dentro del procedimiento diferente adelantado por la DIAN; es decir, ya se tenía un acto administrativo previo que culminaba esa otra actuación, en el cual se ordenó una devolución, sin que fuera procedente para la sociedad demandante, arrastrar sumas que ya habían sido objeto de devolución. 6.2.- El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, estableció que “salvo en los procesos que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Expediente 20553 4 Ahora bien, el numeral 3.1.2 del Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003 expedido por el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, fijó como agencias en derecho cuando un proceso culmine con la sentencia de primera instancia y tenga cuantía, una tarifa hasta el 20% del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. Por lo anterior, el valor de las agencias en derecho ascienden a $25’835.325, equivalente al 2.5% de las pretensiones negadas en la sentencia, teniendo en cuenta lo elevado de las pretensiones, que las diversas actuaciones desplegadas por la entidad accionada estuvieron encaminadas a ejercer su derecho de manera efectiva durante la primera instancia y que el proceso tuvo un tiempo de duración de aproximadamente diez meses y medio. 7.- La sociedad G.L LOGISTICA Y EXPORTACION S.A.S., por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo,

sustentado en los siguientes términos: El a quo no hizo ningún análisis de las normas violadas e incurrió en varios errores al proferir la sentencia, por las siguientes razones: .- La demanda se orientó al problema generado en la aplicación de la sanción por efectos de una investigación que se inició al solicitar una devolución de un saldo sobrante del impuesto sobre las ventas del tercer bimestre del año 2009. De este hecho se llega a la investigación que culmina con el requerimiento especial que dio origen a la aceptación de todas las glosas, por tal razón desaparece el saldo a favor del período por la suma de $645’883.000, suma que había sido solicitada en devolución por arrastre del semestre anterior. La sentencia debió concretarse a estos hechos, toda vez que la devolución del saldo a favor del segundo bimestre solo intervino en la concepción que la empresa tuvo para dejarse oriental (sic) de los funcionarios que la visitaron y le diseñaron las declaraciones que debía presentar. La sociedad lo que manifestó fue que al haber declarado la improcedencia de la devolución de la suma de $645’883.000, se estaba sacando del contexto de la declaración dicho valor, por cuanto la sociedad había presentado solicitud de devolución al segundo bimestre y que dentro del trámite adelantado para la devolución al segundo bimestre, una funcionaria de la DIAN había aconsejado la corrección de la declaración del tercer bimestre por cuanto se había considerado como inviable la devolución del segundo bimestre. .- El señor magistrado ponente se confundió en las razones expuestas en la demanda y profirió un fallo no acorde con lo expuesto en ésta, generando un fallo nulo en todo su contexto.

Espero que el Consejo de Estado, establezca si hubo fallas en el procedimiento, exceso de autoridad, negación de solicitudes como la de suspensión del proceso por prejudicialidad administrativa, por cuanto se desconoció el artículo 147 de la Ley 1607 de 2012 que estableció la conciliación contenciosa administrativa 5 Expediente 20553 tributaria y su decreto reglamentario. El funcionario no avaló la suspensión de términos cuando la ley lo contempla. En los términos de la norma referida, en el caso de procesos en contra de resoluciones que imponen sanciones, se podrá conciliar hasta el ciento por ciento (100%) del valor de la sanción, para lo cual se deberá pagar hasta el ciento por ciento (100%) del impuesto o tributo aduanero en discusión. Para tales efectos, los contribuyentes deberán adjuntar la prueba del pago de la liquidación privada del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2012. La fórmula conciliatoria deberá suscribirse a más tardar el 30 de septiembre de 2013 y presentarse ante el juez para su aprobación dentro de los 10 días hábiles siguientes, demostrando el cumplimiento de los requisitos legales (Decreto Reglamentario 862 de 26 de abril de 2013). Por lo anterior, el Tribunal no podía proferir sentencia hasta tanto la administración no se pronunciara sobre la conciliación. Prueba de la solicitud de conciliación se encuentra registrada en el proceso por parte de la sociedad actora como se registra en el listado de actuaciones dentro del proceso y, además, el apoderado

de la demandante con fecha 21 de junio de 2013 presentó solicitud de suspensión del proceso por el término de sesenta (60) días mientras se surtía el trámite conciliatorio ante la DIAN, solicitud que fue rechazada mediante auto de 26 de junio de 2013, por carecer del aval del funcionario de la DIAN. Entonces, la sentencia es nula pues el proceso conciliatorio estaba sin resolver y no habían vencido los términos otorgados por la ley, razón por la cual el proceso debió ser suspendido.1 .- La sociedad actora ha obrado de buena fe, ajustada a derecho y sin ningún ánimo dilatorio del proceso, simplemente ha querido que se obre en justicia y se de aplicación a la ley en los términos señalados. Por esta circunstancia y teniendo en cuenta lo consignado en el salvamento de voto de la magistrada Yolanda Obando Montes, la Sala no podía fijar agencias en derecho dentro del presente fallo por cuando las normas (artículo 19 de la Ley 1395 de 2010 – derogada por el literal b) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012), dejaron de operar desde el 1 de octubre de 2012. Ahora bien, la remisión que se hace al artículo 393 del C.P.C., que se aplica por remisión del artículo 188 del C.P.A.C.A, determina que las costas serán liquidadas en el tribunal o juzgado de la respectiva instancia o recurso, inmediatamente quede ejecutoria la providencia que las imponga o la de obedecimiento a lo resuelto por el superior. Por lo tanto, el magistrado se equivocó al liquidar costas.

La Sala omitió dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 305 del C.P.C., que habla de la congruencia entre el fallo y lo solicitado en la demanda y en el alegato de conclusión; así las cosas, falló en forma ultra petito, por cuanto la DIAN no solicitó declarar esta condena en costas. 1 Sentencia de 15 de julio de 2010, Sección Segunda, C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón, Radicado 1063-09 Expediente 20553 6

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es motivo de análisis en esta oportunidad, la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 112412011000073 del 19 de mayo de 2011 y la Resolución 900.097 de 30 de mayo de 2012, proferidas por la Administración de Impuestos de Medellín, actos mediante los cuales la Administración liquidó oficialmente el impuesto sobre las ventas e impuso sanción por inexactitud a la sociedad G.L LOGISTICA Y EXPORTACION S.A.S, con respecto a su declaración del IVA del tercer bimestre del año 2009.

La controversia a resolver, en los términos del recurso de apelación interpuesto, se reduce a establecer si la Administración debía hacer una ampliación al requerimiento oficial, si había lugar a la suspensión de términos y si procede o no la liquidación de costas efectuada en la primera instancia. Realizada la anterior precisión, procede el Ministerio Público a conceptuar en los siguientes términos: 1.- En primer lugar, observa la Procuraduría Delegada que la liquidación oficial de revisión fue proferida en los términos expuestos en el requerimiento especial, por tal razón no se requería una ampliación del requerimiento en la medida en que las

glosas propuestas en el requerimiento especial correspondientes al desconocimiento de compras gravadas por $4.036’772.000 y de impuestos descontables por $645’883.000, así como la sanción por inexactitud tasada en $1.033’413.000, se mantienen en la liquidación oficial de revisión. En este punto es importante destacar que el contribuyente presentó respuesta al requerimiento, memorial radicado 24127 01-12, aceptando la totalidad de los rechazos y allegó con la respuesta la corrección provocada por el requerimiento especial, la cual en los términos del artículo 709 del Estatuto Tributario, debía ir acompañada de la prueba de pago o acuerdo de pago de las sanciones, incluida la de inexactitud reducida. Sin embargo, como lo sostiene la sociedad en el numeral 2.9.11 de la demanda, ésta omitió el pago de la sanción por corrección al incorporar el saldo a favor de arrastre de la declaración anterior (2° bimestre de 2009). En efecto, en la corrección provocada, se aceptaron las glosas y se liquidó la sanción por corrección y la sanción por inexactitud reducida, pero adicionalmente en el renglón 59 la sociedad incluyó el valor de $388’621.000 – saldo a favor del período fiscal anterior, valor que no había sido declarado inicialmente en la liquidación privada objeto de revisión y de liquidación oficial, correspondiente al tercer bimestre de 2009. Si el Contribuyente tenía claro que ese valor debía ir en la declaración del tercer período, debió incluirlo procediendo a realizar, dentro del término legal, la corrección voluntaria y no en la respuesta al requerimiento especial.

Por las circunstancias planteadas, la corrección provocada no reunió los requisitos exigidos en el artículo 709 del Estatuto Tributario y la DIAN estaba facultada para continuar con el proceso de revisión emitiendo la liquidación oficial de revisión, sin 7 Expediente 20553 necesidad de expedir ampliación del requerimiento especial, pues no incluyó hechos o conceptos no contemplados en el requerimiento inicial. 2.- Pretende la sociedad recurrente que en segunda instancia se resuelva sobre la suspensión de términos. Al respecto, a folio 825 del expediente obra la solicitud de suspensión del proceso, fechada 21 de junio de 2013, mientras se surte el trámite conciliatorio con la DIAN y a folio 828 obra el auto de 24 de junio de 2013, mediante el cual no se accedió a la petición por haber sido presentada sólo por el demandante cuando en los términos del artículo 170 del C.P.C., esta solicitud debe ser realizada por las partes de común acuerdo. El mencionado auto no fue recurrido y se encuentra en firme, por tal razón no hay lugar a hacer un nuevo pronunciamiento sobre la suspensión pretendida. Además, en los términos del artículo 147 de la Ley 1607 de 2012, la formula conciliatoria debía acordarse o suscribirse a más tardar el día 30 de septiembre de 2013 y presentarse para su aprobación ante el juez , dentro de los 10 días hábiles siguientes, demostrando el cumplimiento de las requisitos legales. Esta situación no se encuentra probada en el expediente y por lo tanto no hay razón para modificar la sentencia de primera instancia en atención a una conciliación cuya

existencia no está probada. 3.- En relación con las costas, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. Así las cosas, se debe observar que el numeral 9 del artículo 392 del C.P.C., establece que “Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Por lo anterior, si bien es cierto en la sentencia se debe disponer sobre la condena en costas, también lo es que para que haya lugar a su decreto, la causación de las costas debe aparecer probada en el expediente; situación ésta que no se halla probada en el presente asunto. Luego, procede el reparo contra la sentencia de primera instancia en relación con la condena en costas. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada considera que el punto SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia debe ser revocado, en lo demás se recomienda mantener lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Medellín al negar las pretensiones de la demanda. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado