PGN - LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION - La dian notificó de forma legal en cumplimiento de

LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN-La DIAN notificó de forma legal pues el término se había suspendido por emplazamiento LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN -La DIAN notificó de forma legal en cumplimiento de lo establecido por los artículos 703 a 710 del Estatuto Tributario De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto no vinculante sobre si la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pasto expidió dentro del plazo legal establecido en el E.T., la liquidación oficial de revisión contra la sociedad. o si por el contrario la DIAN, notificó tales actos de forma ilegal, en razón a que lo hizo extemporáneamente. gSobre este particular, es necesario para dilucidar el anterior interrogante traer a colación los artículos 703 a 710 del Estatuto Tributario, lo cuales determinan: … …Así las cosas, quedó demostrado dentro del expediente que la fecha de radicación de la solicitud de la devolución se realizó por parte de la actora, el 28 de septiembre de 2009, lo que se traduce en que el termino para notificar el requerimiento especial vencía el 28 de septiembre de 2011 (artículo 705 del E.T.). Sin embargo, dicho término fue suspendido por un mes en razón a que la DIAN emplazó mediante acto administrativo número 14238220100000025 del 7 de septiembre de 2010, a la actora para que corrigiera su declaración, es decir, el nuevo término se corrió hasta el 28 de octubre de 2011. Adicionalmente, a lo ya señalado, el término que vencía el 28 de octubre de 2011, se volvió

a ampliar, con ocasión que la DIAN de Pasto decreto la suspensión del mismo por tres meses más al ordenar la Inspección Tributaria al contribuyente, mediante Auto N° 142382200100001 del 5 de enero de 2012. Por esta razón el nuevo plazo para expedir el requerimiento especial debería vencer el 28 de enero de 2012. La Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pasto notificó el Requerimiento Especial 142382012000001, el 19 de enero de 2012, es decir, expidió y notificó el requerimiento especial dentro del plazo establecidos en el E.T., toda vez, que el mismo vencía el 28 de enero de 2012. IMPUESTO A LA RENTA-Los actos administrativos relacionados con la Liquidación Oficial de Revisión expedida por la DIAN se ajustaron a lo previsto por la normatividad tributaria Así las cosas, se puede concluir que la DIANPasto actuó oportunamente y dentro del marco jurídico, razón por la cual los actos administrativos demandados deben ser declarados legales como lo hizo en su oportunidad, mediante sentencia de primera instancia la Sala de Decisión del Sistema Oral del Tribunal Administrativo de Nariño. No sobra resaltar, que la notificación de Liquidación de Revisión se realizó dentro de los seis meses siguientes a la fecha del vencimiento del termino para dar respuesta requerimiento o de su ampliación como lo determinó el artículo 710 del E.T. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Concepto 081 2017-545814 Bogotá, D.C., Abril 21 de 2017

Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Radicado: 520012333000201400115 01

Actor: AGROPECUARIA LA HACIENDA Y CIA S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Naturaleza del Negocio: Impuesto Renta Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir

concepto en el asunto en la referencia, así:

ANTECEDENTES

1. HECHOS Mediante el ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el apoderado de la sociedad AGROPECUARIA LA HACIENDA Y CIA S.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Nariño, que se declarara: 1.1. Nula la Liquidación Oficial de Revisión Renta Sociedades 142412012000055 del 24 de Septiembre de 2012, expedida por la Division de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pasto, a través de la cual se determinó el Impuesto de Renta y Complementarios para la vigencia gravable año 2008. 1.2. Que es nula la Resolución 900.091 del 23 de octubre de 2013, proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la DIAN, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la Actora contra

la Liquidación Oficial de Revisión ya mencionada. 1.3. Que a título de restablecimiento del derecho lesionado se decrete el resarcimiento de los siguientes perjuicios: 1.3.1. Se condene a pagar a la Nación U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en favor de la actora, los perjuicios materiales sufridos por causa y razón de los actos administrativos proferidos por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pasto, los cuales según el actor alcanzan la suma de $32.097.500.00. 1.3.2. El monto de los intereses y rendimientos financieros liquidados sobre la suma anterior a la tasa del 2.46% mensual desde la fecha de radicación de la demanda hasta la fecha en que se realice la indemnización.

2. DE LA DEMANDA.

La sociedad AGROPECUARIA LA HACIENDA Y CIA S.A. al sustentar su demanda indicó: 2.1 Que la actora presentó su declaración de renta y complementarios del año 2008, el 31 de marzo de 2009, donde denuncio una renta líquida gravable de $658.113.000.oo, sobre la cual liquidó un impuesto de renta de $217.177.000.oo, descontando de este concepto las retenciones en la fuente $439.896.000.oo, motivo por el cual solo canceló $222.719.000.oo. 2.2. Que la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pasto profirió el emplazamiento para corregir número 14238220100000025 del 7 de septiembre de 2010, en el cual se establecía una diferencia patrimonial,

al rechazarse como costo o deducción diferentes conceptos tales como: aportes para fiscales, bonificaciones pagadas al personal administrativo, indemnizaciones laborales, de capacitación de personal, gastos deportivos y de recreación, gastos de casinos y restaurantes por entre otros. 2.3. El emplazamiento para corregir tuvo sustento en el Acta de Inspección Tributaria 14238220110001 del 5 de enero de 2011, en la cual se advierte el rechazo de los conceptos y valores anotados, así como el hecho de que el contribuyente ya había radicado solicitud de devolución del saldo a su favor, liquidado en la declaración de renta del año gravable 2008. 2.4. Que los actos demandados son nulos por que se expidieron fuera de los términos legales establecidos en el artículo 705 E.T.

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN mediante apoderado legalmente constituido, dio respuesta a la demanda y

se opuso a las pretensiones, señalando: Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 3.1. Que en el caso sub examine se actualizaron dos eventos en virtud de los cuales el término para notificar el requerimiento especial se suspendió, al tenor de las previsiones del artículo 706 antes transcrito: por notificación del emplazamiento para corregir y por la inspección tributaria ordenada de oficio. El primer evento, supone la suspensión del término durante un mes y el segundo, durante tres meses. Así las cosas, el plazo inicialmente previsto, de dos años contados a

partir del 28 de septiembre de 2009 (fecha en la que el contribuyente radicó la solicitud de la devolución del saldo a favor), se sumó en un mes debido al desplazamiento para corregir y, cuatro, con ocasión de la inspección tributaria, esto es, que el término con que contaba la DIAN para notificar el requerimiento especial se extendió hasta el 28 de enero de 2012, así:  Fecha de radicación de la solicitud de la devolución: 28 de septiembre de 2009  Termino de dos años contados a partir de la fecha anterior 28 de septiembre de 2011  Suspensión por un mes por el emplazamiento para corregir : 28 de octubre de 2011  Suspensión por tres meses por la inspección tributaria: 28 de enero de 2012. 3.2. Por ultimo señalo el apoderado de la parte demandada, “que como la notificación del requerimiento especial 1423822012000001 se realizó efectivamente el 19 de enero de 2012, se concluye que se llevó a cabo dentro del término con que contaba la DIAN de suerte que no se incurrió en irregularidad alguna ni en falta de competencia.”

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión Oral mediante sentencia de fecha 23 de octubre de 2015, niega las pretensiones de la demanda y condena en costas a la parte demandante.

Dentro de los argumentos expuestos por el Tribunal para negar las pretensiones de la demanda, y luego de realizar un estudio juicioso de lo que se debe entender por la expresión suspensión de términos y el efecto que ella genera en los procesos

tributarios, y determinó que: 4.1. La fecha de radicación de la solicitud de devolución del saldo a favor fue el 28 de septiembre de 2009, por lo tanto el término inicial para notificar un eventual requerimiento especial seria al 28 de septiembre de 2011. 4.2. La DIAN mediante la expedición del emplazamiento para corregir N° 142382010000025 del 7 de septiembre de 2010 (Fls. 685 – 694, antecedentes administrativos, tomo IV), configuro la causal de suspensión para notificación por el término de un mes, es decir , la nueva fecha se circunscribe hasta ese momento al 28 de octubre de 2009 4.3. De manera posterior se profirió el Auto de Inspección Tributaria N° 142382200100001 del 5 de enero de 2011, según guía de SERVIENTREGA N° 1038580057 (fls 751 a 752, Antecedentes Administrativos Tomo V); actuación que configura nuevamente la suspensión del termino para notificar de un eventual requerimiento especial por tres (3) meses. 4.4. Por todo lo anterior, se determina que la fecha desde la cual se deben contabilizar los dos años para ejercer la notificación de un eventual requerimiento especial corresponde al 28 de enero de 2010. 4.5. Se debe concluir entonces que la fecha final para notificar era el 28 de enero de 2012, en aplicación del artículo 705 del Estatuto Tributario. 4.6. Por ultimo explica el Tribunal Administrativo de Nariño que se condena en costas al señor Gustavo Rivera Salazar.

5. DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE NARIÑO.

Mediante escrito oportunamente radicado por el apoderado de la sociedad AGROPECUARIA LA HACIENDA Y CIA S.A. interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 23 de octubre de 2015, para lo cual sustento el referido recurso en los siguientes términos: 5.1. Congruencia de la sentencia. En este sentido señala que la referida sentencia se ha separado de los lineamientos establecidos en las normas citadas puesto que según el apoderado se puede observar que en el citado fallo solo se tuvo en cuenta uno de los aspectos y hechos descritos en la demanda, el cual constituía un argumento cuya esencia estaba dirigida a demostrar la extemporaneidad en la expedición del requerimiento de que trata el artículo 703 del E.T., por cuanto este debería haberse notificado a más tardar dentro de los dos años siguientes al plazo de vencimiento para declarar. 5.2. Violación al debido proceso. Indicó el apoderado de la parte actora que el Tribunal incurrió en vía de hecho judicial por la inaplicabilidad del precedente invocado en la demanda, tanto más cuanto en ella la demandante argumenta: “El artículo 684 del Estatuto Tributario, específicamente no señala denominación de los autos que puede expedir la Administración Tributaria, en uso de las facultades en ella consagradas, lo cual es ratificado por el inciso 3° del artículo 779 del Estatuto Tributario arriba transcrito, pues, no hace mención del nombre del auto sino que se refiere a cualquier Auto”… Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 5.3. Argumentos no valorados por el Tribunal. Igualmente, presenta otros argumentos que según el demandante no fueron evaluados por el Tribunal Administrativo de Nariño y que tienen que ver con adición de ingresos brutos, necesidad y proporcionalidad de las expensas rechazadas en los actos administrativos, desconocimiento de pasivos, sanción por inexactitud, entre otros. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto no vinculante sobre si la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pasto expidió dentro del plazo legal establecido en el E.T., la liquidación oficial de revisión contra la sociedad HACIENDA LA AGROPECIARIA Y CIA S.A. o si por el contrario la DIAN, notificó tales actos de forma ilegal, en razón a que lo hizo extemporáneamente. Sobre este particular, es necesario para dilucidar el anterior interrogante traer a colación los artículos 703 a 710 del Estatuto Tributario, lo cuales determinan: …“Articulo 703. El requerimiento especial como requisito previo a la liquidación. Antes de efectuar la liquidación de revisión, la Administración enviará al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, por una sola vez, un requerimiento especial que contenga todos los puntos que se proponga modificar, con explicación de las razones en que se sustenta. Artículo 705. Término para notificar el requerimiento. El requerimiento de que trata el

artículo 703 deberá notificarse a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar. Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos (2) años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma. Cuando la declaración tributaria presente un saldo a favor del contribuyente o responsable, el requerimiento deberá notificarse a más tardar dos (2) años después de la fecha de presentación de la solicitud de devolución o compensación respectiva. Artículo 706. Suspensión del término. El término para notificar el requerimiento especial se suspenderá: Cuando se practique inspección tributaria de oficio, por el término de tres meses contados a partir de la notificación del auto que la decrete. Cuando se practique inspección tributaria a solicitud del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, mientras dure la inspección. También se suspenderá el término para la notificación del requerimiento especial, durante el mes siguiente a la notificación del emplazamiento para corregir. Artículo 707. Respuesta al requerimiento especial. Dentro de los tres (3) meses siguientes, contados a partir de la fecha de notificación del requerimiento especial, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, deberá formular por escrito sus objeciones, solicitar pruebas, subsanar las omisiones que permita la ley, solicitar a la Administración se alleguen al proceso documentos que reposen en sus archivos, así como la práctica de inspecciones tributarias, siempre y cuando tales solicitudes sean conducentes, caso en el cual, éstas deben ser atendidas.. Artículo 708. Ampliación al requerimiento especial. El funcionario que conozca de la

respuesta al requerimiento especial podrá, dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para responderlo, ordenar su ampliación, por una sola vez, y decretar las pruebas que estime necesarias. La ampliación podrá incluir hechos y conceptos no contemplados en el requerimiento inicial, así como proponer una nueva determinación oficial de los impuestos, anticipos, retenciones y sanciones. El plazo para la respuesta a la ampliación, no podrá ser inferior a tres (3) meses ni superior a seis (6) meses. Artículo 709. Corrección provocada por el requerimiento especial. Si con ocasión de la respuesta al pliego de cargos, al requerimiento o a su ampliación, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, acepta total o parcialmente los hechos planteados en el requerimiento, la sanción por inexactitud de que trata el artículo 647, se reducirá a la cuarta parte de la planteada por la Administración, en relación con los hechos aceptados. Para tal efecto, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, deberá corregir su liquidación privada, incluyendo los mayores valores aceptados y la sanción por inexactitud reducida, y adjuntar a la respuesta al requerimiento, copia o fotocopia de la respectiva corrección y de la prueba del pago o acuerdo de pago, de los impuestos, retenciones y sanciones, incluida la de inexactitud reducida. Artículo 709-1. Pago de la sanción por omisión de activos como requisito para desvirtuar diferencia patrimonial. Cuando en el requerimiento especial se proponga determinar la renta por el sistema de comparación patrimonial, y el contribuyente invoque

como causal justificativa, la existencia del patrimonio con anterioridad al año base para establecer dicha comparación, sólo se aceptará tal explicación cuando el contribuyente, con motivo de la respuesta a este requerimiento, acredite el pago o acuerdo de pago de la sanción de que trata el artículo 649. Artículo 710. Término para notificar la liquidación de revisión. Dentro de los seis meses siguientes a la fecha de vencimiento del término para dar respuesta al Requerimiento Especial o a su ampliación, según el caso, la Administración deberá notificar la liquidación de revisión, si hay mérito para ello. Cuando se practique inspección tributaria de oficio, el término anterior se suspenderá por el término de tres (3) meses contados a partir de la notificación del auto que la decrete. Cuando se practique inspección contable a solicitud del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante el término se suspenderá mientras dure la inspección. Cuando la prueba solicitada se refiera a documentos que no reposen en el respectivo expediente, el término se suspenderá durante dos meses.”… (Resaltado o subrayado fuera de texto) Así las cosas, quedó demostrado dentro del expediente que la fecha de radicación de la solicitud de la devolución se realizó por parte de la actora, el 28 de septiembre de 2009, lo que se traduce en que el termino para notificar el requerimiento especial vencía el 28 de septiembre de 2011 (artículo 705 del E.T.). Sin embargo, dicho término fue suspendido por un mes en razón a que la DIAN emplazó mediante acto administrativo número 14238220100000025 del 7 de Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co septiembre de 2010, a la actora para que corrigiera su declaración, es decir, el nuevo término se corrió hasta el 28 de octubre de 2011. Adicionalmente, a lo ya señalado, el término que vencía el 28 de octubre de 2011, se volvió a ampliar, con ocasión que la DIAN de Pasto decreto la suspensión del mismo por tres meses más al ordenar la Inspección Tributaria al contribuyente, mediante Auto N° 142382200100001 del 5 de enero de 2012. Por esta razón el nuevo plazo para expedir el requerimiento especial debería vencer el 28 de enero de 2012. La Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pasto notificó el Requerimiento Especial 142382012000001, el 19 de enero de 2012, es decir, expidió y notificó el requerimiento especial dentro del plazo establecidos en el E.T., toda vez, que el mismo vencía el 28 de enero de 2012. Así las cosas, se puede concluir que la DIANPasto actuó oportunamente y dentro del marco jurídico, razón por la cual los actos administrativos demandados deben ser declarados legales como lo hizo en su oportunidad, mediante sentencia de primera instancia la Sala de Decisión del Sistema Oral del Tribunal Administrativo de Nariño. No sobra resaltar, que la notificación de Liquidación de Revisión se realizó dentro de los seis meses siguientes a la fecha del vencimiento del termino para dar respuesta requerimiento o de su ampliación como lo determinó el artículo 710 del E.T.

Respecto de los otros puntos propuestos en el recurso de apelación contra la sentencia expedida por el Tribunal de Nariño, consideramos que al haberse aclarado que los actos administrativos expedidos por la DIAN se ajustaron a lo previsto por la normatividad tributaria no es necesario conceptuar sobre lo demás, pues tienen una misma fuente. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Publico le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la sentencia de primera instancia expedida el 23 de octubre de 2015, por la Sala de Decisión del Sistema Oral del Tribunal Administrativo de Nariño la cual fue apelada. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado