PGN - LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION - No es la aseguradora la llamada a demandar la nuli

LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN-No es la aseguradora la llamada a demandar la nulidad toda vez que lo garantizado por ella no es el IVA liquidado oficialmente a través de los actos acusados. DEVOLUCIÓN DE IMPUESTOS-En caso de no proceder el garante de la póliza será solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas Observa esta agencia del Ministerio Público que el artículo 860 del E.T., vigente al momento de tomar la póliza que garantizó la devolución, autoriza al contribuyente para presentar la solicitud de devolución con garantía a favor de la Nación, otorgada por entidades bancarias o de seguros, cuya vigencia es de dos años y prevé que si dentro de este lapso la administración tributaria notifica liquidación oficial de revisión, el garante será solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia, las cuales se hacen efectivas junto con los intereses respectivos, una vez quede en firme en la vía gubernativa o en la jurisdiccional, el acto administrativo de liquidación o de improcedencia de la devolución. Es decir que el artículo 860 del E.T. establecía que si la Administración notificaba la liquidación oficial de revisión, dentro de la vigencia de la póliza, el garante sería solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas. PROCESO DE COBRO COACTIVO-La calidad de garante de la aseguradora podrá ser cuestionada y propuesta como excepción/ PROCESO DE COBRO COACTIVO-Posición del Consejo de Estado Es importante anotar que la calidad de garante de la aseguradora, podrá ser cuestionada y propuesta como excepción en el proceso de cobro coactivo, en caso de que la

Administración resuelva realizar el cobro a la demandante, respecto de la devolución improcedente, realizada al contribuyente. En este estado, esta agencia del Ministerio Público considera importante traer a colación apartes de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la cual ha consignado:…Por este motivo, la Sala ha establecido que no es procedente que la Aseguradora demande directamente la liquidación oficial de revisión que sirve de fundamento para la expedición de la resolución sanción. …Como se precisó, el cargo se sustenta en la falta de notificación del requerimiento especial y de la liquidación oficial de revisión a la Aseguradora. No obstante, la ley tributaria no exige la notificación de dichos actos a la garante. Se reitera, jurisprudencialmente se ha aceptado que en estos casos el acto que debe ser notificado al garante es la resolución sanción, como sucedió en este caso. Así las cosas, no proceden los cargos propuestos contra la legalidad de la liquidación oficial de revisión, pues no es la aseguradora la llamada a demandar la nulidad de la liquidación, toda vez que lo garantizado por ella no es el IVA liquidado oficialmente a través de los actos acusados. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22042 2 Concepto 002 2016-461142 Bogotá, D.C., 13 de enero de 2017 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Referencia: 08001233300020140020201

Radicado: 22042

Asunto: IMPUESTO VENTAS

Actor: SEGUROS FENIX S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El 15 de septiembre de 2010, la sociedad CONTINENTAL DE CHATARRAS S.A.S., presentó declaración de IVA por el 4° bimestre de 2010, con saldo a favor de $1.831’433.000. 2.- El 29 de septiembre de 2010, ROYAL & SUN ALLIANCE (RSA) expidió la Póliza de Seguro N° 20456, con vigencia hasta el 29 de septiembre de 2012, en la que figura como beneficiaria la DIRECCION DE IMPUESTOS y ADUANAS NACIONALES, con el fin de garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales referentes a la devolución del saldo a favor de CONTINENTAL, correspondiente al cuarto bimestre de IVA de 2010. 3 Expediente 22042 3.- El 5 de octubre de 2010, CONTINENTAL solicitó devolución y/o compensación

del saldo a favor de $1.813’433.000, ordenada por la DIAN mediante Resolución 1076 de 11 de octubre de 2010, para compensar $106.465.000 y devolver $1.724’.969.000. 4.- El 7 de septiembre de 2012, la aseguradora respondió el Requerimiento Especial 02238012000129 de 8 de junio de 2012. 5.- El 24 de octubre de 2012, fue notificada la Liquidación Oficial de Revisión 022412012000112 del 22 de octubre de 2012. 6.- El 20 de diciembre de 2012, la aseguradora interpuso recurso de reconsideración en contra de la liquidación oficial de revisión, el cual fue resuelto a través de la Resolución 900.494 de 19 de noviembre de 2013. 7.- ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS COLOMBIA S.A., a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, acudió ante el Tribunal Administrativo del Atlántico y solicitó se declarara la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 022412012000112 de 22 de octubre de 2012 y de la Resolución 900.494 de 19 de noviembre de 2013, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial. A título de restablecimiento del derecho, la aseguradora solicitó se determinara que ella no tiene las condiciones requeridas para ser tenida como “garante” del valor indebidamente devuelto. Invocó como normas violadas los artículos 670 y 860 del Estatuto Tributario; 7 del Decreto 1000 de 1997; 104 y 1055 del Código de Comercio; 1502 y 1515 del

Código Civil. 8.- El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 3 de febrero de 2015, denegó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: Expediente 22042 4 8.1.- RSA no amparó fraudes en la solicitud de devolución, ni conductas ilegales de los funcionarios de la DIAN. La Sala no comparte este argumento toda vez que al tenor del artículo 860 del E.T., la solicitud de devolución que hiciere Continental de Chatarra SAS, correspondiente al saldo a favor registrado en la declaración de IVA del 4° bimestre del año 2010, se presentó con garantía expedida por la demandante, situación que la hace solidariamente responsable por el pago de las obligaciones generadas a cargo del contribuyente, entre las que se encuentra la sanción equivalente al 500% del monto devuelto en forma improcedente, amparado con la Póliza 20369 de 30 de junio de 2010. No se puede pasar por alto que la Póliza estableció que “EL GARANTE SERA SOLIDARIAMENTE RESPONSABLE POR LAS OBLIGACIONES GARANTIZADAS, INCLUYENDO EL MONTO DE LA SANCIÓN POR IMPROCEDENCIA DE LA DEVOLUCIÓN (…)”. Por tal razón, la garante es deudora solidaria de las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción. 8.2.- En cuanto a la violación al principio indemnizatorio, por cobrar las pólizas que amparaban los daños derivados de conductas infieles de los empleados de la DIAN, es un cargo que no fue expuesto en sede administrativa, situación que impide a la Sala abarcar su estudio pues la entidad demandada no ha tenido la

oportunidad de controvertirlo, por tratarse de un hecho nuevo. 8.3.- El dolo como vicio del consentimiento. En este punto, no resultan aplicables las normas establecidas en otras disposiciones diferentes al Estatuto Tributario que es el que indica expresamente el procedimiento administrativo de las devoluciones o compensaciones. El artículo 860 del Estatuto Tributario, dispone que el garante será solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción 5 Expediente 22042 por improcedencia de la devolución, las cuales se harán efectivas junto con los intereses correspondientes. 8.4.- Ausencia de cubrimiento de la Póliza por FRAUDE FISCAL. De acuerdo con el objeto de la póliza y al tenor del parágrafo quinto del artículo 670 del Estatuto Tributario, se encuentra incorporado el monto de la sanción por improcedencia, por lo que no le asiste razón a la demandante cuando argumenta ausencia de cubrimiento de la póliza por fraude fiscal. La compañía de seguros actuó como garante en la solicitud de devolución y/o compensación presentada por el contribuyente, en tal sentido es solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción. 9.- ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS S.A., mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, fundamentado en los siguientes puntos: 9.1.- El a quo no se pronunció sobre los argumentos referentes a la violación del principio indemnizatorio, por pago del siniestro asegurado por medio de otras pólizas de seguro tomadas por la DIAN.

El supuesto hecho nuevo del que habla el a quo, que consiste en el pago del siniestro asegurable, funge como un argumento adicional para atacar la ilegalidad de los actos demandados; en este sentido, el Tribunal debió tenerlo en cuenta y pronunciarse respecto de este tema. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado1es procedente invocar nuevos argumentos para obtener la nulidad de la actuación oficial. 9.2.- El vicio en el consentimiento por parte del tomador, acarrea la nulidad del contrato de seguro. 1 Sentencia de 3 de marzo de 2011, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia Expediente 22042 6 El amparo de RSA, a través de la Póliza 20456, se circunscribe al riesgo del incumplimiento por parte del tomador de su obligación de devolver el dinero entregado por la DIAN, a título de devolución del impuesto del IVA, correspondiente al cuarto bimestre del 2010, cuando la misma resulte improcedente. La póliza no ampara la comisión de actos delictivos, la consumación de un fraude por parte del contribuyente o el incumplimiento por parte de la DIAN de los procedimientos establecidos para determinar la procedencia de la devolución. Teniendo en cuenta lo anterior, los eventos que dieron lugar a la devolución improcedente no se encontraban amparados por la póliza. En este sentido, la determinación del tributo, realizada por la DIAN mediante la liquidación oficial de revisión no se encuentra ajustada a derecho. Además, en los términos del artículo 1055 del Código de Comercio, el dolo es un acto inasegurable. Entonces el fraude en la devolución constituye un acto doloso

que no es asegurable. El artículo 1055 del Código de Comercio es norma aplicable a la póliza del caso concreto y debe tenerse en cuenta para su interpretación, sin que sea acertado manifestar, como lo hizo el tribunal, que la regla contenida en esta norma es ajena al seguro de cumplimiento de obligaciones legales por encontrarse regulada en el Estatuto Tributario, pues dicho estatuto nada establece sobre este tema. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es motivo de análisis en esta oportunidad, la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 022412012000112 del 22 de octubre de 2012 y de la Resolución 900.494 de 19 de noviembre de 2013, actos mediante los cuales la DIAN liquidó oficialmente el IVA a cargo de la sociedad CONTINENTAL DE CHATARRAS S.A.S., respecto al 4° período del año gravable 2010. 7 Expediente 22042 Realizada la anterior precisión, procede el Ministerio Público a conceptuar en los siguientes términos: 1.- Observa esta agencia del Ministerio Público que el artículo 860 del E.T., vigente al momento de tomar CONTINENTAL DE CHATARRAS S.A.S la póliza que garantizó la devolución, autoriza al contribuyente para presentar la solicitud de devolución con garantía a favor de la Nación, otorgada por entidades bancarias o de seguros, cuya vigencia es de dos años y prevé que si dentro de este lapso la administración tributaria notifica liquidación oficial de revisión, el garante será solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia, las cuales se hacen efectivas junto con los intereses respectivos, una vez quede en firme en la vía

gubernativa o en la jurisdiccional, el acto administrativo de liquidación o de improcedencia de la devolución. Es decir que el artículo 860 del E.T. establecía que si la Administración notificaba la liquidación oficial de revisión, dentro de la vigencia de la póliza, el garante sería solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas. Es importante anotar que la calidad de garante de la aseguradora, podrá ser cuestionada y propuesta como excepción en el proceso de cobro coactivo, en caso de que la Administración resuelva realizar el cobro a la demandante, respecto de la devolución improcedente, realizada al contribuyente. En este estado, esta agencia del Ministerio Público considera importante traer a colación apartes de la jurisprudencia del Consejo de Estado2, en la cual ha consignado: “[…]. A juicio de la Sala y, contrario a lo sostenido por la Aseguradora, el artículo 860 del Estatuto Tributario exige que la notificación de la liquidación oficial de revisión, dentro del término de vigencia de la póliza, debe hacerse solo al contribuyente y no al garante de la obligación, en razón a que este es un acto de determinación tributaria y el contribuyente es el titular de la relación jurídica sustancial y el directo responsable del pago del tributo. 2 Sentencia de 27 de agosto de 2015, Expediente 20493 Expediente 22042 8 Por este motivo, la Sala ha establecido que no es procedente que la Aseguradora demande directamente la liquidación oficial de revisión que sirve de fundamento para la expedición de la resolución sanción. Igualmente, la Sección ha precisado que solo cuando ocurre el siniestro, esto

es, la imposición de la sanción, surge el interés o legitimación de las compañías de seguro, en calidad de garantes, para recurrir la sanción y demandarla ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dentro del límite de cobertura de la póliza de seguros. Lo anterior, porque en los casos de devolución amparadas mediante póliza de garantía, la resolución sanción es el acto que declara la improcedencia de la devolución y ordena el correspondiente reintegro y, por ende, el que determina la exigibilidad de la obligación garantizada. En consecuencia, la resolución sanción debe ser notificada a la compañía de seguros para que pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción. Como se precisó, el cargo se sustenta en la falta de notificación del requerimiento especial y de la liquidación oficial de revisión a la Aseguradora. No obstante, la ley tributaria no exige la notificación de dichos actos a la garante. Se reitera, jurisprudencialmente se ha aceptado que en estos casos el acto que debe ser notificado al garante es la resolución sanción, como sucedió en este caso. Por lo demás, está probado que la DIAN también notificó a la Aseguradora la liquidación oficial de revisión y que, incluso, ella la recurrió en reconsideración. De otra parte, en el recurso, la demandante sostuvo que la DIAN y el Tribunal no tuvieron en cuenta un oficio de la DIAN de 29 de marzo de 2012 y se refirió a la vinculación del deudor solidario al proceso de cobro. Estos aspectos no se estudian porque no fueron alegados en la demanda y el recurso no es la

oportunidad para corregirla. Además, tienen que ver con el proceso de cobro, aspecto que no es materia de este proceso. Por lo anterior, no prosperan los cargos […]” (negrillas de la Delegada) Así las cosas, no proceden los cargos propuestos contra la legalidad de la liquidación oficial de revisión, pues no es la aseguradora la llamada a demandar la nulidad de la liquidación, toda vez que lo garantizado por ella no es el IVA liquidado oficialmente a través de los actos acusados. 2.- En cuanto al vicio en el consentimiento por parte del tomador que conllevaría a la nulidad del contrato de seguro, tampoco es del caso examinar este cargo, pues no es esta la instancia para resolver la nulidad de la póliza que es un contrato suscrito entre la demandante y el contribuyente y, por lo tanto, no procede alegar el vicio por el dolo en el actuar del contribuyente, quien según la recurrente, mediante engaño la llevó a suscribir la póliza que garantiza la devolución. Por lo expuesto, la Procuraduría Delegada, solicita a la Honorable Sala confirmar el fallo de primera instancia, por las consideraciones expuestas en el presente concepto. 9 Expediente 22042 De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado