PGN - LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION - La dian no logró probar la intermediación por lo q

IVA-No se puede modificar la declaración pues la utilización del crudo antes del punto de fiscalización no genera el impuesto IVA-Precisiones con relación a la no configuración del autoconsumo predicado por la autoridad tributaria/ IVA-Concordancias con el Código de petróleos / IVA-Para que debe tenerse en cuenta el bien debe estar en el inventario del responsable Sobre este aspecto, debemos señalar que la DIAN, mediante Oficio 3552 de 24 de febrero de 2016, señaló que:… “si, como lo indica la Agencia Nacional de Hidrocarburos en respuesta al derecho de consulta con radicado No 20156240223372 del 27 de agosto de 2015 “las partes en los contratos de asociación, solo adquieren los derechos de propiedad sobre el hidrocarburo extraído y por ende pueden incorporar los volúmenes a sus respectivos inventarios, una vez dichos volúmenes de producción hayan sido medidos en los puntos de fiscalización1 aprobados por el Ministerio de Minas o quien haga sus veces en materia de fiscalización, es de colegir que el consumo de petróleo crudo en beneficio de la respectiva concesión no se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas, en la medida en que no se considera retiro de inventarios, pues claro es que los mismos no son propiedad del ente que está llevando a cabo la explotación.” Aunque el citado documento es posterior a los hechos discutidos, lo cierto es que frente al contenido de la norma del E.T. antes mencionada, tal argumento resulta acorde con la misma, teniendo en cuenta los artículos 39 y 41 del Código de Petróleos, señala que: Todo concesionario de exploración y explotación de petróleos de propiedad nacional pagará al

Gobierno la siguiente participación en especie o en dinero, a voluntad del Gobierno en el campo de producción, determinada en las instalaciones en que se efectúe la fiscalización.” Al ratificar la DIAN esa posición en el Concepto 16495 de 10 de agosto de 2016, indicó que los supuestos para la configuración del hecho generador del Impuesto cuando se trata del literal b del artículo 421 del Estatuto se circunscriben a que el bien corporal mueble se trate de activos movibles, es decir, que se traten de inventarios del responsable, y que se encuentren registrados, por lo menos desde el punto de vista contable, dentro de su haber. Lo anterior se encuentra acorde con los fundamentos del a quo, toda vez que precisa que la utilización del crudo, antes del punto de fiscalización, no genera IVA. LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN-La DIAN no logró probar la intermediación por lo que no procede el incremento de ingresos

2. Frente a que se vulneró la normatividad jurídica al haber considerado que la operación de compraventa realizada entre la sociedad demandante y .. se debe tomar la parte correspondiente a comisiones de ventas y compensaciones por costos administrativos como ingresos recibidos por la actora por servicios de intermediación.

En lo atinente a este argumento hay que indicar, que la DIAN adicionó ingresos e incrementó el IVA al calificar de comisiones en ventas, la compensación de gastos en la venta que … le efectuó a la actora, por considerarlo un servicio de intermediación para comercializar su crudo. Se advierte que la DIAN, se fundamenta en el contenido de la CLÁUSULA QUINTA de la oferta mercantil de venta, suscrita por la sociedad actora como compradora y … (vendedora).

No obstante, esa afirmación de la existencia de intermediación carece de sustento, pues no desvirtúa los fundamentos del Tribunal porque en realidad lo que se desprende de dicha 1 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 cláusula es la forma como … debe determinar el precio de venta a ..., partiendo del precio al que este último vende a su cliente. Se encuentra en el expediente que … factura a … y éste factura directamente a sus clientes, por lo cual no denota intermediación alguna, toda vez, que … actúa a nombre propio, circunstancia que no fue desvirtuada por la DIAN. En la apelación dicha entidad oficial no allega elementos de juicio con tal finalidad, razón por la cual no procede el incremento de ingresos que consideró como comisiones a título de intermediación de la actora en la compra de crudo que efectuó para exportar. IVA-Rechazo de lo descontado por el pago del arriendo del inmueble donde funcionaba el consultorio médico/ IVAse trata de un gasto relacionado con la actividad de la actora En cuanto a este argumento, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, considera que la DIAN sustenta su inconformidad en el pago de un arrendamiento inmueble tomado con el objeto de atender empleados y aspirantes a ingresar a la empresa actora y que este no es un insumo ni cumple con los requisitos del artículo 107 del E.T. Al respecto, el artículo 488 del E.T. autoriza el IVA descontable en servicios, entre otros, que resulten computables como costo o gasto de la empresa y se destinen a operaciones

gravadas con IVA. En este caso, se trata de un gasto relacionado con la actividad de la actora, el cual no puede mirarse como un insumo requerido en la producción (explotación de crudo) como lo hace la DIAN, puesto que es claro que en las condiciones en que se desarrolla tal actividad resulta inherente a la misma contar con ese servicio del cual se sirven los empleados y aspirantes, precisamente para cumplir esa actividad. Es diferente este aspecto al caso que refiere el apelante sobre actividades de ‘recreación’ a que alude la sentencia que cita, solicitados como gasto. Concepto 367 - 2017860003 Bogotá D.C., 16 de Noviembre de 2017 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 250002337000201300577 01 (INTERNO 23247)

Asunto: IMPUESTO A LAS VENTAS – IVA

Actor: PACIFIC STRATUS ENERGY COLOMBIA CORP

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES “DIAN” Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

A. ANTECEDENTES

1. HECHOS En el ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el

apoderado de PACIFIC STRATUS ENERGY COLOMBIA CORP, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declarara: 1.1. Nula la Liquidación Oficial de Revisión por Impuesto a las Ventas 312412012000092 del 22 de febrero de 2013, proferida por la Division de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, salvo el reglón 65 - “Valor sin derecho a devolución”. 1.2. Que a título de restablecimiento del derecho se reconozca la firmeza de la declaración privada de impuesto sobre las ventas correspondiente al cuarto bimestre de 2011, presentada por la actora salvo lo determinado en el reglón 65. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 Es importante aclarar, que la sociedad demandante se acogió al artículo 720 del Estatuto Tributario por lo que prescindió del recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión, razón por la cual demandó directamente la nulidad y restablecimiento del derecho del referido acto administrativo.

2. DE LA DEMANDA La sociedad PACIFIC STRATUS ENERGY COLOMBIA CORP. al presentar su demando, señaló que: 2.1. La sociedad presentó dentro del término legal, la Declaración de IVA, correspondiente al cuarto bimestre del año gravable 2011, con un saldo a favor de $104.145.988.000. 2.2. La Division de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de

Impuestos de Grandes Contribuyentes formuló el Requerimiento Especial

312382012000093, del 28 de mayo de 2012, contra la empresa actora. Dicho requerimiento se respondió dentro del plazo legal por la demandante. 2.3. Por su parte, la Division de Gestión de Liquidación profirió la Liquidación Oficial de Revisión 312412012000092 de 2013, a través de la cual modifica la declaración Privada de IVA presentada inicialmente por la sociedad demandante, y que correspondía al del cuarto bimestre del año gravable de 2011, imponiéndole la sanción de inexactitud 2.4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN. El 9 de agosto de 2012, se presentó por parte de la sociedad actora, la respuesta al Requerimiento Especial de IVA 2012, antes mencionado. Dentro de los argumentos expuestos, encontramos: 2.4.1. Que la DIAN se equivocó al afirmar que la sociedad incumplió con el literal b) del literal 421 del E.T., toda vez, que considera que el crudo para autoconsumo era de propiedad del Estado, lo que es requisito para que se tenga como hecho generador del IVA por el autoconsumo debido a que la propiedad este en cabeza de un responsable del IVA. 2.4.2. Que la administración también incurrió en error en el requerimiento especial y en la liquidación oficial de revisión , al momento de definir la propiedad del crudo que se consumió de manera previa a la localización del producto en el tanque para fiscalización, es decir, antes de que pertenezca a alguna de las partes del “contrato de asociación” 2.4.3. PACIFIC STRAUS ENERGY COLOMBIA CORP. Afirma que no comparte la apreciación de la administración cuando indica que el

petróleo es de propiedad de las partes que suscribieron el “contrato de asociación” desde el mismo momento que este se suscribe, pues contraria los textos de los contratos. 2.4.4. Considera que los reglones 31 y 46 de la Resolución que expide la liquidación oficial de revisión por conceptos de comisiones de ventas y compensación por costos administrativos, son una venta de crudo y no una prestación de servicios de intermediación como lo indica la administración, a fin de generar el IVA por dichas transacciones.

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN mediante apoderado judicial debidamente constituido, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones, e indicando: 3.1. Que la administración aplicó correctamente las normas sobre adición de ingresos por IVA generado por autoconsumo de crudo, y la cual es repetida en las consideraciones que motivaron la Liquidación Oficial de Revisión del 22 de febrero de 2013 3.2. Que parte del crudo producido en desarrollo del citado “contrato de asociación” fue utilizado en las operaciones del mismo, concurriendo así el hecho generador previsto en el artículo 421 del E.T. ( retiro de bienes corporales muebles para su consumo constituye una venta) 3.3. Cita una de las cláusulas que aparecen en un “contrato de asociación” para determinar que el consumo de crudo recae en el contratista

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de fecha 11 de mayo de 2017, declaró la nulidad parcial de la liquidación Oficial de Revisión

312412012000092 del 22 de mayo de 2013 y en consecuencia a título de restablecimiento del derecho, modificó la Declaración 91000121489422 del 20 de septiembre de 2011, correspondiente al cuarto bimestre de 2011. Dentro de los argumentos expuestos por el Tribunal para la declaratoria de nulidad de los actos administrativos solicitada, encontramos: 4.1. Que la Sala concluye, que en el caso sub judice no se configura el autoconsumo predicado por la autoridad tributaria, toda vez, que en los “contratos de asociación” se pudo demostrar que fue pactado entre las partes, que el crudo es de propiedad de las mismas después de realizadas las mediciones y sea puesto a disposición de estas en los Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 puntos de entregas o fiscalización, siendo así, que el crudo consumido antes de esta etapa, no se reputa de propiedad de la empresa actora, motivo por el cual no le es aplicable el contenido del literal b) del artículo 421 del E.T. 4.2. Frente a la afirmación de la actora, que la DIAN vulneró la normatividad jurídica al haber considerado que la operación de compraventa realizada entre la sociedad demandante y METAPETROLEUM se debe tomar la parte correspondiente a comisiones de ventas y compensaciones por costos administrativos como ingresos recibidos por la actora por servicios de intermediación que generó un impuesto de $595.170.000.oo, la Sala reitera la jurisprudencia planteada en casos similares en donde indicó: Que no hay prueba sumaria que permita

establecer que el negocio jurídico llevado a cabo entre la actora y METAPETROLEUM sea una prestación de servicios ya que de conformidad con el Decreto 1372 de 1992, para que exista servicio se requiere que una de las partes se obligue hacer una determinada actividad bien sea material o intelectual lo cual en las ofertas mercantiles analizadas, no está pactado. Por lo anterior, la adición de ingresos ordenada por la DIAN no prosperó. 4.3. Con relación al rechazo del IVA descontable en la cuantía de 26.135.000 generado por el pago del arriendo del inmueble donde funcionaba el consultorio médico, lo considero un gasto aceptable que puede ser deducido a la luz del artículo 107 del E.T.

5. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

Mediante escrito radicado por apoderado de la DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES “DIAN”, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 011 de mayo de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el cual se argumentó: 5.1. Normas violadas en relación con los apartes del acto de liquidatario atinentes al supuesto “retiro de crudo de inventario” o “auto consumo de crudo” por parte de la sociedad. 5.2. Normas violadas en relación con los apartes del acto liquidatario atinentes a las supuestas comisiones de ventas y compensaciones por costos administrativos – reglón 31 y 46. 5.3. Violación a normas en relación con los apartes del acto liquidatario

atinentes al rechazo de impuestos descontables, reglón 53 de la declaración. 5.4. Observaciones frente a la sanción por inexactitud.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia del 11 de mayo de 2017 emitida por la Subsección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, así:

1. Con relación a la no configuración del autoconsumo predicado por la autoridad tributaria.

Sobre este aspecto, debemos señalar que la DIAN, mediante Oficio 3552 de 24 de febrero de 2016, señaló que: … “si, como lo indica la Agencia Nacional de Hidrocarburos en respuesta al derecho de consulta con radicado No 20156240223372 del 27 de agosto de 2015 “las partes en los contratos de asociación, solo adquieren los derechos de propiedad sobre el hidrocarburo extraído y por ende pueden incorporar los volúmenes a sus respectivos inventarios, una vez dichos volúmenes de producción hayan sido medidos en los puntos de fiscalización2 aprobados por el Ministerio de Minas o quien haga sus veces en materia de fiscalización, es de colegir que el consumo de petróleo crudo en beneficio de la respectiva concesión no se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas, en la medida en que no se considera retiro de inventarios, pues claro es que los mismos no son propiedad del ente que está llevando a cabo la explotación.” Aunque el citado documento es posterior a los hechos discutidos, lo cierto es que

frente al contenido de la norma del E.T. antes mencionada, tal argumento resulta acorde con la misma, teniendo en cuenta los artículos 39 y 41 del Código de Petróleos, señala que: Todo concesionario de exploración y explotación de petróleos de propiedad nacional pagará al Gobierno la siguiente participación en especie o en dinero, a voluntad del Gobierno en el campo de producción, determinada en las instalaciones en que se efectúe la fiscalización.” Al ratificar la DIAN esa posición en el Concepto 16495 de 10 de agosto de 2016, indicó que los supuestos para la configuración del hecho generador del Impuesto cuando se trata del literal b del artículo 421 del Estatuto se circunscriben a que el bien corporal mueble se trate de activos movibles, es decir, que se traten de inventarios del responsable, y que se encuentren registrados, por lo menos desde el punto de vista contable, dentro de su haber. Lo anterior se encuentra acorde con los fundamentos del a quo, toda vez que precisa que la utilización del crudo, antes del punto de fiscalización, no genera IVA. 2 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 8

2. Frente a que se vulneró la normatividad jurídica al haber considerado que la operación de compraventa realizada entre la sociedad demandante y META PETROLEUM se debe tomar la parte correspondiente a comisiones de ventas y compensaciones por costos administrativos como ingresos recibidos por la actora por servicios de intermediación.

En lo atinente a este argumento hay que indicar, que la DIAN adicionó ingresos e

incrementó el IVA al calificar de comisiones en ventas, la compensación de gastos en la venta que META PETROLEUM le efectuó a la actora, por considerarlo un servicio de intermediación para comercializar su crudo. Se advierte que la DIAN, se fundamenta en el contenido de la CLÁUSULA QUINTA de la oferta mercantil de venta, suscrita por la sociedad actora como compradora y META PETROLEUM (vendedora). No obstante, esa afirmación de la existencia de intermediación carece de sustento, pues no desvirtúa los fundamentos del Tribunal porque en realidad lo que se desprende de dicha cláusula es la forma como METAPETROLEUM debe determinar el precio de venta a PACIFIC, partiendo del precio al que este último vende a su cliente. Se encuentra en el expediente que METAPETROLEUM factura a PACIFIC y éste factura directamente a sus clientes, por lo cual no denota intermediación alguna, toda vez, que PACIFIC actúa a nombre propio, circunstancia que no fue desvirtuada por la DIAN. En la apelación dicha entidad oficial no allega elementos de juicio con tal finalidad, razón por la cual no procede el incremento de ingresos que consideró como comisiones a título de intermediación de la actora en la compra de crudo que efectuó para exportar.

3. En lo referente al rechazo del IVA descontable generado por el pago del arriendo del inmueble donde funcionaba el consultorio médico.

En cuanto a este argumento, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, considera que la DIAN sustenta su inconformidad en el pago de un arrendamiento inmueble tomado con el objeto de atender empleados y aspirantes a ingresar a la empresa actora y que este no es un insumo ni cumple con los

requisitos del artículo 107 del E.T. Al respecto, el artículo 488 del E.T. autoriza el IVA descontable en servicios, entre otros, que resulten computables como costo o gasto de la empresa y se destinen a operaciones gravadas con IVA. En este caso, se trata de un gasto relacionado con la actividad de la actora, el cual no puede mirarse como un insumo requerido en la producción (explotación de crudo) como lo hace la DIAN, puesto que es claro que en las condiciones en que se desarrolla tal actividad resulta inherente a la misma contar con ese servicio del cual se sirven los empleados y aspirantes, precisamente para cumplir esa actividad. Es diferente este aspecto al caso que refiere el apelante sobre actividades de ‘recreación’ a que alude la sentencia que cita, solicitados como gasto.

4. En lo que atañe a la sanción de inexactitud Considera esta Agencia del Ministerio Público que frente a la solicitud de la recurrente, respecto a mantener la sanción impuesta por inexactitud, no es posible hacerlo puesto que no se mantuvieron las glosas frente a las cuales se debía examinar su aplicación.

Así las cosas, para la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado no están llamados a prosperar los cargos formulados contra sentencia recurrida por el apoderado de la DIAN. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Publico le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la sentencia de primera instancia, expedida el 11 de mayo de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dejando en firme los actos administrativos cuya nulidad se solicitó. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co